    Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar -- So Paulo -- SP
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Av. Filomeno Gomes, 670  Jacarecanga  Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384
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                        DISTRITO FEDERAL
SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 -- Setor de Indstria e Abastecimento  Fone:
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                          GOIS/TOCANTINS
 Av. Independncia, 5330  Setor Aeroporto  Fone: (62) 3225-2882 / 3212-
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               MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
 Rua 14 de Julho, 3148  Centro  Fone: (67) 3382-3682  Fax: (67) 3382-
                          0112  Campo Grande
                            MINAS GERAIS
Rua Alm Paraba, 449  Lagoinha  Fone: (31) 3429-8300  Fax: (31) 3429-

                          8310  Belo Horizonte
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Travessa Apinags, 186  Batista Campos  Fone: (91) 3222-9034 / 3224-

                   9038  Fax: (91) 3241-0499  Belm
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Rua Conselheiro Laurindo, 2895  Prado Velho  Fone/Fax: (41) 3332-4894 

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                         ISBN 978-85-02-14860-4
Gonalves, Carlos
Roberto
Direito civil brasileiro,
volume 4 :
responsabilidade
civil / Carlos Roberto
Gonalves. -- 7. ed. --
So
Paulo : Saraiva, 2012.
1. Direito civil 2. Direito
civil - Brasil I. Ttulo.
CDU-347(81)

      ndice para catlogo sistemtico:
        1. Brasil : Direito civil 347(81)
                   Diretor editorial Luiz Roberto Curia
               Diretor de produo editorial Lgia Alves
                    Editor Jnatas Junqueira de Mello
              Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
              Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
   Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros
                    Bitencourt / Cntia Silva Leito
Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Ldia Pereira de
                                  Morais
 Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Ana Beatriz Fraga
                               Vieira
   Servios editoriais Ana Paula Mazzoco / Vinicius Asevedo Vieira
               Capa Casa de Idias / Daniel Rampazzo
                     Produo grfica Marli Rampim
                  Produo eletrnica Ro Comunicao




    Data de fechamento da
     edio: 07-11-2011
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    dinheiro e poder, ento nossa sociedade enfim evoluira a um novo nvel.
                                     NDICE

                               Livro I
           IDEIAS GERAIS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL

1. As vrias acepes da responsabilidade
2. Responsabilidade jurdica e responsabilidade moral
3. Distino entre obrigao e responsabilidade
4. A importncia do tema
5. Dever jurdico originrio e sucessivo
6. A responsabilidade civil nos primeiros tempos e seu desenvolvimento
       6.1. Direito romano
       6.2. Direito francs
       6.3. Direito portugus
       6.4. Direito brasileiro
7. Fundamentos
8. Posicionamento na teoria geral do direito
9. Culpa e responsabilidade
10. Imputabilidade e responsabilidade
       10.1. A responsabilidade dos amentais
       10.2. A responsabilidade dos menores
11. Espcies de responsabilidade
       11.1. Responsabilidade civil e responsabilidade penal
       11.2. Responsabilidade contratual e extracontratual
       11.3. Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva
       11.4. Responsabilidade extracontratual por atos ilcitos e lcitos (fundada no
       risco e decorrente de fatos permitidos por lei)
12. Pressupostos da responsabilidade civil

                            Livro II
        ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

                                      Ttulo I
                      AO OU OMISSO DO AGENTE


                                     Captulo I
                RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
          CASOS ESPECIAIS DE RESPONSABILIDADE POR ATO
                             PRPRIO

1. Ao ou omisso: infrao a um dever
2. Ato praticado contra a honra da mulher
3. Calnia, difamao e injria
4. Demanda de pagamento de dvida no vencida ou j paga
5. Responsabilidade decorrente do abuso do direito
6. Responsabilidade decorrente do rompimento de noivado
7. Responsabilidade decorrente da ruptura de concubinato e de unio estvel
8. Responsabilidade civil entre cnjuges
9. Responsabilidade civil por dano ecolgico ou ambiental
      9.1. O direito ambiental
      9.2. A responsabilidade civil por dano ecolgico
      9.3. A responsabilidade objetiva do poluidor e as excludentes do caso
      fortuito ou da fora maior
      9.4. Os instrumentos de tutela jurisdicional dos interesses difusos
      9.5. A reparao do dano ambiental
10. Violao do direito  prpria imagem
11. A AIDS e a responsabilidade civil
12. Responsabilidade civil na Internet
      12.1. O comrcio eletrnico
      12.2. A responsabilidade civil nos meios eletrnicos
13. Responsabilidade civil por dano atmico

        CASOS ESPECIAIS DE RESPONSABILIDADE POR ATO OU
                        FATO DE TERCEIRO

14. Da presuno de culpa  responsabilidade independentemente de culpa
15. A responsabilidade solidria das pessoas designadas no art. 932 do Cdigo
Civil
16. Responsabilidade dos pais
17. Responsabilidade dos tutores e curadores
18. Responsabilidade dos empregadores ou comitentes pelos atos dos
empregados, serviais e prepostos
      18.1. Conceito de empregado, servial e preposto
      18.2. Responsabilidade presumida, juris et de jure
      18.3. Requisitos para a configurao da responsabilidade do empregador ou
      comitente
19. Responsabilidade dos educadores
20. Responsabilidade dos hoteleiros e estalajadeiros
21. Responsabilidade dos que participaram no produto do crime
22. A ao regressiva daquele que paga a indenizao, contra o causador do dano
      22.1. Direito regressivo como consequncia natural da responsabilidade
      indireta
      22.2. Excees  regra

           RESPONSABILIDADE CIVIL DOS EMPRESRIOS
      INDIVIDUAIS E DAS EMPRESAS PELOS PRODUTOS POSTOS
                        EM CIRCULAO

23. Clusula geral de responsabilidade objetiva
24. Sintonia com a legislao consumerista

      RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO
                         PBLICO

25. Evoluo: da fase da irresponsabilidade  da responsabilidade objetiva
26. Responsabilidade civil da Administrao Pblica na Constituio Federal de
1988
27. Responsabilidade civil do Estado pelos atos omissivos de seus agentes
28. Sujeitos passivos da ao: Estado e funcionrio
29. Denunciao da lide ao funcionrio ou agente pblico
30. Responsabilidade civil do Estado em acidentes de veculos
31. Culpa do funcionrio, culpa annima, deficincia ou falha do servio pblico
32. Dano resultante de fora maior
33. Culpa da vtima
34. Atividade regular do Estado, mas causadora de dano
35. Responsabilidade do Estado por atos judiciais
      35.1. Atos judiciais em geral
      35.2. Erro judicirio
36. Responsabilidade do Estado por atos legislativos
      36.1. Danos causados por lei inconstitucional
      36.2. Dano causado por lei constitucionalmente perfeita
      36.3. Imunidade parlamentar

               RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA

37. A responsabilidade na guarda da coisa inanimada: origem, evoluo e
aplicao no direito brasileiro
38. Privao da guarda e responsabilidade
39. Responsabilidade pela runa do edifcio
      39.1. A presuno de responsabilidade
      39.2. Extenso da regra s benfeitorias incorporadas ao edifcio
40. Responsabilidade resultante de coisas lquidas e slidas ( effusis e dejectis) que
carem em lugar indevido
41. Responsabilidade decorrente do exerccio de atividade perigosa
      41.1. O exerccio de atividade perigosa como fundamento da
      responsabilidade civil
      41.2. A inovao introduzida pelo pargrafo nico do art. 927 do Cdigo de
      2002
42. Responsabilidade em caso de arrendamento e de parceria rural
43. Responsabilidade das empresas locadoras de veculos
44. Responsabilidade em caso de arrendamento mercantil ( leasing)
45. Responsabilidade em caso de alienao fiduciria

      RESPONSABILIDADE PELO FATO OU GUARDA DE ANIMAIS

46. A responsabilidade objetiva do dono ou detentor do animal
47. As excludentes admitidas e a inverso do nus da prova

                                     Captulo II
                     RESPONSABILIDADE CONTRATUAL


        A RESPONSABILIDADE DECORRENTE DOS TRANSPORTES

1. Introduo
2. Contrato de transporte. Disposies gerais
3. O transporte de pessoas
       3.1. O transporte terrestre
       3.2. O transporte areo
       3.3. O transporte martimo
4. O transporte de bagagem
5. O Cdigo de Defesa do Consumidor e sua repercusso na responsabilidade
civil do transportador
       5.1. O fortuito e a fora maior
       5.2. Transporte areo e indenizao tarifada
6. O transporte de coisas
7. O transporte gratuito
        A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ESTABELECIMENTOS
                         BANCRIOS

8. Natureza jurdica do depsito bancrio
9. Responsabilidade pelo pagamento de cheque falso
10. Responsabilidade dos bancos pela subtrao de bens depositados em seus
cofres
11. A responsabilidade dos bancos em face do Cdigo de Defesa do Consumidor

           A RESPONSABILIDADE DOS MDICOS, CIRURGIES
                PLSTICOS E CIRURGIES-DENTISTAS

12. A responsabilidade dos mdicos
13. Erro mdico: erro profissional, erro de diagnstico, iatrogenia
14. A responsabilidade dos cirurgies plsticos
15. A responsabilidade do anestesista
16. A responsabilidade dos hospitais e dos laboratrios
17. Planos de sade
18. A responsabilidade dos cirurgies-dentistas

              RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADVOGADOS

19. Fundamento e configurao da responsabilidade
20. Responsabilidade pela perda de uma chance
21. Inviolabilidade profissional

       RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR NO CDIGO
                  DE DEFESA DO CONSUMIDOR

22. Aspectos gerais da responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor
23. A responsabilidade pelo fato do produto e do servio
24. A responsabilidade por vcio do produto e do servio
25. As excludentes da responsabilidade civil

               A RESPONSABILIDADE DOS EMPREITEIROS E
                           CONSTRUTORES

26. Contrato de construo
27. Construo por empreitada
28. Construo por administrao
29. A responsabilidade do construtor
30. Responsabilidade pela perfeio da obra
31. Responsabilidade pela solidez e segurana da obra
32. Responsabilidade pelos vcios redibitrios
33. Responsabilidade por danos a vizinhos e a terceiros
34. O contrato de construo como relao de consumo (Cdigo de Defesa do
Consumidor)

             A RESPONSABILIDADE DOS DEPOSITRIOS E
           ENCARREGADOS DA GUARDA E VIGILNCIA DOS
          VECULOS (ESTACIONAMENTOS, SUPERMERCADOS,
             RESTAURANTES, "SHOPPING CENTERS" ETC.)

35. Contrato de depsito, de guarda e anlogos
36. A responsabilidade dos donos de estacionamentos e postos de gasolina
37. A responsabilidade dos donos de oficinas mecnicas
38. A responsabilidade dos donos de restaurantes e hotis
39. A responsabilidade das escolas e universidades
40. A responsabilidade dos donos de supermercados e shopping centers
41. A responsabilidade dos condomnios edilcios

        ACIDENTE DE TRABALHO E RESPONSABILIDADE CIVIL

42. Indenizao acidentria
43. Avano representado pela Constituio Federal de 1988

                 A RESPONSABILIDADE DOS TABELIES

44. A disciplina na Constituio Federal de 1988
45. Responsabilidade objetiva do Estado e subjetiva do tabelio

                                    Ttulo II
                                  DA CULPA

                                    Captulo I
                                  CONCEITO
1. Culpa lato sensu. Elementos da culpa
      1.1. O dever de cuidado
      1.2. Previso e previsibilidade
      1.3. Imprudncia, negligncia e impercia
      1.4. Espcies
             1.4.1. Culpa grave, leve e levssima
             1.4.2. Culpa contratual e extracontratual
             1.4.3. Culpa in eligendo, in vigilando e in custodiendo; culpa in
             comittendo e in omittendo
             1.4.4. Culpa presumida
             1.4.5. Culpa contra a legalidade
             1.4.6. Culpa exclusiva e culpa concorrente
2. Culpa e risco

                                   Captulo II
                     A CULPA NO CVEL E NO CRIME


1. Unidade da jurisdio e interao civil e penal
2. A sentena condenatria proferida no juzo criminal
      2.1. Fundamentos legais
      2.2. Medidas processuais adequadas
      2.3. Competncia
      2.4. Legitimidade ativa e passiva
3. A sentena absolutria proferida no crime
4. Efeitos da coisa julgada civil na esfera criminal
5. Suspenso do curso da ao civil

                                   Ttulo III
                     DA RELAO DE CAUSALIDADE


1. O liame da causalidade
2. A pesquisa do nexo causal
3. A negao do liame da causalidade: as excludentes da responsabilidade

                                   Ttulo IV
                      DO DANO E SUA LIQUIDAO


                                   Captulo I
                          DO DANO INDENIZVEL


1. Conceito e requisitos do dano
2. Espcies de dano

                             O DANO MATERIAL

3. Titulares da ao de ressarcimento do dano material
       3.1. O lesado e os dependentes econmicos (cnjuge, descendentes,
       ascendentes, irmos)
       3.2. Os companheiros
4. Perdas e danos: o dano emergente e o lucro cessante
5. A influncia de outros elementos
       5.1. Cumulao da penso indenizatria com a de natureza previdenciria
       5.2. Deduo do seguro obrigatrio
6. Alterao da situao e dos valores
       6.1. A correo monetria
       6.2. A garantia do pagamento futuro das prestaes mensais
       6.3. Priso civil do devedor. Natureza da obrigao alimentar
       6.4. Atualizao e reviso das penses
       6.5. A incidncia dos juros. Juros simples e compostos
       6.6. O clculo da verba honorria

                               O DANO MORAL

7. Conceito
8. Bens lesados e configurao do dano moral
9. Titulares da ao de reparao do dano moral, por danos diretos e indiretos
       9.1. Ofendido, cnjuge, companheiro, membros da famlia, noivos, scios
       etc.
       9.2. Incapazes (menores impberes, amentais, nascituros, portadores de
       arteriosclerose etc.)
       9.3. A pessoa jurdica
10. Caractersticas dos direitos da personalidade. A intransmissibilidade e a
imprescritibilidade
11. A prova do dano moral
12. Objees  reparao do dano moral
13. Evoluo da reparabilidade do dano moral em caso de morte de filho menor
14. A reparao do dano moral e a Constituio Federal de 1988
15. Cumulao da reparao do dano moral com o dano material
16. Natureza jurdica da reparao
17. A quantificao do dano moral
      17.1. Tarifao e arbitramento
      17.2. Critrios para o arbitramento da reparao
      17.3. Fixao do quantum do dano moral vinculada ao salrio mnimo
18. Valor da causa na ao de reparao do dano moral
19. Antecipao da tutela nas aes de reparao do dano moral
20. Dano moral e culpa contratual
21. Dano moral no direito do trabalho
22. Assdio sexual e dano moral
23. Adultrio e separao judicial
24. Dano moral por falta de afeto, abandono e rejeio dos filhos
25. Apresentao de cheque antes da data convencionada

                                   Captulo II
                        DA LIQUIDAO DO DANO

                             PRINCPIOS GERAIS

1. O grau de culpa e sua influncia na fixao da indenizao
2. Deciso por equidade, em caso de culpa leve ou levssima
3. Culpa exclusiva da vtima
4. Culpa concorrente
5. A liquidao por arbitramento
6. A liquidao por artigos
7. Modos de reparao do dano
       7.1. A reparao especfica
       7.2. A reparao por equivalente em dinheiro

      A LIQUIDAO DO DANO EM FACE DO DIREITO POSITIVO,
              DA DOUTRINA E DA JURISPRUDNCIA

8. Indenizao em caso de homicdio
      8.1. Morte de filho menor
      8.2. Morte de chefe de famlia
      8.3. Morte de esposa ou companheira
      8.4. Clculo da indenizao
9. Indenizao em caso de leso corporal
      9.1. Leso corporal de natureza leve
      9.2. Leso corporal de natureza grave
      9.3. Dano esttico
      9.4. Inabilitao para o trabalho
             9.4.1. A indenizao devida
             9.4.2. A situao dos aposentados e idosos que no exercem atividade
             laborativa
             9.4.3. A durao da penso e sua no cumulao com os benefcios
             previdencirios
             9.4.4. O pagamento de penso a menores que ainda no exercem
             atividade laborativa
             9.4.5. Arbitramento e pagamento por verba nica
10. Homicdio e leso corporal provocados no exerccio de ativida de profissional
11. A responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais
12. Indenizao em caso de usurpao ou esbulho de coisa alheia. O valor de
afeio
13. Indenizao por ofensa  liberdade pessoal

                            Livro III
      OS MEIOS DE DEFESA OU AS EXCLUDENTES DA ILICITUDE

1. O estado de necessidade
2. A legtima defesa, o exerccio regular de um direito e o estrito cumprimento
do dever legal
3. A culpa exclusiva da vtima
4. O fato de terceiro
      4.1. O causador direto do dano e o ato de terceiro
      4.2. O fato de terceiro e a responsabilidade contratual do transportador
      4.3. O fato de terceiro em casos de responsabilidade aquiliana
      4.4. Fato de terceiro e denunciao da lide
5. Caso fortuito e fora maior
6. Clusula de irresponsabilidade ou de no indenizar
7. A prescrio

                            Livro IV
             RESPONSABILIDADE CIVIL AUTOMOBILSTICA

                                    Ttulo I
                                INTRODUO
1. Novos rumos da responsabilidade civil automobilstica
2. Da culpa ao risco
3. O Cdigo de Trnsito Brasileiro

                                    Ttulo II
                     AO DE REPARAO DE DANOS

1. A propositura da ao
2. Apurao dos danos em execuo de sentena
3. Coisa julgada
4. Foro competente
5. O procedimento sumrio
6. O procedimento sumrio e a interveno de terceiros

                                    Ttulo III
                ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
                         AUTOMOBILSTICA

1. Atropelamento
2. Boletim de ocorrncia
3. Coliso
       3.1. Coliso com veculo estacionado irregularmente
       3.2. Coliso com veculo estacionado regularmente
       3.3. Coliso em cruzamento no sinalizado
       3.4. Coliso em cruzamento sinalizado
       3.5. Coliso e preferncia de fato
       3.6. Coliso e sinal (semforo) amarelo
       3.7. Coliso mltipla (engavetamento)
       3.8. Coliso na traseira
4. Contramo de direo
5. Converso  esquerda e  direita
6. Faixa de pedestres
7. Impercia
8. Imprudncia
9. Marcha  r
10. nus da prova
11. Propriedade do veculo
12. Prova
       12.1. Consideraes gerais
      12.2. Espcies e valor das provas (testemunhal, documental e pericial)
13. Ultrapassagem


Bibliografia
                               Livro I
   IDEIAS GERAIS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL

1. As vrias acepes da responsabilidade

        A palavra responsabilidade tem sua origem na raiz latina
spondeo, pela qual se vinculava o devedor, solenemente, nos
contratos verbais do direito romano. Dentre as vrias acepes
existentes, algumas fundadas na doutrina do livre-arbtrio, outras em
motivaes psicolgicas, destaca-se a noo de responsabilidade
como aspecto da realidade social.
        Toda atividade que acarreta prejuzo traz em seu bojo, como
fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a
restaurar o equilbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do
dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o
equilbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da
responsabilidade civil.
        Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia
de restaurao de equilbrio, de contraprestao, de reparao de
dano. Sendo mltiplas as atividades humanas, inmeras so tambm
as espcies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do
direito e extravasam os limites da vida jurdica, para se ligar a todos
os domnios da vida social.
        Coloca-se, assim, o responsvel na situao de quem, por ter
violado determinada norma, v-se exposto s consequncias no
desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser
compelido a restaurar o statu quo ante.

2. Responsabilidade jurdica e responsabilidade moral

       A responsabilidade pode resultar da violao tanto de normas
morais como jurdicas, separada ou concomitantemente. Tudo
depende do fato que configura a infrao, que pode ser, muitas
vezes, proibido pela lei moral ou religiosa ou pelo direito.
       O campo da moral  mais amplo do que o do direito, pois s
se cogita da responsabilidade jurdica quando h prejuzo. Esta s se
revela quando ocorre infrao da norma jurdica que acarrete dano
ao indivduo ou  coletividade. Neste caso, o autor da leso ser
obrigado a recompor o direito atingido, reparando em espcie ou em
pecnia o mal causado.
       A responsabilidade moral e a religiosa, contudo, atuam no
campo da conscincia individual. O homem sente-se moralmente
responsvel perante sua conscincia ou perante Deus, conforme seja
ou no religioso, mas no h nenhuma preocupao com a existncia
de prejuzo a terceiro. Como a responsabilidade moral  confinada 
conscincia ou ao pecado, e no se exterioriza socialmente, no tem
repercusso na ordem jurdica. Pressupe, porm, o livre-arbtrio e a
conscincia da obrigao.

3. Distino entre obrigao e responsabilidade


        Obrigao  o vnculo jurdico que confere ao credor (sujeito
ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento
de determinada prestao. Corresponde a uma relao de natureza
pessoal, de crdito e dbito, de carter transitrio (extingue-se pelo
cumprimento),        cujo     objeto   consiste     numa     prestao
economicamente afervel.
        A obrigao nasce de diversas fontes e deve ser cumprida
livre e espontaneamente. Quando tal no ocorre e sobrevm o
inadimplemento, surge a responsabilidade. No se confundem, pois,
obrigao e responsabilidade . Esta s surge se o devedor no cumpre
espontaneamente a primeira. A responsabilidade , pois, a
consequncia jurdica patrimonial do descumprimento da relao
obrigacional.
        Malgrado a correlao entre ambas, uma pode existir sem a
outra. As dvidas prescritas e as de jogo constituem exemplos de
obrigao sem responsabilidade . O devedor, nestes casos, no pode
ser condenado a cumprir a prestao, isto , ser responsabilizado,
embora continue devedor. Como exemplo de responsabilidade sem
obrigao pode ser mencionado o caso do fiador, que  responsvel
pelo pagamento do dbito do afianado, este sim originariamente
obrigado ao pagamento dos aluguis.
        Obrigao " sempre um dever jurdico originrio;
responsabilidade  um dever jurdico sucessivo, consequente 
violao do primeiro. Se algum se compromete a prestar servios
profissionais a outrem, assume uma obrigao, um dever jurdico
originrio. Se no cumprir a obrigao (deixar de prestar os
servios), violar o dever jurdico originrio, surgindo da a
responsabilidade, o dever de compor o prejuzo causado pelo no
cumprimento da obrigao.
        Em sntese, em toda obrigao h um dever jurdico
originrio, enquanto na responsabilidade h um dever jurdico
sucessivo. E, sendo a responsabilidade uma espcie de sombra da
obrigao (a imagem  de Larenz), sempre que quisermos saber
quem  o responsvel teremos de observar a quem a lei imputou a
obrigao ou dever originrio" 1.
       A distino entre obrigao e responsabilidade comeou a ser
feita na Alemanha, discriminando-se, na relao obrigacional, dois
momentos distintos: o do dbito ( Schuld), consistindo na obrigao de
realizar a prestao e dependente de ao ou omisso do devedor, e
o da responsabilidade ( Haftung), em que se faculta ao credor atacar
e executar o patrimnio do devedor a fim de obter o pagamento
devido ou indenizao pelos prejuzos causados em virtude do
inadimplemento da obrigao originria na forma previamente
estabelecida.

4. A importncia do tema


        A tendncia de no deixar irressarcida a vtima de atos ilcitos
sobrecarrega os nossos pretrios de aes de indenizao das mais
variadas espcies.
        O tema , pois, de grande atualidade e de enorme importncia
para o estudioso e para o profissional do direito. Grande  a
importncia da responsabilidade civil, nos tempos atuais, por se
dirigir  restaurao de um equilbrio moral e patrimonial desfeito e
 redistribuio da riqueza de conformidade com os ditames da
justia, tutelando a pertinncia de um bem, com todas as suas
utilidades, presentes e futuras, a um sujeito determinado, pois, como
pondera Jos Antnio Nogueira, o problema da responsabilidade  o
prprio problema do direito, visto que "todo o direito assenta na ideia
da ao, seguida da reao, de restabelecimento de uma harmonia
quebrada" 2.
        O instituto da responsabilidade civil  parte integrante do
direito obrigacional, pois a principal consequncia da prtica de um
ato ilcito  a obrigao que acarreta, para o seu autor, de reparar o
dano, obrigao esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e
danos. Costuma-se conceituar a "obrigao" como "o direito do
credor contra o devedor, tendo por objeto determinada prestao". A
caracterstica principal da obrigao consiste no direito conferido ao
credor de exigir o adimplemento da prestao.  o patrimnio do
devedor que responde por suas obrigaes.
        As fontes das obrigaes previstas no Cdigo Civil so: a
vontade humana (os contratos, as declaraes unilaterais da vontade
e os atos ilcitos) e a vontade do Estado (a lei). As obrigaes
derivadas dos "atos ilcitos" so as que se constituem por meio de
aes ou omisses culposas ou dolosas do agente, praticadas com
infrao a um dever de conduta e das quais resulta dano para
outrem. A obrigao que, em consequncia, surge  a de indenizar
ou ressarcir o prejuzo causado.
       O Cdigo Civil de 2002 dedicou poucos dispositivos 
responsabilidade civil. Na Parte Geral, nos arts. 186, 187 e 188
consignou a regra geral da responsabilidade aquiliana e algumas
excludentes. Na Parte Especial estabeleceu a regra bsica da
responsabilidade contratual no art. 389 e dedicou dois captulos 
"obrigao de indenizar" e  "indenizao", sob o ttulo "Da
Responsabilidade Civil".
       A falta de sistematizao da matria no Cdigo Civil de 1916 e
o pequeno nmero de dispositivos a ela dedicados tm sido atribudos
ao fato de no estar muito desenvolvida e difundida  poca da
elaborao do aludido diploma.
       O surto industrial que se seguiu  Primeira Grande Guerra e a
multiplicao das mquinas provocaram o aumento do nmero de
acidentes, motivando a difuso dos estudos ento existentes. Sob
influncia da jurisprudncia francesa, o estudo da responsabilidade
civil se foi desenvolvendo entre ns. Importante papel nesse
desenvolvimento coube, ento,  doutrina e  jurisprudncia,
fornecendo subsdios  soluo dos incontveis litgios diariamente
submetidos  apreciao do Judicirio.
       O Cdigo Civil de 2002 sistematizou a matria, dedicando um
captulo especial e autnomo  responsabilidade civil. Contudo,
repetiu, em grande parte, ipsis litteris, alguns dispositivos, corrigindo a
redao de outros, trazendo, porm, poucas inovaes. Perdeu-se a
oportunidade, por exemplo, de se estabelecer a extenso e os
contornos do dano moral, bem como de se disciplinar a sua
liquidao, prevendo alguns parmetros bsicos destinados a evitar
decises dspares, relegando novamente  jurisprudncia essa tarefa.
       Em outros pases, especialmente nos Estados Unidos,  bem
difundido o contrato de seguro, que acarreta a distribuio do
encargo de reparar o dano sobre os ombros da coletividade.
       No Brasil, o contrato de seguro ainda no  utilizado em larga
escala. Como a indenizao deve ser integral e completa, por maior
que seja o prejuzo, independentemente do grau de culpa, pode
acontecer que uma pessoa, por culpa levssima, por uma pequena
distrao, venha a atropelar um chefe de famlia e seja obrigada a
indenizar e a fornecer penso alimentcia queles a quem o defunto
sustentava. E deste modo, em muitos casos, para se remediar a
situao de um, arruna-se a do outro.
       A soluo apontada para se corrigir esse inconveniente  o
contrato de seguro. O seguro obrigatrio para cobertura de danos
pessoais em acidentes de veculos, com dispensa de prova da culpa,
representa uma evoluo nesse setor.
       No campo da responsabilidade civil encontra-se a indagao
sobre se o prejuzo experimentado pela vtima deve ou no ser
reparado por quem o causou e em que condies e de que maneira
deve ser estimado e ressarcido.
       Quem pratica um ato, ou incorre numa omisso de que resulte
dano, deve suportar as consequncias do seu procedimento. Trata-se
de uma regra elementar de equilbrio social, na qual se resume, em
verdade, o problema da responsabilidade. V-se, portanto, que a
responsabilidade  um fenmeno social3.
       O dano, ou prejuzo, que acarreta a responsabilidade no 
apenas o material. O direito no deve deixar sem proteo as vtimas
de ofensas morais.

5. Dever jurdico originrio e sucessivo


        Todo aquele que violar direito e causar dano a outrem comete
ato ilcito (CC, art. 186). Complementa este artigo o disposto no art.
927, que diz: " Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repar-lo". A responsabilidade civil
tem, pois, como um de seus pressupostos, a violao do dever
jurdico e o dano. H um dever jurdico originrio, cuja violao
gera um dever jurdico sucessivo ou secundrio, que  o de indenizar
o prejuzo.
        Responsabilidade civil , assim, um dever jurdico sucessivo
que surge para recompor o dano decorrente da violao de um dever
jurdico originrio. Destarte, toda conduta humana que, violando
dever jurdico originrio, causa prejuzo a outrem  fonte geradora
de responsabilidade civil4.

6. A responsabilidade       civil   nos    primeiros   tempos   e   seu
desenvolvimento

6.1. Direito romano

       A responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clssica,
em trs pressupostos: um dano, a culpa do autor e a relao de
causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano5.
       Nos primrdios da humanidade, entretanto, no se cogitava do
fator culpa. O dano provocava a reao imediata, instintiva e brutal
do ofendido. No havia regras nem limitaes. No imperava, ainda,
o direito. Dominava, ento, a vingana privada, "forma primitiva,
selvagem talvez, mas humana, da reao espontnea e natural contra
o mal sofrido; soluo comum a todos os povos nas suas origens, para
a reparao do mal pelo mal" 6.
        Se a reao no pudesse acontecer desde logo, sobrevinha a
vindita imediata, posteriormente regulamentada, e que resultou na
pena de talio, do "olho por olho, dente por dente".
        Sucede este perodo o da composio. O prejudicado passa a
perceber as vantagens e convenincias da substituio da vindita, que
gera a vindita, pela compensao econmica. A, informa Alvino
Lima, a vingana  substituda pela composio a critrio da vtima,
mas subsiste como fundamento ou forma de reintegrao do dano
sofrido7. Ainda no se cogitava da culpa.
        Num estgio mais avanado, quando j existe uma soberana
autoridade, o legislador veda  vtima fazer justia pelas prprias
mos. A composio econmica, de voluntria que era, passa a ser
obrigatria, e, ao demais disso, tarifada.  quando, ento, o ofensor
paga um tanto por membro roto, por morte de um homem livre ou
de um escravo, surgindo, em consequncia, as mais esdrxulas
tarifaes, antecedentes histricos das nossas tbuas de indenizaes
preestabelecidas por acidentes do trabalho18.  a poca do Cdigo de
Ur-Nammu, do Cdigo de Manu e da Lei das XII Tbuas.
        A diferenciao entre a "pena" e a "reparao", entretanto,
somente comeou a ser esboada ao tempo dos romanos, com a
distino entre os delitos pblicos (ofensas mais graves, de carter
perturbador da ordem) e os delitos privados. Nos delitos pblicos, a
pena econmica imposta ao ru deveria ser recolhida aos cofres
pblicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia  vtima.
        O Estado assumiu assim, ele s, a funo de punir. Quando a
ao repressiva passou para o Estado, surgiu a ao de indenizao.
A responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade
penal9.
         na Lei Aqulia que se esboa, afinal, um princpio geral
regulador da reparao do dano. Embora se reconhea que no
continha ainda "uma regra de conjunto, nos moldes do direito
moderno", era, sem nenhuma dvida, o germe da jurisprudncia
clssica com relao  injria, e "fonte direta da moderna
concepo da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aqulia o seu nome
caracterstico" 10.
        Malgrado a incerteza que ainda persiste sobre se a "injria" a
que se referia a Lex Aquilia no damnun injuria datum consiste no
elemento caracterizador da culpa, no paira dvida de que, sob o
influxo dos pretores e da jurisprudncia, a noo de culpa acabou por
deitar razes na prpria Lex Aquilia, o que justificou algumas das
passagens famosas: in lege Aquilia et levissima culpa venit (Ulpianus,
pr. 44, "Ad legem Aquilia", IX, II); impunitus es qui sine culpa et
dolo malo casu quodam damnum comittit (Gaius, Institutiones, III,
211) etc.11.

6.2. Direito francs

        O direito francs, aperfeioando pouco a pouco as ideias
romnicas, estabeleceu nitidamente um princpio geral da
responsabilidade civil, abandonando o critrio de enumerar os casos
de composio obrigatria. Aos poucos, foram sendo estabelecidos
certos princpios, que exerceram sensvel influncia nos outros povos:
direito  reparao sempre que houvesse culpa, ainda que leve,
separando-se a responsabilidade civil (perante a vtima) da
responsabilidade penal (perante o Estado); a existncia de uma culpa
contratual (a das pessoas que descumprem as obrigaes) e que no
se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligncia ou
da imprudncia.
        Era a generalizao do princpio aquiliano: in lege Aquilia et
levissima culpa venit12, ou seja, o de que a culpa, ainda que
levssima, obriga a indenizar.
       A noo da culpa in abstracto e a distino entre culpa delitual
e culpa contratual foram inseridas no Cdigo Napoleo, inspirando a
redao dos arts. 1.382 e 1.383. A responsabilidade civil se funda na
culpa -- foi a definio que partiu da para inserir-se na legislao de
todo o mundo13. Da por diante observou-se a extraordinria tarefa
dos tribunais franceses, atualizando os textos e estabelecendo uma
jurisprudncia digna dos maiores encmios.

6.3. Direito portugus

       Pouca notcia se tem do primitivo direito portugus. A mais
antiga responsabiliza a invaso dos visigodos pela primitiva legislao
soberana de Portugal, com acentuado cunho germnico, temperado
pela influncia do cristianismo. Nessa poca, no se fazia diferena
entre responsabilidade civil e responsabilidade criminal.
       Aps a invaso rabe, a reparao pecuniria passou a ser
aplicada paralelamente s penas corporais.
       As Ordenaes do Reino, que vigoraram no Brasil colonial,
confundiam reparao, pena e multa. Pontes de Miranda menciona
alvar de 1668, relativo a caso particular, que admitia o princpio da
solidariedade nos moldes do direito romano.
       O moderno Cdigo Civil de 1966, adaptado aos novos rumos
da responsabilidade civil, preceitua, no art. 483: "Aquele que, com
dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou
qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios fica
obrigado a indenizar o lesado pelos danos resultantes da violao. S
existe obrigao de indenizar independentemente de culpa nos casos
especificados na lei".

6.4. Direito brasileiro

        O Cdigo Criminal de 1830, atendendo s determinaes da
Constituio do Imprio, transformou-se em um cdigo civil e
criminal fundado nas slidas bases da justia e da equidade,
prevendo a reparao natural, quando possvel, ou a indenizao; a
integridade da reparao, at onde possvel; a previso dos juros
reparatrios; a solidariedade, a transmissibilidade do dever de
reparar e do crdito de indenizao aos herdeiros etc.
        Numa primeira fase, a reparao era condicionada 
condenao criminal. Posteriormente, foi adotado o princpio da
independncia da jurisdio civil e da criminal.
        O Cdigo Civil de 1916 filiou-se  teoria subjetiva, que exige
prova de culpa ou dolo do causador do dano para que seja obrigado a
repar-lo. Em alguns poucos casos, porm, presumia a culpa do
lesante (arts. 1.527, 1.528, 1.529, dentre outros).
        O surto de progresso, o desenvolvimento industrial e a
multiplicao dos danos acabaram por ocasionar o surgimento de
novas teorias, tendentes a propiciar maior proteo s vtimas.
        Nos ltimos tempos ganhou terreno a chamada teoria do risco,
que, sem substituir a teoria da culpa, cobre muitas hipteses em que o
apelo s concepes tradicionais se revela insuficiente para a
proteo da vtima 14. A responsabilidade  encarada sob o aspecto
objetivo: o operrio, vtima de acidente do trabalho, tem sempre
direito  indenizao, haja ou no culpa do patro ou do acidentado.
O patro indeniza, no porque tenha culpa, mas porque  o dono da
maquinaria ou dos instrumentos de trabalho que provocaram o
infortnio15.
        Na teoria do risco se subsume a ideia do exerccio de
atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil. O
exerccio de atividade que possa oferecer algum perigo representa
um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos
que venham resultar a terceiros dessa atividade.
        Na legislao civil italiana encontra-se o exerccio de
atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil, com
inverso do nus da prova:
        "Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di
un'attivit pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi
adoperati,  tenuto al risarcimento se non prova di avere adotato tutte
le misure idonee a evitare il danno" (CC italiano, art. 2.050).
        O agente, no caso, s se exonerar da responsabilidade se
provar que adotou todas as medidas idneas para evitar o dano.
Disposies semelhantes so encontradas no Cdigo Civil mexicano,
no espanhol, no portugus, no libans e em outros.
        A responsabilidade objetiva funda-se num princpio de
equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com
uma situao deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela
r e sulta nte s (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi
incommoda). Quem aufere os cmodos (ou lucros), deve suportar os
incmodos (ou riscos).
        No direito moderno, a teoria da responsabilidade objetiva
apresenta-se sob duas faces: a teoria do risco e a teoria do dano
objetivo.
        Pela ltima, desde que exista um dano, deve ser ressarcido,
independentemente da ideia de culpa. Uma e outra consagram, em
ltima anlise, a responsabilidade sem culpa, a responsabilidade
objetiva. Conforme assinala Ripert, mencionado por Washington de
Barros Monteiro, a tendncia atual do direito manifesta-se no sentido
de substituir a ideia da responsabilidade pela ideia da reparao, a
ideia da culpa pela ideia do risco, a responsabilidade subjetiva pela
responsabilidade objetiva 16.
        A realidade, entretanto,  que se tem procurado fundamentar
a responsabilidade na ideia de culpa, mas, sendo esta insuficiente
para atender s imposies do progresso, tem o legislador fixado os
casos especiais em que deve ocorrer a obrigao de reparar,
independentemente daquela noo.  o que acontece no direito
brasileiro, que se manteve fiel  teoria subjetiva nos arts. 186 e 927
do Cdigo Civil. Para que haja responsabilidade,  preciso que haja
culpa. A reparao do dano tem como pressuposto a prtica de um
ato ilcito. Sem prova de culpa, inexiste a obrigao de reparar o
dano.
        Entretanto, em outros dispositivos e mesmo em leis esparsas,
adotaram-se os princpios da responsabilidade objetiva como nos
arts. 936 e 937, que tratam, respectivamente, da responsabilidade do
dono do animal e do dono do edifcio em runa; nos arts. 938, 927,
pargrafo nico, 933 e 1.299, que assim responsabilizam,
respectivamente, o habitante da casa de onde carem ou forem
lanadas coisas em lugar indevido, aquele que assume o risco do
exerccio de atividade potencialmente perigosa, os pais,
empregadores e outros, e os proprietrios em geral por danos
causados a vizinhos.
        A par disso, temos o Cdigo Brasileiro de Aeronutica, a Lei
de Acidentes do Trabalho e outros diplomas, em que se mostra ntida
a adoo, pelo legislador, da responsabilidade objetiva.
        O Cdigo Civil de 2002 mantm o princpio da
responsabilidade com base na culpa (art. 927), definindo o ato ilcito
no art. 186, verbis:
        " Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito".
        No art. 927, depois de estabelecer, no caput, que " aquele que,
por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,  obrigado a
repar-lo", dispe, refletindo a moderna tendncia, no pargrafo
nico, verbis:
        " Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem".
        Adota, assim, soluo mais avanada e mais rigorosa que a do
direito italiano, tambm acolhendo a teoria do exerccio de atividade
perigosa e o princpio da responsabilidade independentemente de
culpa nos casos especificados em lei, a par da responsabilidade
subjetiva como regra geral, no prevendo, porm, a possibilidade de
o agente, mediante a inverso do nus da prova, exonerar-se da
responsabilidade se provar que adotou todas as medidas aptas a evitar
o dano.
        No regime anterior, as atividades perigosas eram somente
aquelas assim definidas em lei especial. As que no o fossem,
enquadravam-se na norma geral do Cdigo Civil, que consagrava a
responsabilidade subjetiva. O referido pargrafo nico do art. 927 do
novo diploma, alm de no revogar as leis especiais existentes, e de
ressalvar as que vierem a ser promulgadas, permite que a
jurisprudncia considere determinadas atividades j existentes, ou
que vierem a existir, como perigosas ou de risco.
        Essa , sem dvida, a principal inovao do Cdigo Civil de
2002, no campo da responsabilidade civil.

7. Fundamentos

       Cabe indagar se a sano que o ordenamento jurdico aplica
como resposta destina-se a castigar o autor de comportamento
antijurdico, por ao ou por omisso, ou a ressarcir a vtima do dano
injusto.
        Durante sculos entendeu-se injusta toda sano que
prescindisse da vontade de agir. Assim, como no h reprovao
moral sem conscincia da falta, e no h pecado sem a inteno de
transgredir um mandamento, conclua-se que no podia haver
responsabilidade sem um ato voluntrio e culpvel. O fundamento da
responsabilidade era buscado no agente provocador do dano. Esse
pensamento culminou na clebre expresso pas de responsabilit
sans faute (no h responsabilidade sem culpa), que inspirou as
concepes jurdicas dos ordenamentos da Europa de base romanista
e da Amrica Latina.
        Esse enfoque, todavia, encontra-se hoje ultrapassado, em face
das necessidades decorrentes do novos tempos, que esto a exigir
resposta mais eficiente e condizente com o senso de justia e com a
segurana das pessoas. Em princpio, todo dano deve ser indenizado.
A reparao dos danos tornou-se uma questo prioritria de justia,
paz, ordem e segurana, e, portanto, para o direito. O fundamento da
responsabilidade civil deixou de ser buscado somente na culpa,
podendo ser encontrado tambm no prprio fato da coisa e no
exerccio de atividades perigosas, que multiplicam o risco de danos.
Fala-se, assim, em responsabilidade decorrente do risco-proveito, do
risco criado, do risco profissional, do risco da empresa e de se
recorrer  mo de obra alheia etc. Quem cria os riscos deve
responder pelos eventuais danos aos usurios ou consumidores.
        Tal posicionamento mostra uma mudana de tica: da
preocupao em julgar a conduta do agente passou-se 
preocupao em julgar o dano em si mesmo, em sua ilicitude ou
injustia. A propsito, sintetiza Jorge Mosset Iturraspe:
        "a) O fundamento se encontra no dano, porm mais no
injustamente sofrido do que no causado com ilicitude ;
        b) H uma razo de justia na soluo indenizatria, uma
pretenso de devolver ao lesado a plenitude ou integralidade da qual
gozava antes;
        c) A culpa foi, durante mais de dois sculos, o tema obsessivo,
o requisito bsico, a razo ou fundamento da responsabilidade;
        d) O direito moderno, sem negar o pressuposto de imputao
culposa, avanou no sentido de multiplicar hipteses de
responsabilidade `sem culpa', objetivas, na qual o fator de atribuio
 objetivo: risco, segurana ou garantia;
        e) A ltima dcada do sculo XX nos mostra, juntamente
com o avano dos critrios objetivos, o desenvolvimento de frmulas
modernas de cobertura do risco, atravs da garantia coletiva do
seguro obrigatrio, com ou sem limites mximos de indenizao;
        f) O sculo XXI, por seu turno, haver de pr em prtica um
sistema verdadeiramente novo de `responsabilidade', que j se
manifesta em alguns pases, como Nova Zelndia; um sistema de
cobertura social de todos os danos, com base em fundos pblicos e
sem prejuzo das aes de regresso, em sua modalidade mais
enrgica" 17.

8. Posicionamento na teoria geral do direito

         A responsabilidade civil decorre de uma conduta voluntria
violadora de um dever jurdico, isto , da prtica de um ato jurdico,
que pode ser lcito ou ilcito. Ato jurdico  espcie de fato jurdico.
         Fato jurdico, em sentido amplo,  todo acontecimento da vida
que o ordenamento jurdico considera relevante no campo do direito.
Os que no tm repercusso no mundo jurdico so apenas "fatos",
dos quais no se ocupa o direito, por no serem "fatos jurdicos".
         Os fatos jurdicos em sentido amplo podem ser classificados
em: fatos naturais (fatos jurdicos em sentido estrito) e fatos humanos
(atos jurdicos em sentido amplo). Os primeiros decorrem da
natureza e os segundos da atividade humana. Os fatos naturais, por
sua vez, dividem-se em ordinrios (nascimento, morte, maioridade,
decurso do tempo) e extraordinrios (terremoto, raio, tempestade e
outros fatos que se enquadram na categoria do fortuito ou fora
maior).
         Os fatos humanos dividem-se em lcitos e ilcitos. Lcitos so os
atos humanos a que a lei defere os efeitos almejados pelo agente.
Praticados em conformidade com o ordenamento jurdico,
produzem efeitos jurdicos voluntrios, queridos pelo agente. Os
ilcitos, por serem praticados em desacordo com o prescrito no
ordenamento jurdico, embora repercutam na esfera do direito,
produzem efeitos jurdicos involuntrios, mas impostos por esse
ordenamento. Em vez de direitos, criam deveres. Hoje se admite que
os atos ilcitos integram a categoria dos atos jurdicos, pelos efeitos
que produzem (geram a obrigao de reparar o prejuzo -- CC, arts.
186 e 927).
         O s atos lcitos dividem-se em: ato jurdico em sentido estrito
(ou meramente lcito), negcio jurdico e ato-fato jurdico. Nos dois
primeiros, exige-se uma manifestao de vontade. No negcio
jurdico, a ao humana visa diretamente alcanar um fim prtico
permitido na lei, dentre a multiplicidade de efeitos possveis. Por essa
razo,  necessria uma vontade qualificada, sem vcios. No ato
jurdico, o efeito da manifestao da vontade est predeterminado na
lei (notificao, que constitui em mora o devedor, por exemplo), no
havendo, por isso, qualquer dose de escolha da categoria jurdica. A
ao humana se baseia no numa vontade qualificada, mas em
simples inteno, como ocorre quando algum fisga um peixe, dele
se tornando proprietrio graas ao instituto da ocupao.
        Muitas vezes o efeito do ato no  buscado nem imaginado
pelo agente, mas decorre de uma conduta e  sancionado pela lei,
como no caso da pessoa que acha, casualmente, um tesouro. A
conduta do agente no tinha por fim imediato adquirir-lhe a metade,
mas tal acaba ocorrendo por fora do disposto no art. 1.264, ainda
que se trate de um amental.  que h certas aes humanas que a lei
encara como fatos, sem levar em considerao a vontade, a inteno
ou a conscincia do agente, demandando apenas o ato material de
achar. Essas aes so denominadas pela doutrina atos-fatos
jurdicos ou fatos jurdicos em sentido estrito.
        Ato ilcito  o praticado com infrao ao dever legal de no
violar direito e no lesar a outrem. Tal dever  imposto a todos no art.
186 do Cdigo Civil, que prescreve: " Aquele que, por ao ou
omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilcito". Tambm o comete quem abusa de seu direito (art. 187).
        Ato ilcito , portanto, fonte de obrigao: a de indenizar ou
ressarcir o prejuzo causado (CC, art. 927).  praticado com infrao
a um dever de conduta, por meio de aes ou omisses culposas ou
dolosas do agente, das quais resulta dano para outrem.
        O Cdigo Civil de 2002 aperfeioou o conceito de ato ilcito,
ao dizer que o pratica quem " violar direito e causar dano a outrem"
(art. 186), substituindo o "ou" ("violar direito ou causar dano a
outrem"), que constava do art. 159 do diploma anterior. Com efeito,
mesmo que haja violao de um dever jurdico e que tenha havido
culpa, e at mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenizao
ser devida, uma vez que no se tenha verificado prejuzo.
        Frise-se que a obrigao de indenizar pode resultar, em certos
casos, de atos lcitos, como, por exemplo, os praticados em estado de
necessidade (CC, arts. 188, II, 929 e 930) e o do dono do prdio
encravado que exige passagem pelo prdio vizinho, mediante o
pagamento de indenizao cabal (CC, art. 1.285).

9. Culpa e responsabilidade

       O Cdigo Civil francs, em que se inspirou o legislador ptrio
na elaborao dos arts. 159 e 1.518 do nosso diploma civil de 1916,
correspondentes, respectivamente, aos arts. 186 e 942 do atual, alude
 faute como fundamento do dever de reparar o dano (art. 1.382:
"Tout fait quelconque de l'homme qui cause  autrui un dommage
oblige celui par la faute duquel il est arriv  le rparer").
         Devido  sua ambiguidade, o termo faute (falta ou erro) gerou
muita discusso entre os franceses. Marty e Ray naud18 apontam a
dificuldade na definio de culpa em face da conotao do vocbulo
faute , que tem provocado confuso entre responsabilidade jurdica e
responsabilidade moral.
         Alguns autores, para definir a culpa, inspiram-se numa
concepo moral de culpabilidade. Consideram somente o aspecto
subjetivo: se o agente podia prever e evitar o dano, se quisesse,
agindo livremente. Savatier, assim, a define como "inexecuo de
um dever que o agente podia conhecer e observar" 19.
         Outros, como os irmos Mazeaud, adotam o critrio objetivo
na definio da culpa, comparando o comportamento do agente a
um tipo abstrato, o bonus paterfamilias20. Se, da comparao entre a
conduta do agente causador do dano e o comportamento de um
homem mdio, fixado como padro (que seria normal), resultar que
o dano derivou de uma imprudncia, impercia ou negligncia do
primeiro -- nos quais no incorreria o homem-padro, criado in
abstracto pelo julgador -- caracteriza-se a culpa 21.
        O legislador ptrio, contornando a discusso sobre o vocbulo
faute , preferiu valer-se da noo de ato ilcito como causa da
responsabilidade civil. Assim, o art. 186 do Cdigo Civil brasileiro
define o que se entende por comportamento culposo do agente
causador do dano: " ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia". Em consequncia, fica o agente obrigado a reparar o
dano.
        Aguiar Dias, a propsito, observou: "Parece-nos sem sentido,
em nosso direito, qualquer discusso semelhante  que lavrou ardente
na Frana, sobre se o texto indicado exigia ou no a culpa para o
estabelecimento da responsabilidade. E isto se deve a que o nosso
legislador, em lugar de usar de palavra vaga, como , em francs, a
expresso faute , foi suficientemente preciso ao subordinar o dever de
reparar a ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia".
        E prossegue Aguiar Dias: "Outra controvrsia evitada pelo
Cdigo, j o dissemos,  a que se trava em outros pases a respeito da
clssica distino entre delitos e quase delitos, cuja utilidade, tanto
como a da gradao da culpa (lata, leve e levssima),  sumamente
discutvel. O Cdigo engloba o objeto dessas classificaes obsoletas
na denominao genrica dos atos ilcitos porque,  lei civil, no
interessa de maneira nenhuma essa casustica" 22.
         consenso geral de que no se pode prescindir, para a correta
conceituao de culpa, dos elementos "previsibilidade" e
comportamento do homo medius. S se pode, com efeito, cogitar de
culpa quando o evento  previsvel. Se, ao contrrio,  imprevisvel,
no h cogitar de culpa.
       O art. 186 do Cdigo Civil pressupe sempre a existncia de
culpa lato sensu, que abrange o dolo (pleno conhecimento do mal e
perfeita inteno de pratic-lo), e a culpa stricto sensu ou aquiliana
(violao de um dever que o agente podia conhecer e observar,
segundo os padres de comportamento mdio) 23.
       A imprevidncia do agente, que d origem ao resultado lesivo,
pode apresentar-se sob as seguintes formas: imprudncia,
negligncia ou impercia. O termo "negligncia", usado no art. 186, 
amplo e abrange a ideia de impercia, pois possui um sentido lato de
omisso ao cumprimento de um dever.
       A conduta imprudente consiste em agir o sujeito sem as
cautelas necessrias, com aodamento e arrojo, e implica sempre
pequena considerao pelos interesses alheios. A negligncia  a
falta de ateno, a ausncia de reflexo necessria, uma espcie de
preguia psquica, em virtude da qual deixa o agente de prever o
resultado que podia e devia ser previsto. A impercia consiste
sobretudo na inaptido tcnica, na ausncia de conhecimentos para a
prtica de um ato, ou omisso de providncia que se fazia necessria;
, em suma, a culpa profissional24.
       O previsvel da culpa se mede pelo grau de ateno exigvel
d o homo medius. A obligatio ad diligentiam  aferida pelo padro
mdio de comportamento, um grau de diligncia considerado
normal, de acordo com a sensibilidade tico-social.
       Impossvel, pois, estabelecer um critrio apriorstico geral
vlido. Na verdade, a culpa no se presume e deve ser apurada no
exame de cada caso concreto.

10. Imputabilidade e responsabilidade

       Pressupe o art. 186 do Cdigo Civil o elemento
imputabilidade, ou seja, a existncia, no agente, da livre-
determinao de vontade. Para que algum pratique um ato ilcito e
seja obrigado a reparar o dano causado,  necessrio que tenha
capacidade de discernimento. Em outras palavras, aquele que no
pode querer e entender no incorre em culpa e, ipso facto, no
pratica ato ilcito.
       J lembrava Savatier 25 que quem diz culpa diz
imputabilidade. E que um dano previsvel e evitvel para uma pessoa
pode no ser para outra, sendo inquo considerar de maneira idntica
a culpabilidade do menino e a do adulto, do ignorante e do homem
instrudo, do leigo e do especialista, do homem so e do enfermo, da
pessoa normal e da privada da razo.

10.1. A responsabilidade dos amentais

        Os irmos Mazeaud defenderam o princpio da ampla
responsabilidade dos loucos em nome da culpa e foram criticados
por Savatier, que a considerou uma culpa vazia de sentido. No seu
entender, o ato ilcito praticado pelo inimputvel acarreta ou a
responsabilidade substitutiva ou a responsabilidade coexistente de
outra pessoa, aquela a quem incumbia a sua guarda 26.
        A concepo clssica considera, pois, que, sendo o amental (o
louco ou demente) um inimputvel, no  ele responsvel civilmente.
Se vier a causar dano a algum, o ato se equipara  fora maior ou
ao caso fortuito. Se a responsabilidade no puder ser atribuda ao
encarregado de sua guarda, a vtima ficar irressarcida.
        Para alguns, a soluo  injusta, principalmente nos casos em
que o louco  abastado e a vtima fica ao desamparo. Agostinho
Alvim exclamou: "O que perturba , por exemplo, a situao de um
louco rico, que causa prejuzo a uma pessoa pobre.  isto que certas
legislaes querem remediar. Haja vista o Cdigo das Obrigaes
suo, que contm este princpio: `Se a equidade o exige, o juiz pode
condenar uma pessoa ainda incapaz de discernimento  reparao
total ou parcial do prejuzo que ela causou' (art. 54, pr.)" 27.
        Outros cdigos contm preceitos semelhantes, como o de
Portugal (de 1966, art. 489), da Rssia Sovitica (de 1923, art. 406),
do Mxico (art. 1.911), da China (de 1930, art. 187), da Espanha (art.
32), da Itlia (de 1942, art. 2.047). O Cdigo Civil peruano dispe, no
art. 1.140, verbi gratia:
        "En caso de dao causado por un incapaz privado de
discernimiento, si la vctima no ha podido obtener una reparacin de
la persona que lo tiene bajo su guarda, el juez puede, en vista de la
situacin de las partes, condenar al mismo autor del dao a una
indemnizacin equitativa".
        No Brasil, o Cdigo de 1916 silenciava a respeito. Na doutrina,
entendiam alguns, como Clvis Bevilqua e Spencer Vampr, que o
amental devia ser responsabilizado, porque o art. 159 do referido
diploma no fazia nenhuma distino: "Aquele que... causar
prejuzo... fica obrigado a reparar o dano".
        Acabou prevalecendo, entretanto, a opinio expendida pelo
Prof. Alvino Lima: "Quando no art. 159 [ correspondente ao art. 186
do atual diploma] se fala em ao ou omisso voluntria, ou quando
se refere  negligncia ou imprudncia, est clara e implicitamente
exigido o uso da razo, da vontade esclarecida. H, a, positivamente,
a exigncia de que na origem do ato ilcito esteja a vontade
esclarecida do agente" 28.
       Orozimbo Nonato, citado por Aguiar Dias, concordava com
Alvino Lima, observando que o estudo do sistema da
responsabilidade no Cdigo Civil mostra que no h, no caso,
exceo ao princpio da culpa provada: "Em face dos fundamentos
psicolgicos e morais da responsabilidade, o dano praticado pelo
amental, quando no possa ser satisfeito pelo investido no dever de
vigilncia,  irreparvel". Prosseguindo, afirmava que a atividade da
pessoa privada de discernimento  uma fora cega, comparvel s
foras naturais, assimilvel ao caso fortuito, e, assim, a ningum
vincula se, porventura, no ocorre infrao do dever de vigilncia 29.
       Entretanto, pessoas assim geralmente tm um curador,
incumbido de sua guarda ou vigilncia. E o art. 1.521, II, do Cdigo
Civil de 1916 responsabilizava o curador pelos atos dos curatelados
que estivessem sob sua guarda, salvo se provasse que no houve
negligncia de sua parte (art. 1.523). Se a responsabilidade,
entretanto, no pudesse ser atribuda  pessoa incumbida de sua
guarda ou vigilncia, ficaria a vtima irressarcida, da mesma
maneira que ocorria na hiptese de caso fortuito.
       Para muitos, no entanto, especialmente para Mrio Moacy r
Porto, este captulo da responsabilidade civil estava a exigir uma
corajosa reviso, pois o "exame ou avaliao das condies fsicas e
psquicas do autor do dano -- idade, educao, temperamento etc. --
vale para informar ou identificar as razes determinantes do seu
comportamento anormal, mas no para subtrair da vtima inocente o
direito de obter uma reparao dos prejuzos sofridos em seus
interesses juridicamente protegidos".
       Inspirado em doutrinadores franceses, acrescentou o
mencionado autor que a conduta do agente "dever ser apreciada in
abstracto, em face das circunstncias `externas', objetivas, e no em
conformidade com a sua individualidade `interna', subjetiva. Se um
dano  `objetivamente ilcito',  ressarcvel, pouco importando que o
seu agente seja inimputvel. A culpa, nunca  demais repetir,  uma
noo social, pois o objetivo no  descobrir um culpado, mas
assegurar a reparao de um prejuzo" 30.
       Tambm Aguiar Dias procurou demonstrar que a teoria da
irresponsabilidade absoluta da pessoa privada de discernimento
estava em franca decadncia, substituda pelo princpio da
responsabilidade mitigada e subsidiria, fundamentada nos princpios
de garantia e assistncia social. O restabelecimento -- afirmou --
"do equilbrio social violado pelo dano deve ser o denominador
comum de todos os sistemas de responsabilidade civil,
estabelecendo-se, como norma fundamental, que a composio ou
restaurao econmica se faa, sempre que possvel,  custa do
ofensor. O objetivo ideal do procedimento reparatrio  restabelecer
o statu quo. O lesado no deve ficar nem mais pobre, nem mais rico
do que estaria sem o ato danoso".
        Depois de apontar o caminho percorrido at chegar,
finalmente, ao reconhecimento da responsabilidade do amental em
geral, ideia que toma corpo na doutrina e na jurisprudncia,
acrescentou: "A soluo em nosso Direito ainda permanece no
estdio da responsabilidade da pessoa encarregada da guarda. De
forma que, se for possvel a prova de que no houve negligncia
relativamente a esse dever, ficar a vtima, ainda que lesada por
amental de fortuna, privada da reparao civil, soluo que nos
parece injusta e de todo contrria aos princpios que temos como
orientadores da responsabilidade civil".
        Em outra passagem, chegou a afirmar: "E se a pessoa privada
de discernimento no est sob o poder de ningum, respondero seus
prprios bens pela reparao, como j fizemos sentir. A reparao
do dano causado por pessoas nessas condies se h de resolver fora
dos quadros da culpa" 31.
        Silvio Rodrigues lembrou, tambm, que "muitos doutrinadores
entendem que, em casos excepcionais e de lege ferenda, deve o juiz,
por equidade, determinar que o patrimnio do amental responda pelo
dano por ele causado a terceiro, quando, se isso no ocorresse, a
vtima ficaria irressarcida" 32.
        Tal soluo era merecedora de aplausos, principalmente
quando aplicada naqueles casos em que o amental  abastado e pode
ter penhorado parte de seu patrimnio sem se privar do necessrio 
sua subsistncia.
        Assimilando a melhor orientao j vigente nos diplomas civis
de diversos pases, o Cdigo Civil de 2002 substituiu o princpio da
irresponsabilidade absoluta da pessoa privada de discernimento pelo
princpio da responsabilidade mitigada e subsidiria, dispondo no art.
928:
        " O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas
por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no
dispuserem de meios suficientes.
        Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que
dever ser equitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz
ou as pessoas que dele dependem".
        Desse modo, se a vtima no conseguir receber a indenizao
da pessoa encarregada de sua guarda, poder o juiz, mas somente se
o incapaz for abastado, conden-lo ao pagamento de uma
indenizao equitativa.
        Observe-se que a vtima somente no ser indenizada pelo
curador se este no tiver patrimnio suficiente para responder pela
obrigao. No se admite, mais, que dela se exonere, provando que
no houve negligncia de sua parte. O art. 933 do novo diploma
prescreve, com efeito, que as pessoas indicadas nos incisos I a V do
artigo antecedente (pais, tutores, curadores, empregadores, donos de
hteis e os que gratuitamente houverem participado nos produtos do
crime) respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos,
" ainda que no haja culpa de sua parte ".
        A afirmao de que o incapaz responde pelos prejuzos que
causar, se as pessoas por ele responsveis " no tiverem obrigao de
faz-lo", tornou-se incua em razo da modificao da redao do
art. 928, caput, retrotranscrito, ocorrida na fase final da tramitao
do Projeto do novo Cdigo Civil no Congresso Nacional. O texto
original responsabilizava tais pessoas por culpa presumida, como
tambm o fazia o diploma de 1916, permitindo que se exonerassem
da responsabilidade provando que foram diligentes. A insero, na
ltima hora, da responsabilidade objetiva, independentemente de
culpa, no art. 933 do novo Cdigo, no mais permite tal exonerao.
        Desse modo, como dito anteriormente, a vtima somente no
ser indenizada pelo curador se este no tiver patrimnio suficiente
para responder pela obrigao.
        De salientar que, pela teoria da culpa anterior, muitos
amentais podem ser civilmente responsabilizados. Isto no em
virtude de uma culpa atual, mas remota, motivada, verbi gratia, pelo
uso de drogas e de txicos, que os atuais insanos mentais teriam
podido, ento, prever que os arrastaria para o estado de alienao em
que viriam a se encontrar mais tarde, por ocasio da prtica de
determinados atos danosos, no futuro33.
        Conforme ponderou Leonardo A. Colombo, se se chegar 
concluso de que o estado de insanidade mental, transitrio ou
permanente, do autor de um dano a ele prprio se possa atribuir, sua
responsabilidade por tal dano estaria, desde logo, juridicamente
firmada, acontecendo o mesmo com aqueles que voluntariamente se
embriagam 34. Mazeaud e Mazeaud lembram, em idntica situao,
os opimanos, os cocainmanos, os morfinmanos e os usurios de
maconha e psicotrpicos35.

10.2. A responsabilidade dos menores

        O art. 156 do Cdigo Civil de 1916 tratava da responsabilidade
civil do menor pbere, nestes termos:
        "O menor, entre 16 (dezesseis) e 21 (vinte e um) anos,
equipara-se ao maior quanto s obrigaes resultantes de atos ilcitos,
em que for culpado".
        Sendo o menor impbere, com menos de 16 anos,
inimputvel, tinha aplicao o art. 1.521, I, do referido diploma, que
responsabilizava os pais pelos atos praticados pelos filhos menores
que estivessem sob sua guarda. Desse modo, a vtima no ficaria
irressarcida. O pai era responsvel pelo filho menor de 21 anos.
        Se o filho tivesse idade entre 16 e 21 anos, e possusse bens,
poderia ser tambm responsabilizado, solidariamente com o pai ou
sozinho. Se fosse menor de 16 anos, somente o pai seria
responsabilizado, pois era civilmente inimputvel. Se o menor
estivesse sob tutela, aplicar-se-ia o inciso II do referido art. 1.521,
que responsabilizava o tutor pelos atos dos pupilos que se achassem
sob seu poder.
        O Cdigo de 2002 no contm dispositivo semelhante ao
mencionado art. 156 do diploma de 1916. Porm, reduz o limite da
menoridade, de 21 para 18 anos completos, permitindo que os pais
emancipem os filhos menores que completarem 16 anos de idade.
No art. 928, retrotranscrito, refere-se ao " incapaz" de forma geral,
abrangendo tanto os privados do necessrio discernimento para a
prtica dos atos da vida civil como os menores de 18 anos, que
passam a ter responsabilidade mitigada e subsidiria, como j se
afirmou.
        Em primeiro lugar, a obrigao de indenizar cabe s pessoas
responsveis pelo incapaz (amental ou menor de 18 anos). Este s
ser responsabilizado se aquelas no dispuserem de meios suficientes
para o pagamento. Mas a indenizao, nesse caso, que dever ser
equitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz, ou as
pessoas que dele dependem. No mais se admite que os responsveis
pelo menor, pais e tutores, se exonerem da obrigao de indenizar
provando que no foram negligentes na guarda, porque, como j
mencionado, o art. 933 do novo diploma dispe que a
responsabilidade dessas pessoas independe de culpa.
        Se os pais emancipam o filho, voluntariamente, a
emancipao produz todos os efeitos naturais do ato, menos o de
isentar os primeiros da responsabilidade pelos atos ilcitos praticados
pelo segundo, como proclama a jurisprudncia. Tal no acontece
quando a emancipao decorre do casamento ou das outras causas
previstas no art. 5, pargrafo nico, do Cdigo Civil.

11. Espcies de responsabilidade

11.1. Responsabilidade civil e responsabilidade penal
        A palavra "responsabilidade" origina-se do latim respondere ,
que encerra a ideia de segurana ou garantia da restituio ou
compensao do bem sacrificado. Teria, assim, o significado de
recomposio, de obrigao de restituir ou ressarcir.
        Entre os romanos no havia nenhuma distino entre
responsabilidade civil e responsabilidade penal. Tudo, inclusive a
compensao pecuniria, no passava de uma pena imposta ao
causador do dano. A Lex Aquilia comeou a fazer uma leve
distino: embora a responsabilidade continuasse sendo penal, a
indenizao pecuniria passou a ser a nica forma de sano nos
casos de atos lesivos no criminosos36.
        Discorrendo a respeito da distino entre responsabilidade
civil e responsabilidade penal, escreveu Aguiar Dias: "Para efeito de
punio ou da reparao, isto , para aplicar uma ou outra forma de
restaurao da ordem social  que se distingue: a sociedade toma 
sua conta aquilo que a atinge diretamente, deixando ao particular a
ao para restabelecer-se,  custa do ofensor, no statu quo anterior 
ofensa. Deixa, no porque se no impressione com ele, mas porque o
Estado ainda mantm um regime poltico que explica a sua no
interveno. Restabelecida a vtima na situao anterior, est desfeito
o desequilbrio experimentado" 37.
        Quando ocorre uma coliso de veculos, por exemplo, o fato
pode acarretar a responsabilidade civil do culpado, que ser obrigado
a pagar as despesas com o conserto do outro veculo e todos os danos
causados. Mas poder acarretar, tambm, a sua responsabilidade
penal, se causou ferimentos em algum e se se configurou o crime
do art. 129,  6, ou o do art. 121,  3, do Cdigo Penal. Isto significa
que uma ao, ou uma omisso, pode acarretar a responsabilidade
civil do agente, ou apenas a responsabilidade penal, ou ambas as
responsabilidades.
         ainda Aguiar Dias quem explica com perfeio esse
fenmeno jurdico:
        "Assim, certos fatos pem em ao somente o mecanismo
recuperatrio da responsabilidade civil; outros movimentam to
somente o sistema repressivo ou preventivo da responsabilidade
penal; outros, enfim, acarretam, a um tempo, a responsabilidade civil
e a penal, pelo fato de apresentarem, em relao a ambos os
campos, incidncia equivalente, conforme os diferentes critrios sob
que entram em funo os rgos encarregados de fazer valer a
norma respectiva".
        Reafirmamos, pois, prossegue Aguiar Dias, "que  quase o
mesmo o fundamento da responsabilidade civil e da responsabilidade
penal. As condies em que surgem  que so diferentes, porque
uma  mais exigente do que a outra, quanto ao aperfeioamento dos
requisitos que devem coincidir para se efetivar" 38.
        No caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma
norma de direito pblico. O interesse lesado  o da sociedade. Na
responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado  o privado. O
prejudicado poder pleitear ou no a reparao.
        Se, ao causar dano, escreveu Afrnio Ly ra 39, o agente
transgride, tambm, a lei penal, ele se torna, ao mesmo tempo,
obrigado civil e penalmente. E, assim, ter de responder perante o
lesado e perante a sociedade, visto que o fato danoso se revestiu de
caractersticas que justificam o acionamento do mecanismo
recuperatrio da responsabilidade civil e impem a movimentao
do sistema repressivo da responsabilidade penal. Quando, porm, no
fato de que resulta o dano no se acham presentes os elementos
caracterizadores da infrao penal, o equilbrio rompido se
restabelece com a reparao civil, simplesmente.
        Quando coincidem, a responsabilidade penal e a
responsabilidade civil proporcionam as respectivas aes, isto , as
formas de se fazerem efetivas: uma, exercvel pela sociedade; outra,
pela vtima; uma, tendente  punio; outra,  reparao -- a ao
civil a sofre, em larga proporo, a influncia da ao penal40.
        Sob outros aspectos distinguem-se, ainda, a responsabilidade
civil e a responsabilidade penal. Esta  pessoal, intransfervel.
Responde o ru com a privao de sua liberdade. Por isso, deve estar
cercado de todas as garantias contra o Estado. A este incumbe
reprimir o crime e arcar sempre com o nus da prova.
        Na esfera civil, porm,  diferente. A regra actori incumbit
probatio, aplicada  generalidade dos casos, sofre hoje muitas
excees, no sendo to rigorosa como no processo penal. Na
responsabilidade civil no  o ru mas a vtima que, em muitos casos,
tem de enfrentar entidades poderosas, como as empresas
multinacionais e o prprio Estado. Por isso, mecanismos de ordem
legal e jurisprudencial tm sido desenvolvidos para cerc-la de todas
as garantias e possibilitar-lhe a obteno do ressarcimento do dano.
        A tipicidade  um dos requisitos genricos do crime. 
necessrio que haja perfeita adequao do fato concreto ao tipo
penal. No cvel, no entanto, qualquer ao ou omisso pode gerar a
responsabilidade civil, desde que viole direito e cause prejuzo a
outrem (CC, art. 186).
        Tambm a culpabilidade  bem mais ampla na rea civil,
segundo a regra in lege Aquilia et levissima culpa venit (no cvel, a
culpa, ainda que levssima, obriga a indenizar). Na esfera criminal
nem toda culpa acarreta a condenao do ru, pois se exige que
tenha um certo grau ou intensidade.
        Conceitualmente, a culpa civil e a culpa penal so iguais, pois
tm os mesmos elementos. A diferena  apenas de grau ou de
critrio de aplicao da lei, pois o juiz criminal  mais exigente, no
vislumbrando infrao em caso de culpa levssima.
        A imputabilidade tambm  tratada de modo diverso.
Somente os maiores de 18 anos so responsveis, civil e
criminalmente, por seus atos. Admite-se, porm, no cvel, que os
menores de 18 anos sejam tambm responsabilizados, de modo
equitativo, se as pessoas encarregadas de sua guarda ou vigilncia
no puderem faz-lo, desde que no fiquem privados do necessrio
(CC, art. 928, pargrafo nico). Na esfera criminal, esto sujeitos
apenas s medidas de proteo e socioeducativas do Estatuto da
Criana e do Adolescente.
        Enquanto a responsabilidade penal  pessoal, intransfervel,
respondendo o ru com a privao de sua liberdade, a
responsabilidade civil  patrimonial:  o patrimnio do devedor que
responde por suas obrigaes. Ningum pode ser preso por dvida
civil, exceto o devedor de penso oriunda do direito de famlia. Desse
modo, se o causador do dano e obrigado a indenizar no tiver bens
que possam ser penhorados, a vtima permanecer irressarcida.

11.2. Responsabilidade contratual e extracontratual

       Uma pessoa pode causar prejuzo a outrem por descumprir
uma obrigao contratual. Por exemplo: quem toma um nibus
tacitamente celebra um contrato, chamado contrato de adeso, com
a empresa de transporte. Esta, implicitamente, assume a obrigao
de conduzir o passageiro ao seu destino, so e salvo. Se, no trajeto,
ocorre um acidente e o passageiro fica ferido, d-se o
inadimplemento contratual, que acarreta a responsabilidade de
indenizar as perdas e danos, nos termos do art. 389 do Cdigo Civil.
       Acontece o mesmo quando o comodatrio no devolve a
coisa emprestada porque, por sua culpa, ela pereceu; com o ator, que
no comparece para dar o espetculo contratado. Enfim, com todas
as espcies de contratos no adimplidos.
       Quando a responsabilidade no deriva de contrato, diz-se que
ela  extracontratual. Neste caso, aplica-se o disposto no art. 186 do
Cdigo Civil. Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em
sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repar-lo.  a responsabilidade
derivada de ilcito extracontratual, tambm chamada aquiliana.
       Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um
dever legal, e, na contratual, descumpre o avenado, tornando-se
inadimplente. Nesta, existe uma conveno prvia entre as partes
que no  cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum
vnculo jurdico existe entre a vtima e o causador do dano, quando
este pratica o ato ilcito.
        O Cdigo Civil distinguiu as duas espcies de responsabilidade,
disciplinando genericamente a responsabilidade extracontratual nos
arts. 186 a 188 e 927 a 954; e a contratual nos arts. 389 e s. e 395 e s.,
omitindo qualquer referncia diferenciadora.
         certo, porm, que nos dispositivos em que trata
genericamente dos atos ilcitos, da obrigao de indenizar e da
indenizao (arts. 186 a 188 e 927 e s. e 944 e s.), o Cdigo no
regulou a responsabilidade proveniente do inadimplemento da
obrigao, da prestao com defeito ou da mora no cumprimento
das obrigaes provenientes dos contratos (que se encontra no
captulo referente ao inadimplemento das obrigaes).
        Alm dessas hipteses, a responsabilidade contratual abrange
tambm o inadimplemento ou mora relativos a qualquer obrigao,
ainda que proveniente de um negcio unilateral (como o testamento,
a procurao ou a promessa de recompensa) ou da lei (como a
obrigao de prestar alimentos). E a responsabilidade extracontratual
compreende, por seu turno, a violao dos deveres gerais de
absteno ou omisso, como os que correspondem aos direitos reais,
aos direitos da personalidade ou aos direitos de autor ( chamada
propriedade literria, cientfica ou artstica, aos direitos de patente ou
de invenes e s marcas) 41.
        H quem critique essa dualidade de tratamento. So os
adeptos da tese unitria ou monista, que entendem pouco importar os
aspectos sob os quais se apresente a responsabilidade civil no cenrio
jurdico, pois uniformes so os seus efeitos.
        De fato, basicamente as solues so idnticas para os dois
aspectos. Tanto em um como em outro caso, o que se requer, em
essncia, para a configurao da responsabilidade so estas trs
condies: o dano, o ato ilcito e a causalidade, isto , o nexo de causa
e efeito entre os primeiros elementos42.
        Esta convico , hoje, dominante na doutrina. Nos cdigos de
diversos pases, inclusive no Brasil, tem sido, contudo, acolhida a tese
dualista ou clssica, embora largamente combatida.
        Algumas codificaes modernas, no entanto, tendem a
aproximar as duas variantes da responsabilidade civil, submetendo a
um regime uniforme os aspectos comuns a ambas. O Cdigo alemo
e o portugus, por exemplo, incluram uma srie de disposies de
carter geral sobre a "obrigao de indenizao", ao lado das
normas privativas da responsabilidade do devedor pelo no
cumprimento da obrigao e das regras especificamente aplicveis
aos atos ilcitos. Ficaram, assim, fora da regulamentao unitria
apenas os aspectos especficos de cada uma das variantes da
responsabilidade.
       H, com efeito, aspectos privativos, tanto da responsabilidade
contratual como da responsabilidade extracontratual, que exigem
regulamentao prpria.  o caso tpico da exceo do contrato no
cumprido ( exceptio non adimpleti contractus) e da chamada
"condio resolutiva tcita", nos contratos sinalagmticos
(respectivamente, arts. 476 e 475 do CC), e o que ocorre com as
omisses e com os casos de responsabilidade pelo fato de outrem, no
domnio da responsabilidade extracontratual43.
       Por esta razo, e pelos aspectos prticos que a distino
oferece, ser ela observada nesta obra. Vejamos, assim, quais as
diferenciaes geralmente apontadas entre as duas espcies de
responsabilidade.
       A primeira, e talvez mais significativa, diz respeito ao nus da
prova. Se a responsabilidade  contratual, o credor s est obrigado a
demonstrar que a prestao foi descumprida. O devedor s no ser
condenado a reparar o dano se provar a ocorrncia de alguma das
excludentes admitidas na lei: culpa exclusiva da vtima, caso fortuito
ou fora maior. Incumbe-lhe, pois, o onus probandi.
       No entanto, se a responsabilidade for extracontratual, a do art.
186 (um atropelamento, por exemplo), o autor da ao  que fica
com o nus de provar que o fato se deu por culpa do agente
(motorista). A vtima tem maiores probabilidades de obter a
condenao do agente ao pagamento da indenizao quando a sua
responsabilidade deriva do descumprimento do contrato, ou seja,
quando a responsabilidade  contratual, porque no precisa provar a
culpa. Basta provar que o contrato no foi cumprido e, em
consequncia, houve o dano.
       Outra diferenciao que se estabelece entre a
responsabilidade contratual e a extracontratual diz respeito s fontes
de que promanam. Enquanto a contratual tem a sua origem na
conveno, a extracontratual a tem na inobservncia do dever
genrico de no lesar, de no causar dano a ningum (neminem
laedere ), estatudo no art. 186 do Cdigo Civil.
       Outro elemento de diferenciao entre as duas espcies de
responsabilidade civil refere-se  capacidade do agente causador do
dano. Josserand44 entende que a capacidade sofre limitaes no
terreno da responsabilidade simplesmente contratual, sendo mais
ampla no campo da responsabilidade extracontratual. A conveno
exige agentes plenamente capazes ao tempo de sua celebrao, sob
pena de nulidade e de no produzir efeitos indenizatrios.
       Na hiptese de obrigao derivada de um delito, o ato do
incapaz pode dar origem  reparao por aqueles que legalmente so
encarregados de sua guarda. E a tendncia de nosso direito  para a
ampliao da responsabilidade delituosa dos incapazes, como se pode
verificar pelo art. 928 do novo Cdigo Civil, que responsabiliza os
incapazes em geral (privados de discernimento para atos da vida
civil, menores etc.) pelos prejuzos que causarem, toda vez que as
pessoas por eles responsveis no tiverem a obrigao legal de faz-
lo, ou no dispuserem de meios suficientes.
        De acordo com o Cdigo Civil, o menor de 18 anos , em
princpio, irresponsvel, mas poder responder pelos prejuzos que
causar, como visto, se as pessoas por ele responsveis no
dispuserem de meios suficientes. No campo contratual, este mesmo
menor somente se vincular se celebrar a conveno devidamente
representado ou assistido por seu representante legal, salvo se, j
tendo 16 anos, maliciosamente declarou-se maior (art. 180).
        Razo assiste, pois, a Josserand quando considera a
capacidade jurdica bem mais restrita na responsabilidade contratual
do que na derivada de atos ilcitos, porque estes podem ser
perpetrados por amentais e por menores e podem gerar o dano
indenizvel, ao passo que somente as pessoas plenamente capazes
so suscetveis de celebrar convenes vlidas.
        Outro elemento de diferenciao poderia ser apontado no
tocante  gradao da culpa. Em regra, a responsabilidade, seja
extracontratual (art. 186), seja contratual (arts. 389 e 392), funda-se
na culpa. A obrigao de indenizar, em se tratando de delito, deflui
da lei, que vale erga omnes.
        Consequncia disso seria que, na responsabilidade delitual, a
falta se apuraria de maneira mais rigorosa, enquanto na
responsabilidade contratual ela variaria de intensidade de
conformidade com os diferentes casos, sem contudo alcanar
aqueles extremos a que se pudesse chegar na hiptese de culpa
aquiliana, em que vige o princpio do in lege Aquilia et levissima
culpa venit. No setor da responsabilidade contratual, a culpa obedece
a um certo escalonamento, de conformidade com os diferentes casos
em que ela se configure, ao passo que, na delitual, ela iria mais
longe, alcanando a falta ligeirssima 45.

11.3. Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva

       Conforme o fundamento que se d  responsabilidade, a culpa
ser ou no considerada elemento da obrigao de reparar o dano.
       Em face da teoria clssica, a culpa era fundamento da
responsabilidade. Esta teoria, tambm chamada de teoria da culpa,
ou "subjetiva", pressupe a culpa como fundamento da
responsabilidade civil. Em no havendo culpa, no h
responsabilidade.
        Diz-se, pois, ser "subjetiva" a responsabilidade quando se
esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser
pressuposto necessrio do dano indenizvel. Nessa concepo, a
responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu
com dolo ou culpa.
        A lei impe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas
situaes, a reparao de um dano independentemente de culpa.
Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade  legal ou
"objetiva", porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o
dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco,
tem como postulado que todo dano  indenizvel, e deve ser reparado
por quem a ele se liga por um nexo de causalidade,
independentemente de culpa 46.
        A classificao corrente e tradicional, pois, denomina objetiva
a responsabilidade que independe de culpa. Esta pode ou no existir,
mas ser sempre irrelevante para a configurao do dever de
indenizar. Indispensvel ser a relao de causalidade entre a ao e
o dano, uma vez que, mesmo no caso de responsabilidade objetiva,
no se pode acusar quem no tenha dado causa ao evento. Nessa
classificao, os casos de culpa presumida so considerados
hipteses de responsabilidade subjetiva, pois se fundam ainda na
culpa, mesmo que presumida.
        Na responsabilidade objetiva prescinde-se totalmente da
prova da culpa. Ela  reconhecida, como mencionado,
independentemente de culpa. Basta, assim, que haja relao de
causalidade entre a ao e o dano.
        Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade
objetiva  a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce
alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser
obrigada a repar-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A
responsabilidade civil desloca-se da noo de culpa para a ideia de
risco, ora encarada como "risco-proveito", que se funda no princpio
segundo o qual  reparvel o dano causado a outrem em
consequncia de uma atividade realizada em benefcio do
responsvel ( ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente
como "risco criado", a que se subordina todo aquele que, sem
indagao de culpa, expuser algum a suport-lo.
        Primitivamente, a responsabilidade era objetiva, como
acentuam os autores, referindo-se aos primeiros tempos do direito
romano, mas sem que por isso se fundasse no risco, tal como o
concebemos hoje. Mais tarde, e representando essa mudana uma
verdadeira evoluo ou progresso, abandonou-se a ideia de vingana
e passou-se  pesquisa da culpa do autor do dano. Atualmente, volta
ela ao objetivismo. No por abraar, de novo, a ideia de vingana,
mas por se entender que a culpa  insuficiente para regular todos os
casos de responsabilidade 47.
       Historicamente, a partir da segunda metade do sculo XIX foi
que a questo da responsabilidade objetiva tomou corpo e apareceu
como um sistema autnomo no campo da responsabilidade civil.
Apareceram, ento, importantes trabalhos na Itlia, na Blgica e em
outros pases. Mas foi na Frana que a tese da responsabilidade
objetiva encontrou seu mais propcio campo doutrinrio de expanso
e de consolidao48.
       So conhecidas, neste particular, as contribuies de Saleilles,
Josserand, Ripert, Demogue, Mazeaud e Mazeaud, Savatier e outros.
No Brasil, destacam-se os nomes dos Professores Alvino Lima,
Agostinho Alvim, Aguiar Dias, Orlando Gomes, San Tiago Dantas,
Washington de Barros Monteiro, alm de inmeros juristas de escol,
como Clvis Bevilqua, Costa Manso, Gonalves de Oliveira,
Orozimbo Nonato e outros.
       O Cdigo Civil brasileiro, malgrado regule um grande nmero
de casos especiais de responsabilidade objetiva, filiou-se como regra
 teoria "subjetiva".  o que se pode verificar no art. 186, que erigiu
o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigao de reparar o
dano.
       Espnola, ao comentar o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, que
correspondia ao mencionado art. 186 do novo diploma, teve estas
palavras: "O Cdigo, obedecendo  tradio do nosso direito e 
orientao das legislaes estrangeiras, ainda as mais recentes,
abraou, em princpio, o sistema da responsabilidade subjetiva" 49.
       A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessria,
sem prejuzo da adoo da responsabilidade objetiva, em dispositivos
vrios e esparsos. Poderiam ser lembrados, como de
responsabilidade objetiva, em nosso diploma civil, os arts. 936, 937 e
938, que tratam, respectivamente, da responsabilidade do dono do
animal, do dono do prdio em runa e do habitante da casa da qual
carem coisas. E, ainda, os arts. 929 e 930, que preveem a
responsabilidade por ato lcito (estado de necessidade); os arts. 939 e
940, sobre a responsabilidade do credor que demanda o devedor
antes de vencida a dvida ou por dvidas j pagas; o art. 933, pelo qual
os pais, tutores, curadores, empregadores, donos de hotis e de
escolas respondem, independentemente de culpa, pelos atos danosos
causados por seus filhos, pupilos, curatelados, prepostos, empregados,
hspedes, moradores e educandos; o pargrafo nico do art. 927, que
trata da obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
        Em diversas leis esparsas, a tese da responsabilidade objetiva
foi sancionada: Lei de Acidentes do Trabalho, Cdigo Brasileiro de
Aeronutica, Lei n. 6.453/77 (que estabelece a responsabilidade do
operador de instalao nuclear), Decreto legislativo n. 2.681, de 1912
(que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro), Lei n.
6.938/81 (que trata dos danos causados ao meio ambiente), Cdigo de
Defesa do Consumidor e outras.
        Isto significa que a responsabilidade objetiva no substitui a
subjetiva, mas fica circunscrita aos seus justos limites.
        A propsito, adverte Caio Mrio da Silva Pereira: "... a regra
geral, que deve presidir  responsabilidade civil,  a sua
fundamentao na ideia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para
atender s imposies do progresso, cumpre ao legislador fixar
especialmente os casos em que dever ocorrer a obrigao de
reparar, independentemente daquela noo. No ser sempre que a
reparao do dano se abstrair do conceito de culpa, porm quando o
autorizar a ordem jurdica positiva.  neste sentido que os sistemas
modernos se encaminham, como, por exemplo, o italiano,
reconhecendo em casos particulares e em matria especial a
responsabilidade objetiva, mas conservando o princpio tradicional da
imputabilidade do fato lesivo. Insurgir-se contra a ideia tradicional da
culpa  criar uma dogmtica desafinada de todos os sistemas
jurdicos. Ficar somente com ela  entravar o progresso" 50.
        Esta, tambm, a orientao seguida na elaborao do Projeto
de Lei n. 634-B/75, sob a superviso de Miguel Reale, e que se
transformou no atual Cdigo Civil, conforme suas palavras:
        "Responsabilidade subjetiva, ou responsabilidade objetiva?
No h que fazer essa alternativa. Na realidade, as duas formas de
responsabilidade se conjugam e se dinamizam. Deve ser
reconhecida, penso eu, a responsabilidade subjetiva como norma,
pois o indivduo deve ser responsabilizado, em princpio, por sua ao
ou omisso, culposa ou dolosa. Mas isto no exclui que, atendendo 
estrutura dos negcios, se leve em conta a responsabilidade objetiva.
Este  um ponto fundamental".
        Na sequncia, arremata Miguel Reale: "Pois bem, quando a
estrutura ou natureza de um negcio jurdico -- como o de
transporte, ou de trabalho, s para lembrar os exemplos mais
conhecidos -- implica a existncia de riscos inerentes  atividade
desenvolvida, impe-se a responsabilidade objetiva de quem dela tira
proveito, haja ou no culpa. Ao reconhec-lo, todavia, leva-se em
conta a participao culposa da vtima, a natureza gratuita ou no de
sua participao no evento, bem como o fato de terem sido tomadas
as necessrias cautelas, fundadas em critrios de ordem tcnica. Eis
a como o problema  posto, com a devida cautela, o que quer dizer,
com a preocupao de considerar a totalidade dos fatores operantes,
numa viso integral e orgnica, num balanceamento prudente de
motivos e valores" 51.
       A inovao constante do pargrafo nico do art. 927 do
Cdigo Civil  significativa e representa, sem dvida, um avano,
entre ns, em matria de responsabilidade civil. Pois a admisso da
responsabilidade sem culpa pelo exerccio de atividade que, por sua
natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma
genrica como consta do texto, possibilitar ao Judicirio uma
ampliao dos casos de dano indenizvel.

11.4. Responsabilidade extracontratual por atos ilcitos e lcitos
(fundada no risco e decorrente de fatos permitidos por lei)

        Via de regra a obrigao de indenizar assenta-se na prtica de
um fato ilcito.  o caso, por exemplo, do motorista, que tem de
pagar as despesas mdico-hospitalares e os lucros cessantes da
vtima que atropelou, por ter agido de forma imprudente, praticando
um ato ilcito.
        Outras vezes, no entanto, essa obrigao pode decorrer, como
vimos, do exerccio de uma atividade perigosa. O dono da mquina
que, em atividade, tenha causado dano a algum (acidentes de
trabalho, p. ex.) responde pela indenizao no porque tenha
cometido propriamente um ato ilcito ao utiliz-la, mas, sim, por ser
quem, utilizando-a em seu proveito, suporta o risco (princpio em que
se funda a responsabilidade objetiva).
        Em outros casos, ainda, a obrigao de indenizar pode nascer
de fatos permitidos por lei e no abrangidos pelo chamado risco
social. Alguns exemplos expressivos podem ser mencionados, dentre
outros: o dos atos praticados em estado de necessidade, considerados
lcitos pelo art. 188, II, do Cdigo Civil, mas que, mesmo assim,
obrigam o seu autor a indenizar o dono da coisa, como prev o art.
929 do mesmo diploma; o do dono do prdio encravado que exige
passagem pelo prdio vizinho, mediante o pagamento de indenizao
cabal (art. 1.285 do CC); o do proprietrio que penetra no imvel
vizinho para fazer limpeza, reformas e outros servios considerados
necessrios (art. 1.313 do CC).

12. Pressupostos da responsabilidade civil


       O art. 186 do Cdigo Civil consagra uma regra universalmente
aceita: a de que todo aquele que causa dano a outrem  obrigado a
repar-lo. Estabelece o aludido dispositivo legal, informativo da
responsabilidade aquiliana:
        " Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito".
        A anlise do artigo supratranscrito evidencia que quatro so os
elementos essenciais da responsabilidade civil: ao ou omisso,
culpa ou dolo do agente, relao de causalidade e o dano
experimentado pela vtima.
        a) Ao ou omisso -- Inicialmente, refere-se a lei a qualquer
pessoa que, por ao ou omisso, venha a causar dano a outrem. A
responsabilidade pode derivar de ato prprio, de ato de terceiro que
esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e
animais que lhe pertenam.
        O Cdigo prev a responsabilidade por ato prprio, dentre
outros, nos casos de calnia, difamao e injria; de demanda de
pagamento de dvida no vencida ou j paga; de abuso de direito.
        A responsabilidade por ato de terceiro ocorre nos casos de
danos causados pelos filhos, tutelados e curatelados, ficando
responsveis pela reparao os pais, tutores e curadores. Tambm o
empregador responde pelos atos de seus empregados. Os
educadores, hoteleiros e estalajadeiros, pelos seus educandos e
hspedes. Os farmacuticos, por seus prepostos. As pessoas jurdicas
de direito privado, por seus empregados, e as de direito pblico, por
seus agentes. E, ainda, aqueles que participam do produto de crime.
        A responsabilidade por danos causados por animais e coisas
que estejam sob a guarda do agente , em regra, objetiva: independe
de prova de culpa. Isto se deve ao aumento do nmero de acidentes e
de vtimas, que no devem ficar irressarcidas, decorrente do grande
desenvolvimento da indstria de mquinas.
        b) Culpa ou dolo do agente -- Todos concordam em que o art.
186 do Cdigo Civil cogita do dolo logo no incio: " ao ou omisso
voluntria", passando, em seguida, a referir-se  culpa: " negligncia
ou imprudncia".
        O dolo consiste na vontade de cometer uma violao de
direito, e a culpa, na falta de diligncia 52. Dolo, portanto,  a
violao deliberada, consciente, intencional, do dever jurdico.
        Para obter a reparao do dano, a vtima geralmente tem de
provar dolo ou culpa stricto sensu do agente, segundo a teoria
subjetiva adotada em nosso diploma civil. Entretanto, como essa
prova muitas vezes se torna difcil de ser conseguida, o nosso direito
positivo admite, em hipteses especficas, alguns casos de
responsabilidade sem culpa: a responsabilidade objetiva, com base
especialmente na teoria do risco.
        A teoria subjetiva desce a vrias distines sobre a natureza e
extenso da culpa. Culpa lata ou "grave"  a falta imprpria ao
comum dos homens,  a modalidade que mais se avizinha do dolo.
Culpa "leve"  a falta evitvel com ateno ordinria. Culpa
"levssima"  a falta s evitvel com ateno extraordinria, com
especial habilidade ou conhecimento singular. Na responsabilidade
aquiliana, a mais ligeira culpa produz obrigao de indenizar ( in lege
Aquilia et levissima culpa venit) 53.
        A culpa pode ser, ainda, in eligendo: decorre da m escolha
do representante, do preposto; in vigilando: decorre da ausncia de
fiscalizao; in committendo: decorre de uma ao, de um ato
positivo; in ommittendo: decorre de uma omisso, quando havia o
dever de no se abster; in custodiendo: decorre da falta de cuidados
na guarda de algum animal ou de algum objeto.
        c ) Relao de causalidade --  a relao de causa e efeito
entre a ao ou omisso do agente e o dano verificado. Vem
expressa no verbo " causar", utilizado no art. 186. Sem ela, no existe
a obrigao de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa no est
relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relao de
causalidade e tambm a obrigao de indenizar. Se, verbi gratia, o
motorista est dirigindo corretamente e a vtima, querendo suicidar-
se, atira-se sob as rodas do veculo, no se pode afirmar ter ele
"causado" o acidente, pois na verdade foi um mero instrumento da
vontade da vtima, esta sim responsvel exclusiva pelo evento.
        d ) Dano -- Sem a prova do dano, ningum pode ser
responsabilizado civilmente. O dano pode ser material ou
simplesmente moral, ou seja, sem repercusso na rbita financeira
do ofendido. O Cdigo Civil consigna um captulo sobre a liquidao
do dano, ou seja, sobre o modo de se apurarem os prejuzos e a
indenizao cabvel. A inexistncia de dano  bice  pretenso de
uma reparao, alis, sem objeto54.
        O atual Cdigo aperfeioou o conceito de ato ilcito ao dizer
que o pratica quem " violar direito e causar dano a outrem" (art. 186),
substituindo o "ou" ("violar direito ou causar dano a outrem") que
constava do art. 159 do diploma de 1916.
        Com efeito, o elemento subjetivo da culpa  o dever violado.
A responsabilidade  uma reao provocada pela infrao de um
dever preexistente. No entanto, ainda mesmo que haja violao de
um dever jurdico e que tenha havido culpa, e at mesmo dolo, por
parte do infrator, nenhuma indenizao ser devida, uma vez que no
se tenha verificado prejuzo. Se, por exemplo, o motorista comete
vrias infraes de trnsito, mas no atropela nenhuma pessoa nem
      colide com outro veculo, nenhuma indenizao ser devida,
      malgrado a ilicitude de sua conduta.
              A obrigao de indenizar decorre, pois, da existncia da
      violao de direito e do dano, concomitantemente.
              Observa Mrio Moacy r Porto55 que o dever de reparar
      assume, ainda que raramente, o carter de uma pena privada, uma
      sano pelo comportamento ilcito do agente. Assim, o credor no
      precisa provar um prejuzo para pedir e obter pagamento de uma
      clusula penal (CC, art. 416); quem demandar dvida j paga fica
      obrigado a pagar em dobro ao devedor (CC, art. 940); as ofensas aos
      direitos da personalidade autorizam uma reparao pecuniria
      mesmo que nenhum prejuzo material advenha das ofensas. So
      hipteses de infrao a uma norma jurdica tuteladora de interesses
      particulares.




1 Srgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, p. 20.
2 As novas diretrizes do direito, Revista de Direito, 94/15.
3 Afrnio Ly ra, Responsabilidade civil, p. 30.
4 Srgio Cavalieri Filho, Programa, cit., p. 20, n. 1.1.
5 Andr Besson, La notion de garde dans la responsabilit du fait des choses, p. 5.
6 Alvino Lima, Da culpa ao risco, So Paulo, 1938, p. 10.
7 Da culpa, cit., p. 11.
8 Wilson Melo da Silva , Responsabilidade sem culpa e socializao do risco, p. 40.
9 Mazeaud e Mazeaud, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile,
dlictuelle et contractuelle, t. 1, n. 19.
10 Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 10. ed., p. 18, n. 10.
11 Wilson Melo da Silva,Responsabilidade , cit., p. 46, n. 7.
12 Mazeaud e Mazeaud, Trait , cit., n. 36, p. 48.
13 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 20, n. 11.
14 Joo Batista Lopes, Perspectivas atuais da responsabilidade civil, RJTJSP,
57/14.
15 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 416
16 Ripert, O regime democrtico e o direito civil moderno, p. 333 e 361, apud
Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5.
17 Responsabilidad civil, p. 29-30.
18 Droit civil, v. 1, t. 2, n. 398.
19 Trait de la responsabilit civile en droit franais, v. 1, n. 4.
20 Trait , cit., v. 1., n. 431 e s. e 380 e s.
21 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 4, p. 148, n. 53.
22 Da responsabilidade , cit., p. 375, n. 156.
23 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 375, n. 156.
24 Jos Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. 2, p. 212, n. 7.
25 Trait , cit., n. 195, p. 246.
26 Trait , cit., n. 200, p. 249.
27 Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias, p. 255, n. 178.
28 Da culpa, cit., p. 181.
29 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., p. 181.
30 Temas de responsabilidade civil, p. 17.
31 Da responsabilidade , cit., t. 2, p. 439-440 e 574, nota 932.
32 Direito civil, cit., v. 4, p. 27.
33 Wilson Melo da Silva, Da responsabilidade civil automobilstica, p. 35, n. 8.
34 Culpa aquiliana, p. 176, n. 65.
35 Trait , cit., p. 36.
36 Cunha Gonalves, Tratado de direito civil, v. 12, t. 2, p. 456 e 563.
37 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 8, n. 5.
38 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 8, n. 5.
39 Responsabilidade civil, cit., p. 34.
40 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., p. 10, n. 5.
41 Antunes Varela, A responsabilidade no direito, So Paulo, 1982, p. 10.
42 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 124, n. 67.
43 Antunes Varela, A responsabilidade no direito, p. 11.
44 Derecho civil, v. 1, p. 343, n. 455.
45 Wilson Melo da Silva, Da responsabilidade civil automobilstica, cit., p. 37, n. 9.
46 Agostinho Alvim, Da inexecuo, cit., p. 237, n. 169.
47 Agostinho Alvim , Da inexecuo, cit., p. 238, n. 170.
48 Wilson Melo da Silva, Responsabilidade , cit., p. 93.
49 Breves anotaes ao Cdigo Civil brasileiro, v. 1, n. 225.
50 Instituies de direito civil, v. 3, p. 507.
51 Diretrizes gerais sobre o Projeto de Cdigo Civil, in Estudos de filosofia e
cincia do direito, p. 176-177.
52 Savigny , Le droit des obligations,  82.
53 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 414.
54 Agostinho Alvim , Da inexecuo, cit., p. 181.
55 Temas, cit., p. 12.
                              Livro II
 ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

                         Ttulo I
               AO OU OMISSO DO AGENTE

                       Captulo I
         RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL

   CASOS ESPECIAIS DE RESPONSABILIDADE POR ATO
                      PRPRIO

1. Ao ou omisso: infrao a um dever

       O elemento objetivo da culpa  o dever violado. Para
Savatier, "culpa  a inexecuo de um dever que o agente podia
conhecer e observar" 1. A imputabilidade do agente representa o
elemento subjetivo da culpa.
       Clvis Bevilqua, ao conceituar a culpa, pe em relevo o seu
elemento objetivo: "Culpa, em sentido lato,  toda violao de um
dever jurdico" 2.
       Para Rabut, "o estudo da jurisprudncia no permite dvida
alguma sobre a existncia de um primeiro elemento da culpa: ela
supe a violao de um dever anterior" 3.
         Segundo Marton4, a responsabilidade  necessariamente uma
reao provocada pela infrao a um dever preexistente. A
obrigao preexistente  a verdadeira fonte da responsabilidade, e
deriva, por sua vez, de qualquer fator social capaz de criar normas de
conduta.
         Qual a natureza do dever jurdico cuja violao induz culpa?
Em matria de culpa contratual, o dever jurdico consiste na
obedincia ao avenado. E, na culpa extracontratual, consiste no
cumprimento da lei ou do regulamento. Se a hiptese no estiver
prevista na lei ou no regulamento, haver ainda o dever
indeterminado de no lesar a ningum, princpio este que, de resto,
acha-se implcito no art. 186 do Cdigo Civil, que no fala em
violao de "lei", mas usa de uma expresso mais ampla: violar
" direito".
         A violao de um direito, como vimos, mesmo sem alegao
de prejuzo ou comprovao de um dano material emergente, pode,
em certos casos, impor ao transgressor a obrigao de indenizar, a
ttulo de pena privada (art. 416 do CC: hiptese de pena convencional;
nos casos de violao dos chamados direitos da personalidade, como
a vida, a sade, a honra, a liberdade etc.).
        A exigncia de um fato "voluntrio" na base do dano exclui
do mbito da responsabilidade civil os danos causados por foras da
natureza, bem como os praticados em estado de inconscincia, mas
no os praticados por uma criana ou um demente. Essencial  que a
ao ou omisso seja, em abstrato, controlvel ou dominvel pela
vontade do homem. Fato voluntrio equivale a fato controlvel ou
dominvel pela vontade do homem 5.
        Para Silvio Rodrigues6, a ao ou omisso do agente, que d
origem  indenizao, geralmente decorre da infrao de um dever,
que pode ser legal (disparo de arma em local proibido), contratual
(venda de mercadoria defeituosa, no prazo da garantia) e social
(com abuso de direito: denunciao caluniosa).
       O motorista que atropela algum pode ser responsabilizado
por omisso de socorro, se esta  a causa da morte, ainda que a culpa
pelo evento caiba exclusivamente  vtima, porque tem o dever legal
de socorr-la. A responsabilidade civil por omisso, entretanto,
ocorre com maior frequncia no campo contratual.
       Para que se configure a responsabilidade por omisso 
necessrio que exista o dever jurdico de praticar determinado fato
(de no se omitir) e que se demonstre que, com a sua prtica, o dano
poderia ter sido evitado. O dever jurdico de agir (de no se omitir)
pode ser imposto por lei (dever de prestar socorro s vtimas de
acidente imposto a todo condutor de veculo pelo art. 176, I, do
Cdigo de Trnsito Brasileiro) ou resultar de conveno (dever de
guarda, de vigilncia, de custdia) e at da criao de alguma
situao especial de perigo.

2. Ato praticado contra a honra da mulher

        A ofensa  honra da mulher reparava-se, no sistema do
Cdigo Civil de 1916, em regra, pelo casamento. Se o ofensor,
porm, no pudesse ou no quisesse casar-se, era obrigado a pagar-
lhe uma soma, a ttulo de dote, arbitrada pelo juiz, segundo a
condio social e o estado civil da ofendida 7. Podia a mulher preferir
no se casar e exigir do ofensor a reparao civil, bem como a sua
punio, em alguns casos, na esfera criminal.
        O art. 1.548 do referido diploma previa quatro situaes
distintas em que cabia a fixao de dote por dano presumido, verbis:
        "Art. 1.548. A mulher agravada em sua honra tem direito a
exigir do ofensor, se este no puder ou no quiser reparar o mal pelo
casamento, um dote correspondente  sua prpria condio e estado:
        I -- se, virgem e menor, for deflorada;
        II -- se, mulher honesta, for violentada, ou aterrada por
ameaas;
        III -- se for seduzida com promessas de casamento;
        IV -- se for raptada".
        O dote nada mais era do que uma indenizao capaz de
compensar prejuzo moral ou material experimentado pela mulher,
ou ambos, conforme entendimento assentado na doutrina. O prejuzo
material seria representado pela perda da virgindade e pela
consequente diminuio ou excluso da possibilidade de arranjar
novos pretendentes e conseguir marido. O prejuzo moral consistiria
numa insatisfao de natureza afetiva.
        O importante era que a vtima no precisava provar a
existncia do dano. Este j era presumido. E a responsabilidade do
ofensor era objetiva, na hiptese consignada no inciso I do referido
art. 1.548, pois, desde que a vtima provasse que era menor e virgem,
surgia para o deflorador a obrigao de indenizar 8.
        O progresso e a mudana nos costumes tm provocado,
contudo, modificaes legislativas. No direito penal, alteraes
foram efetivadas no captulo dos crimes contra a honra da mulher,
que no  mais aquela desprotegida e ingnua das dcada anteriores.
Com efeito, a Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, revogou os
dispositivos concernentes aos crimes de seduo e de rapto, abolindo
a expresso "mulher honesta". No campo do direito civil, a mudana
j ocorreu, no s no direito de famlia, mas tambm no captulo da
responsabilidade civil.
        Com efeito, o Cdigo Civil de 2002 no contm dispositivo
similar ao art. 1.548 do diploma de 1916. Deixou de existir, pois, a
presuno de dano e a responsabilidade objetiva do mencionado
inciso I. H, agora, a necessidade de prova do prejuzo e da ilicitude
do ato, com base na regra geral que disciplina a responsabilidade
civil.
        Se  verdade que o "tabu" da virgindade est desaparecendo,
as vtimas encontraro dificuldade para comprovar o dano, pois o
prejuzo indenizvel nesses casos  a dificuldade para conseguir
futuro matrimnio! Restam apenas alguns danos de natureza
patrimonial, e eventualmente de natureza moral, como o contgio de
doena (AIDS, por exemplo, ou alguma doena venrea), aborto,
despesas mdicas e hospitalares e eventual reparao do dano moral
decorrentes de violncia sexual, posse mediante fraude, corrupo
de menores, estupro etc.
3. Calnia, difamao e injria


       O Cdigo Penal tipifica a calnia, a difamao e a injria
como crimes contra a honra. D-se a calnia, segundo o art. 138 do
estatuto penal, quando se imputa falsamente a algum fato definido
como crime. Segundo o art. 139, a difamao consiste na imputao
a algum de fato ofensivo  sua reputao. Ocorre a injria quando
se ofende a dignidade e o decoro de algum.
       Calnia e difamao so crimes afins, pois ferem a honra
objetiva, constituem-se da imputao de fatos e no dispensam a
comunicao a outrem; por outro lado, entretanto, separam-se, j
porque a calnia requer seja crime o fato imputado, j porque a
difamao prescinde da falsidade 9.
        Dispe o art. 953 do Cdigo Civil:
        " A indenizao por injria, difamao ou calnia consistir na
reparao do dano que delas resulte ao ofendido.
        Pargrafo nico. Se o ofendido no puder provar prejuzo
material, caber ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenizao,
de conformidade das circunstncias do caso".
        Comea o dispositivo dizendo que, no caso de injria,
difamao ou calnia, h obrigao de reparar o dano.  do dano
patrimonial que a se cogita. Pode consistir, por exemplo, em perda
de emprego em virtude de falsa imputao da prtica de crimes
infamantes, como furto, apropriao indbita, criando dificuldades
para a obteno de outra colocao laborativa.
        Como o prejuzo material  de difcil prova, manda o
pargrafo nico que,  sua falta, caber ao juiz fixar,
equitativamente, o valor da indenizao, de conformidade com as
circunstncias do caso. Agostinho Alvim 10, ao tempo do Cdigo Civil
de 1916, em que esta matria era tratada no pargrafo nico do art.
1.547 do aludido diploma, afirmava tratar-se, na hiptese, de dano
presumido.
        A maioria dos doutrinadores j vislumbrava, no referido
dispositivo legal, um caso em que se concedia indenizao por dano
      11
moral . Consiste este no sofrimento ntimo, no desgosto e
aborrecimento, na mgoa e tristeza, que no repercutem no
patrimnio da vtima.
        O pargrafo nico do mencionado art. 953 concede ao juiz o
poder discricionrio de decidir por equidade e de encontrar a medida
adequada a cada caso, ao arbitrar o dano moral. Tal disciplina
mostra-se bem melhor do que a do pargrafo nico do art. 1.547 do
Cdigo Civil de 1916, que prefixava o quantum do dano moral com
base no valor da multa prevista no Cdigo Penal para os crimes de
calnia, difamao e injria.
        Quando a ofensa  honra era divulgada pela imprensa, regia-
se a reparao pela Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 9-2-1967), que
permitia o arbitramento do dano moral, que  presumido, em at
duzentos salrios mnimos, em se tratando de conduta culposa.
        Anteriormente, o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei
n. 4.117, de 27-8-1962) previa, no art. 84, para a reparao do dano
causado por calnias ou injrias divulgadas por meio de publicaes,
rdio, televiso etc. (portanto, de maior repercusso), indenizao
no inferior a cinco nem superior a cem vezes o maior salrio
mnimo vigente no Pas.
        Tal dispositivo foi revogado pelo Decreto-Lei n. 236, de 28 de
fevereiro de 1967, editando-se a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 9-
2-1967), que permitia, como j dito, o arbitramento do dano moral
em at duzentos salrios mnimos (arts. 51 e 52). Esse teto era
previsto somente para os casos de calnia. Para a difamao, o
limite era de cem salrios mnimos. E era de cinquenta salrios
mnimos para os casos de injria.
        Contudo, os referidos dispositivos legais no foram
recepcionados pela Constituio Federal de 1988, consoante se tem
decidido12. Toda indenizao tarifada representa, hoje, uma
restrio, um limite ao valor da indenizao do dano moral,
incompatvel com a indenizabilidade irrestrita prevista na Carta
Magna.
        No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral,
o juiz ter em conta, dizia o art. 53 da Lei de Imprensa, notadamente,
"a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e
repercusso da ofensa e a posio social e poltica do ofendido", bem
como "a intensidade do dolo ou o grau de culpa do responsvel, sua
situao econmica...". Tais critrios passaram a ser aplicados pelos
juzes no julgamento das aes de reparao do dano moral em
geral, mesmo no regidas pela Lei de Imprensa. A emissora,
culpada por ao ou omisso, era considerada responsvel solidria
pela calnia, difamao ou injria cometida por meio da
radiodifuso13.
        A Constituio Federal de 1988 assegura o direito 
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de violao de
alguns direitos da personalidade, inclusive o direito  honra em geral,
no inciso X do art. 5, verbis: "So inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao". E no inciso V do mesmo dispositivo garante "o direito de
resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano
material, moral ou  imagem".
        O Supremo Tribunal Federal, em julgamento histrico
realizado no dia 30 de abril de 2009, pelo voto de 7 de seus ministros,
julgou procedente a ADPF n. 130, decidindo, em consequncia, que
a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 9-2-1967) era incompatvel com
a Constituio Federal de 1988. Determinou-se a suspenso completa
de seus dispositivos, que conflitavam com a democracia e o Estado
de Direito.
        Depois desse julgamento, os juzes tero de se basear na
prpria Constituio e nos Cdigos Civil e Penal para julgar aes
penais e de indenizao movidas contra os jornalistas e os meios de
comunicao em geral.
        O principal debate, no referido julgamento, girou em torno do
direito de resposta. Para a maioria dos ministros, esse direito est
previsto na Constituio. Alm disso, estaria em tramitao no
Congresso Nacional um projeto de lei destinado a regulament-lo.
Outros, no entanto, votaram contra a extino total da referida lei,
argumentando que tal fato acarretaria um vcuo normativo, no
apenas quanto ao direito de resposta, mas tambm no tocante ao
pedido de explicaes, retratao, sigilo de fonte, exceo da
verdade etc.

4. Demanda de pagamento de dvida no vencida ou j paga

        O devedor no pode ser obrigado a pagar a dvida antes do
vencimento, exceto nas hipteses em que a lei o permite ( v. CC, art.
333). A cobrana antes do vencimento constitui ato ilcito e implica,
segundo dispe o art. 939 do Cdigo Civil, obrigao do credor de
esperar o tempo que faltava para o vencimento, descontar os juros
correspondentes e pagar em dobro as custas processuais.
        Preceitua, com efeito, o aludido dispositivo:
        " O credor que demandar o devedor antes de vencida a dvida,
fora dos casos em que a lei o permita, ficar obrigado a esperar o
tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros
correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro".
        A cobrana de " dvida j paga", ou de importncia " maior do
que a devida",  punida com maior rigor. O art. 940 determina que,
no primeiro caso, dever devolver ao devedor " o dobro do que
houver cobrado", isto , perde o montante do crdito e mais outro
tanto. E, no caso de haver pedido mais do que lhe era devido, dever
devolver " o equivalente do que dele exigir, salvo se houver
prescrio".
        Os tribunais, entretanto, na vigncia do Cdigo Civil de 1916,
ao interpretarem os arts. 1.530 e 1.531, correspondentes, ipsis litteris,
aos arts. 939 e 940 do novo diploma, exigiam prova de dolo ou
malcia do credor para aplicar essa pena. Confira-se:
        "A pena do art. 1.531 do Cdigo Civil s cabe quando o autor
pede com malcia aquilo que j tenha recebido ou faz cobrana
excessiva, dolosamente" 14.
        O Supremo Tribunal Federal cristalizou a orientao na
Smula 159, segundo a qual "a cobrana excessiva, mas de boa-f,
no d lugar s sanes do art. 1.531".
        Dispe o art. 941 do Cdigo Civil:
        " As penas previstas nos arts. 939 e 940 no se aplicaro
quando o autor desistir da ao antes de contestada a lide, salvo ao
ru o direito de haver indenizao por algum prejuzo que prove ter
sofrido".
        Aguiar Dias, referindo-se aos dispositivos do Cdigo Civil de
1916, correspondentes aos arts. 939 e 941 do novo diploma, criticava
a colocao do assunto no ttulo relativo s obrigaes, dizendo: "Os
arts. 1.530 a 1.532 do Cdigo Civil estabelecem, embora colocados
em ttulo relativo s obrigaes por atos ilcitos, simples formas de
liquidao do dano causado pela cobrana indbita, que,
evidentemente, no precisava ser definida como ato ilcito" 15.
        E aplaudia a orientao jurisprudencial que exigia prova da
malcia do autor para aplicao da pena, mencionando acrdo que
argumentava com o fato de, a julgar contra a orientao dominante,
estarem os tribunais criando entraves ao direito de acionar, pelo
receio que teriam os litigantes de pagar em dobro, no caso de ser
julgado improcedente o pedido.
        Em sua opinio, o art. 1.531 era harmnico com o sistema do
Cdigo Civil brasileiro e no era necessrio que o viesse a declarar.
O que fez foi estabelecer indenizao especial, previamente
liquidada, para o caso da cobrana indevida. E enfatizava:
"Consideramos que existe uma presuno juris tantum contra o autor
da cobrana, cabendo-lhe demonstrar que o seu erro  escusvel,
para que escape ao dever de reparar".
        Na lio de Washington de Barros Monteiro, o disposto no art.
1.531 no se aplicava "sem a prova de m-f da parte do credor, que
faz a cobrana excessiva". E isso porque "a pena  to grande e to
desproporcionada que s mesmo diante de prova inconcussa e
irrefragvel do dolo deve ser aplicada" 16.
        Tais consideraes valem para o art. 940 do novo Cdigo, que
tem a mesma redao do referido art. 1.531 do codex anterior.
Relembre-se que a pena no pode ser pedida por simples
contestao, mas sim por meio de ao autnoma ou pela via
reconvencional.
        A jurisprudncia, no tocante  condio que considerava
necessria  configurao do ilcito, utilizava as mais variadas
expresses, como lembra Yussef Said Cahali 17: dolo, m-f,
injustificvel engano, inadvertncia grosseira, culpa grave, malcia
evidente com intuito nico de prejudicar, desejo de enriquecimento,
vontade de extorquir, tentativa de locupletao  custa alheia.
        No se confunde a pena do art. 940 do Cdigo Civil com as
sanes por dolo processual previstas nos arts. 16 a 18 do Cdigo de
Processo Civil. Malgrado resultem, todas, do dolo com que se houve
a parte no processo, a primeira  obrigao imposta pelo direito
material e as ltimas resultam do direito processual.
        Com efeito, o art. 940 do Cdigo Civil estabelece uma sano
civil de direito material ou substantivo, e no de direito formal ou
adjetivo, contra demandantes abusivos. Trata da responsabilidade
civil do demandante por dvida j solvida, punindo o ato ilcito da
cobrana excessiva. Essa responsabilidade civil decorre de infrao
de norma de direito privado e objetiva no s garantir o direito do
lesado  segurana, protegendo-o contra exigncias descabidas,
como tambm servir de meio de reparao do dano, prefixando o
seu montante e exonerando o lesado do nus de provar a ocorrncia
da leso.
        Assim sendo, "no h que se falar em absoro do art. 1.531
do Cdigo Civil [ de 1916, correspondente ao art. 940 do novo Cdigo
Civil] pelos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil. H uma
relao de complementao entre esses artigos, pois eles no se
excluem, mas se completam, tendo por fim fixar a forma de
indenizao por perdas e danos" 18.
        Por essa razo, a pena do art. 940 do Cdigo Civil no pode ser
pedida, como j afirmado, por simples contestao, mas sim por
meio de ao autnoma ou pela via reconvencional19.
        Mas  cabvel a condenao do litigante de m-f por perdas
e danos (arts. 16 a 18 do CPC) na prpria ao em que aquela se
verificou20, havendo expressiva             corrente   doutrinria    e
jurisprudencial que admite a sua imposio de ofcio pelo juiz21,
devendo ser arbitrada desde logo em porcentagem sobre o valor da
causa ou da condenao, para evitar maior protelao com a
remessa da parte ao arbitramento em execuo22.

5. Responsabilidade decorrente do abuso do direito


      A doutrina do abuso do direito no exige, para que o agente
seja obrigado a indenizar o dano causado, que venha a infringir
culposamente um dever preexistente. Mesmo agindo dentro do seu
direito, pode, no obstante, em alguns casos, ser responsabilizado.
        Entre os romanos havia um princpio -- nemine laedit qui jure
suo utitur (aquele que age dentro de seu direito a ningum prejudica)
-- de carter individualista e que, durante muitos anos, foi utilizado
como justificador dos excessos e abusos de direito. Entretanto, tal
princpio, por se mostrar injusto em certos casos em que era evidente
o animus laedendi, embora no ultrapassasse o agente os limites de
seu direito subjetivo, passou a ser substitudo por outros princpios
universalmente aceitos: o nemine laedere e o summum jus, summa
injuria, pois  norma fundamental de toda a sociedade civilizada o
dever de no prejudicar outrem 23.
        Esse dever  limitativo dos direitos subjetivos. Savatier mostra
que a lei admite, em alguns casos, que algum cause dano a outrem,
sem a obrigao de repar-lo. Mas  preciso que esteja autorizado
por um interesse jurdico-social proeminente. Menciona ele as
hipteses de legtima defesa, de exerccio do direito de concorrncia,
do direito de promiscuidade e de vizinhana e do direito de
informao24.
        Em todos esses casos em que a vantagem de um pode
representar dano ou prejuzo para o outro, no haver a obrigao de
reparao por parte daquele que age dentro dos limites objetivos da
lei. Constituem eles, entretanto, excees do dever de no prejudicar
a outrem, e, mesmo assim, desde que no ultrapassem os limites da
equidade.
        Prevalece na doutrina, hoje, o entendimento de que o abuso
de direito prescinde da ideia de culpa. Afirma Aguiar Dias: "Vemos,
pois, que o abuso de direito, sob pena de se desfazer em mera
expresso de fantasia, no pode ser assimilado  noo de culpa.
Incua, ou de fundo simplesmente especulativo, seria a distino,
uma vez que por invocao aos princpios da culpa se teria a
reparao do dano por ele causado" 25.
        Com sua autoridade, observa Alvino Lima: "O maior prejuzo
social constitui, pois, o critrio fixador do ato abusivo de um direito.
Da se poder concluir que a culpa no reside, no caso do abuso de
direito, causando dano a terceiros, num erro de conduta imputvel
moralmente ao agente, mas no exerccio de um direito causador de
um dano socialmente mais aprecivel. A responsabilidade surge,
justamente, porque a proteo do exerccio deste direito  menos til
socialmente do que a reparao do dano causado pelo titular deste
mesmo direito" 26.
        Por sua vez, Silvio Rodrigues considera que "o abuso de direito
ocorre quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o
ordenamento jurdico lhe concede, deixa de considerar a finalidade
social do direito subjetivo e, ao utiliz-lo desconsideradamente, causa
dano a outrem. Aquele que exorbita no exerccio de seu direito,
causando prejuzo a outrem, pratica ato ilcito, ficando obrigado a
reparar. Ele no viola os limites objetivos da lei, mas, embora os
obedea, desvia-se dos fins sociais a que esta se destina, do esprito
que a norteia" 27.
        Vimos que o abuso de direito encontrava apoio na mxima
neminem laedit qui suo jure utitur e que a jurisprudncia combateu o
princpio, criando a teoria do abuso de direito, que gerou normas
legais em vrios Cdigos.
        O Cdigo Civil brasileiro de 1916 admitiu a ideia do abuso de
direito no art. 160, I, embora no o tenha feito de forma expressa.
Sustentava-se a existncia da teoria em nosso direito positivo,
mediante interpretao a contrario sensu do aludido dispositivo. Se ali
estava escrito no constituir ato ilcito o praticado no exerccio
regular de um direito reconhecido,  intuitivo que constitua ato ilcito
aquele praticado no exerccio irregular ou abusivo de um direito.
         desta forma que se encontrava fundamento legal para coibir
o exerccio anormal do direito em muitas hipteses. Uma das mais
comuns enfrentadas por nossos tribunais era a reiterada purgao de
mora pelo inquilino, na vigncia da Lei n. 4.494/64 (Lei do
Inquilinato) 28.
        Como se pode ver, a teoria do abuso de direito ganhou
autonomia e se aplica a todos os campos do direito, extravasando,
pois, o campo da responsabilidade civil, e gerando consequncias
outras que no apenas a obrigao de reparar, pecuniariamente, o
prejuzo experimentado pela vtima 29. E, ainda, que o critrio
usualmente adotado  o de que a ilicitude do ato abusivo se
caracteriza sempre que o titular do direito se desvia da finalidade
social para a qual o direito subjetivo foi concedido.
        Da parecer correta a observao de Silvio Rodrigues, de ter
sido a concepo "de abuso de direito abraada pelo legislador ptrio
quando, no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, determinou
que na aplicao da lei o juiz atender aos fins sociais a que ela se
dirige e s exigncias do bem comum" 30.
        Sensvel a tais consideraes, o legislador expressamente
disciplinou o abuso de direito como outra forma de ato ilcito, no atual
Cdigo Civil, nos seguintes termos:
        " Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes".
        Muitos exemplos de atos abusivos, decididos pelos tribunais,
podem ser apontados. Aguiar Dias menciona o citado por Lino de
Morais Leme: "Matar o gado alheio que pasta em meu campo, por
exemplo,  um abuso de direito, porque o direito requer... que eu
respeite o direito alheio de propriedade sobre o gado, pois o direito
existe como regra de coexistncia social --  o conjunto orgnico de
condies de vida e desenvolvimento do indivduo e da sociedade".
        Menciona, ainda, dentre outros: requerer o credor arresto de
bens que sabia no pertencerem ao devedor; requerer busca e
apreenso sem necessidade; requerer falncia de algum quando as
circunstncias e as relaes entre ele e o requerente no o autorizem;
provocar prejuzos que excedam os incmodos ordinrios da
vizinhana etc.31.
        Por sua vez, Silvio Rodrigues menciona outros exemplos:
abusa de seu direito aquele que, para eliminar concorrncia, requer a
busca e apreenso, preliminar de queixa-crime, por suposta
contrafao de patente de utilidade; o mandante que revoga a
procurao sem nenhuma outra razo seno a de ser israelita o
mandatrio; o proprietrio de fontes que, movido por emulao, as
esgota em seu terreno, sem qualquer utilidade para si, mas com
grave prejuzo para seus vizinhos etc.32.
        Dentre as vrias frmulas mencionadas pelos autores,
observa-se que a jurisprudncia, em regra, considera como abuso de
direito o ato que constitui o exerccio egostico, anormal do direito,
sem motivos legtimos, com excessos intencionais ou involuntrios,
dolosos ou culposos, nocivos a outrem, contrrios ao destino
econmico e social do direito em geral, e, por isso, reprovado pela
conscincia pblica 33.
        Vrios dispositivos legais demonstram que no direito brasileiro
h uma reao contra o exerccio irregular de direitos subjetivos. O
art. 1.277 do Cdigo Civil, inserido no captulo do direito de
vizinhana, permite que se reprima o exerccio abusivo do direito de
propriedade que perturbe o sossego, a segurana ou a sade do
vizinho34.
        Tambm os arts. 939 e 940 do Cdigo Civil estabelecem
sanes ao credor que, abusivamente, demanda o devedor antes do
vencimento da dvida ou por dvida j paga. E os arts. 1.637 e 1.638
igualmente prevem sanes contra abusos no exerccio do poder
familiar, como a suspenso e a perda desse direito.
        O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, procura reprimir os
abusos dos contendores, considerando-os litigantes de m-f quando
no procederem com lealdade e boa-f e responsabilizando-os pelos
prejuzos causados a outra parte (arts. 14 a 18). Esses preceitos so
aplicveis ao processo de execuo, havendo sano especfica ao
abuso de direito no processo de execuo (arts. 574 e 598 do CPC).
       Observa-se, assim, que o instituto do abuso do direito tem
aplicao em quase todos os campos do direito, como instrumento
destinado a reprimir o exerccio antissocial dos direitos subjetivos. As
sanes estabelecidas em lei so as mais diversas, podendo implicar
imposio de restries ao exerccio de atividade e at sua cessao,
declarao de ineficcia de negcio jurdico, demolio de obra
construda, obrigao de ressarcimento dos danos, suspenso ou
perda do ptrio poder e outras.

6. Responsabilidade decorrente do rompimento de noivado

        O matrimnio  sempre precedido de uma promessa de
casamento, de um compromisso que duas pessoas de sexo diferente
assumem, reciprocamente.
        Essa promessa era conhecida dos romanos pelo nome de
sponsalia (esponsais), e, alm de solene, gerava efeitos. Havia uma
espcie de sinal ou arras esponsalcias, que o noivo perdia, ou at as
pagava em triplo ou em qudruplo, se desmanchasse o noivado
injustificadamente 35.
        Vestgios dessa legislao ainda eram encontrados nas
Ordenaes do Reino, que vigoraram no Brasil no perodo da pr-
codificao. O instituto dos esponsais, entretanto, no foi
regulamentado pelo Cdigo Civil de 1916 e desapareceu de nosso
direito positivo, tornando-se inadmissvel a propositura de ao
tendente a compelir o noivo arrependido ao cumprimento da
promessa de casamento36.
         princpio de ordem pblica que qualquer dos noivos tem a
liberdade de se casar ou de se arrepender. O consentimento deve ser
manifestado livremente e ningum pode ser obrigado a se casar. O
arrependimento, portanto, pode ser manifestado at o instante da
celebrao.
        O fato de nosso legislador no ter disciplinado os esponsais
como instituto autnomo demonstra, conforme assinala a doutrina,
que preferiu deixar a responsabilidade civil pelo rompimento da
promessa sujeita  regra geral do ato ilcito37.
        Tendo em vista as futuras e prximas npcias, os noivos
realizam despesas de diversas ordens: adquirem peas de enxoval,
alugam ou compram imveis, adiantam pagamentos de bufs, de
enfeites da igreja e do salo de festas, pedem demisso de emprego
etc. O arrependimento do outro acarretar, ento, prejuzos ao que
tomou tais providncias. Se no houve justo motivo para a mudana
de atitude, o prejudicado ter o direito de obter judicialmente a
reparao do dano38.
        A resistncia que alguns opem a pretenses desta natureza se
funda no argumento de que, a se deferir a indenizao reclamada,
estar-se-ia constrangendo, indiretamente, o promitente  execuo in
natura da promessa feita, por meio do casamento, como opo
liberatria daqueles danos, o que seria contrrio aos princpios que
regem a instituio matrimonial39.
        No colhe, entretanto, tal argumento, pois a regra geral  a de
que comete ato ilcito quem, agindo de forma contrria ao direito,
causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, ficando, em
consequncia, obrigado a repar-lo (CC, arts. 186 e 927).
        Tem sido aplicada, naqueles casos em que a indenizao no
foi negada, a regra do art. 186 do Cdigo Civil. Washington de Barros
Monteiro enumera trs requisitos para que se reconhea a
responsabilidade: "a) que a promessa de casamento tenha emanado
do prprio arrependido, e no de seus genitores; b) que o mesmo no
oferea motivo justo para retratar-se, considerando-se como tal,
exemplificativamente, a infidelidade, a mudana de religio ou de
nacionalidade, a runa econmica, a molstia grave, a condenao
criminal e o descobrimento de defeito fsico oculto durante o
noivado; c) o dano" 40.
        Discute-se a respeito da extenso do dano indenizvel em
casos dessa natureza. Considero superada a opinio daqueles que
sustentam que a indenizao deve restringir-se exclusivamente s
despesas realmente feitas em virtude do matrimnio futuro41.
        Hoje, predomina o entendimento de que a indenizao deve
ser ampla e abranger todos os danos advindos do rompimento
imotivado do compromisso, como os decorrentes de despesas de toda
ordem, de abandono de emprego ou de suspenso de estudos por
determinao do noivo, de aquisio de bens mveis ou imveis
etc.42.
        A divergncia que perdurou durante algum tempo dizia
respeito somente ao dano moral. Entendiam alguns que o dano a ser
reparado era somente o patrimonial, enquanto outros incluam na
indenizao tambm o dano moral.
        A respeito da primeira corrente, confira-se:
        "Os prejuzos causados  apelada com o imotivado
rompimento do noivado no justo momento em que, j na igreja,
esperava inutilmente a noiva pelo ru, devem mesmo ser pagos por
este, segundo se apurar em execuo como decidido est. Consigna-
se que a indenizao no  concedida pelo simples rompimento do
noivado, pois no se ignora que ao ru era livre de casar ou no.
Justificam-se os prejuzos sofridos com os gastos feitos para a
realizao das npcias frustradas, o que deve ser levado a dbito do
ru, pelo princpio de que quem der causa a dano de outrem deve
repar-lo. (...) O apelante, maior, rompeu o compromisso sem
nenhuma motivao, deixando que a apelada fizesse muitos gastos e
at por imposio sua, dele apelante, deixasse o emprego, porque
neste no se admitiam seno moas solteiras. H que excluir do
pedido, porm, o alegado prejuzo decorrente da ofensa moral, por
improvados os danos patrimoniais decorrentes do traumatismo
nervoso e  certo que tais danos deveriam ter sido provados na fase
de cognio para que pudessem ser apurados na de execuo" 43.
        O julgado mostra uma ultrapassada tendncia da
jurisprudncia em considerar os danos morais, quando admitidos,
includos na indenizao por dano material. A reparao por danos
materiais compensaria, por meios indiretos, o dano moral, no se
admitindo a cumulao44.
        Se o arrependimento for imotivado, alm de manifestado em
circunstncias constrangedoras e ofensivas  sua dignidade e respeito
(abandono no altar ou negativa de consentimento no instante da
celebrao), o direito  reparao do dano moral parece-nos
irrecusvel.
        Edgard de Moura Bittencourt menciona, a propsito, ilustrativo
caso ocorrido em Len, Espanha, de um jovem que, ao ser
interrogado se era de sua livre e espontnea vontade receber a noiva
como legtima esposa, disse:
        "-- Bem, para ser franco, no!
        Assim respondendo, retirou-se da Igreja, deixando a noiva
desmaiada e atnita aquela poro de gente da alta sociedade que se
comprimia no templo".
        Comenta, ento, Moura Bittencourt: "Essa menina, no resta
dvida, sofreu o que talvez nenhuma outra noiva ter sofrido: alm
da perda do noivo, a suprema injria de uma humilhao pblica. O
noivo no seria punido civilmente pela ruptura da promessa, nem em
nome de princpios jurdicos aplicveis aos esponsais, mas pela
humilhao, pelo escndalo infligido e pelo dano moral quando se
converte em prejuzos materiais.  direito seu reconsiderar a escolha
da esposa, mas  obrigao faz-lo de forma discreta, sem ofensa,
nem injria, e com o mnimo de impiedade. Por agir de modo cruel
e abusivo, por isso e no pelo arrependimento,  que dever
pagar" 45.
        A propsito, tem a jurisprudncia enfatizado o cabimento de
indenizao por dano material e moral, cumulativamente, em caso
de ruptura de noivado s vsperas do casamento sem motivo
justificado46.
        O instituto dos esponsais  disciplinado em vrias legislaes
modernas, havendo algumas que o consideram verdadeiro contrato,
cujo inadimplemento produz a obrigao plena de indenizar (Cdigos
Civis alemo e suo, leis escandinavas e direito anglo-americano).
Outras no o tratam como um contrato, mas atribuem  parte
repudiada uma indenizao (Cdigos Civis austraco, espanhol,
holands, italiano, grego, mexicano, peruano, portugus,
venezuelano).
       Os Cdigos Civis brasileiro, francs e romeno silenciam
completamente a respeito, enquanto outros Cdigos, como o
argentino, o chileno, o colombiano e o uruguaio, expressamente
negam-lhe qualquer efeito47.

7. Responsabilidade decorrente da ruptura de concubinato e de unio
estvel


        A expresso "concubinato" era utilizada, outrora, com o
mesmo significado atual de companheirismo ou unio estvel: unio
prolongada daqueles que, embora mantenham vida marital, no se
acham vinculados por matrimnio vlido ou putativo.
        Segundo a doutrina tradicional, consiste o concubinato na
unio entre o homem e a mulher, sem casamento. O conceito
generalizado do concubinato, tambm chamado "unio livre", tem
sido, invariavelmente, o de vida prolongada em comum, sob o
mesmo teto, com aparncia de casamento.
        Edgard de Moura Bittencourt transcreve a lio de Errazuriz:
        "A expresso concubinato, que em linguagem corrente 
sinnima de unio livre,  margem da lei e da moral, tem no campo
jurdico mais amplo contedo. Para os efeitos legais, no apenas so
concubinos os que mantm vida marital sem serem casados, seno
tambm os que contraram matrimnio no reconhecido legalmente,
por mais respeitvel que seja perante a conscincia dos contraentes,
como sucede com o casamento religioso; os que celebrarem
validamente no estrangeiro um matrimnio no reconhecido pelas
leis ptrias, e ainda os que vivem sob um casamento posteriormente
declarado nulo e que no reunia as condies para ser putativo. Os
problemas do concubinato incidem, por conseguinte, em inmeras
situaes, o que contribui para revesti-los da mxima
importncia" 48.
        A unio livre difere do casamento sobretudo pela liberdade de
descumprir os deveres a este inerentes. Por isso, a doutrina clssica
esclarece que o estado de concubinato pode ser rompido a qualquer
instante, qualquer que seja o tempo de sua durao, sem que ao
concubino abandonado assista direito a indenizao pelo simples fato
da ruptura 49.
        Savatier mostra que a unio livre significa a deliberao de
rejeitar o vnculo matrimonial, o propsito de no assumir
compromissos recprocos. Nenhum dos amantes pode queixar-se,
pois, de que o outro se tenha valido dessa liberdade 50.
        Na opinio de Aguiar Dias51, no pode o concubinato, por si
mesmo, fundamentar nenhum direito do amante abandonado. Mas
sustenta, no mesmo passo, que o juiz, diante de um pedido dessa
natureza, deve examinar se as circunstncias no indicam a
existncia de um estado de fato caracterizador de culpa, malcia ou
abuso, o que , na realidade, muito mais frequente do que se pensa.
        A realidade  que o julgador brasileiro passou a compreender
que a ruptura de longo concubinato, de forma unilateral ou por mtuo
consentimento, acabava criando uma situao extremamente injusta
para um dos concubinos, porque em alguns casos, por exemplo, os
bens amealhados com o esforo comum haviam sido adquiridos
somente em nome do varo.
        Por outro lado, havia conflito entre o regime de bens que
prevalecia em muitos pases da Europa, que  o legal da separao, e
o da comunho de bens, vigorante ento entre ns, ficando a mulher
desprovida de qualquer recurso, em benefcio de parentes afastados
do marido, em caso de falecimento de imigrantes.
        A posio humana e construtiva do Tribunal de Justia de So
Paulo acabou estendendo-se aos demais tribunais do Pas, formando
uma jurisprudncia que foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal,
no sentido de que a ruptura de uma ligao more uxorio duradoura
gerava consequncias de ordem patrimonial.
        A ideia que norteou a orientao firmada na jurisprudncia
foi, indubitavelmente, a de evitar um enriquecimento injusto e sem
causa de um dos concubinos, em detrimento do outro. Esta a
abalizada opinio de Edgard de Moura Bittencourt a respeito do
assunto:
        "... o fundamento exato de toda a construo jurisprudencial
no , na rigidez dos conceitos, a sociedade de fato ou a prestao de
servios. O fulcro da deciso, confessada ou omitida, a verdadeira
razo assenta-se na inadmissibilidade do enriquecimento ilcito, pois o
homem que se aproveita do trabalho e da dedicao da mulher no
pode abandon-la sem indenizao, nem seus herdeiros podem
receber a herana sem desconto do que corresponderia ao
ressarcimento. O equilbrio econmico, que impede o
enriquecimento ilcito,  a principal razo da sentena; a construo
da partilha pela sociedade de fato ou da remunerao de servios
constituem, em ltima anlise, simples tcnica de julgamento" 52.
        O Supremo Tribunal Federal acabou cristalizando a tendncia
jurisprudencial na Smula 380, nestes termos:
        "Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os
concubinos,  cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do
patrimnio adquirido pelo esforo comum".
        Veio a prevalecer na jurisprudncia a corrente mais liberal e
favorvel  companheira, que reconhece o seu direito a participar do
patrimnio deixado pelo companheiro, mesmo que no tenha
exercido atividade econmica fora do lar. Assim, assentou o Superior
Tribunal de Justia:
        "A simples convivncia `more uxorio' no confere direito 
partilha de bens, mas  sociedade de fato que dela emerge pelo
esforo comum dos concubinos na construo do patrimnio do
casal. Para a formao de tal sociedade, contudo, no se exige que a
concubina contribua com os rendimentos decorrentes do exerccio de
atividade economicamente rentvel, bastando a sua colaborao nos
labores domsticos, tais como a administrao do lar e a criao e
educao dos filhos, hipteses em que a sua parte deve ser fixada em
percentual correspondente  sua contribuio. Recurso conhecido e
provido em parte" 53.
        As restries ao concubinato existentes no Cdigo Civil
brasileiro de 1916, como a proibio de doaes ou benefcios
testamentrios do homem casado  concubina, ou de sua incluso
como beneficiria de contrato de seguro de vida, passaram a ser
aplicadas somente aos casos de concubinato adulterino, em que o
homem vivia com a esposa e, concomitantemente, mantinha
concubina. Quando, porm, encontrava-se separado de fato e
estabelecia com a concubina um relacionamento more uxorio, isto ,
de marido e mulher, tais restries deixavam de ser aplicadas,
passando a ser esta chamada de companheira.
        Tambm comeou a ser utilizada a expresso "concubinato
impuro", em aluso ao adulterino, envolvendo pessoa casada em
ligao amorosa com terceiro, ou aos que mantm mais de uma
unio de fato. "Concubinato puro" ou companheirismo seria a
convivncia duradoura, como marido e mulher, sem impedimentos
decorrentes de outra unio (casos dos solteiros, vivos, separados
judicialmente, divorciados ou que tiveram o casamento anulado). A
expresso "concubinato"  hoje reservada para designar o
relacionamento amoroso com infrao ao dever de fidelidade.
        O grande passo em favor do companheirismo, no entanto, foi
dado pela atual Constituio Federal, ao proclamar, no art. 226,  3:
        "Para efeito da proteo do Estado,  reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo
a lei facilitar sua converso em casamento".
        A primeira regulamentao dessa norma constitucional
adveio com a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que definiu
como "companheiros" o homem e a mulher que mantenham unio
comprovada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente,
divorciados ou vivos, por mais de cinco anos, ou com prole
(concubinato puro).
        A Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, alterou esse conceito,
omitindo os requisitos de natureza pessoal, tempo mnimo de
convivncia e existncia de prole. Preceituava o seu art. 1 que se
considera entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e
contnua, de um homem e de uma mulher, estabelecida com o
objetivo de constituio de famlia.
        Parece-nos que, em face da regulamentao da unio estvel,
reconhecida como entidade familiar, conferindo direito  meao e
a alimentos aos companheiros, no mais se justifica o pagamento de
indenizao em caso de ruptura da convivncia, como se entendia
anteriormente.
        Com efeito, na conformidade do que decidiu o Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro, descabe a condenao do companheiro ao
pagamento de indenizao pela prestao de servios domsticos,
"por inexistncia dessa espcie de relao entre pessoas que se
propem a viver maritalmente mediante mtua assistncia, calcados
na `affectio maritalis', que se distingue da `affectio societatis'. No
pode a mulher reclamar salrio ou indenizao como pagamento de
`pretium carnis' ou como preo pela posse do seu corpo ou do gozo
sexual que dele tira a pessoa amada, devido  imoralidade que
reveste tal pretenso" 54.
        O Cdigo Civil de 2002 no trouxe grandes novidades no
captulo dedicado  unio estvel. Conceituou-a da seguinte forma:
        " Art. 1.723.  reconhecida como entidade familiar a unio
estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia
pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia".
        Assim como a Lei n. 9.278/96, no exigiu tempo mnimo de
durao nem existncia de prole.
        No tocante s relaes patrimoniais, proclamou, no art. 1.725:
        " Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o
regime da comunho parcial de bens".
        Desse modo, salvo conveno em contrrio, comunicam-se,
em regra, os bens que sobrevierem ao casal na constncia do
casamento (art. 1.658). Assegurou-se, portanto,  companheira, o
direito  meao dos bens adquiridos durante o perodo de
convivncia.
        O Cdigo Civil distinguiu, tambm, companheirismo de
concubinato:
        " Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a
mulher, impedidos de casar, constituem concubinato".
         o que, anteriormente, como foi dito, a doutrina chamava de
"concubinato impuro". A separao de fato no impedir o
reconhecimento da unio estvel (art. 1.723,  1). Ao inserir, dentre
os deveres dos companheiros, o respeito e a assistncia, admitiu o
direito a alimentos, durante a convivncia e aps a sua ruptura,
direito este j expressamente assegurado no art. 1.694.
        Permanecem vlidas, portanto, as consideraes feitas sobre
a inadmissibilidade de os companheiros pleitearem indenizao por
servios prestados, em caso de dissoluo da unio estvel, devendo
o relacionamento patrimonial entre eles reger-se pelas normas
atinentes ao regime da comunho parcial de bens e ao direito a
alimentos.
        Questo que suscitou polmica, ao tempo do Cdigo Civil de
1916,  a referente  possibilidade de ser promovida a partilha
patrimonial, em caso de existncia de uma sociedade de fato,
estando o concubino ainda casado e apenas separado de fato da
legtima esposa. Veio a prevalecer a corrente que a admitia, como se
pode verificar:
        "A sociedade de fato mantida com a concubina rege-se pelo
Direito das Obrigaes e no pelo de Famlia. Inexiste impedimento
a que o homem casado, alm da sociedade conjugal, mantenha
outra, de fato ou de direito, com terceiro. No h cogitar de pretensa
dupla meao. A censurabilidade do adultrio no haver de
conduzir a que se locuplete, com o esforo alheio, exatamente aquele
que o pratica" 55.
        O Cdigo Civil de 2002, como j se afirmou, admite,
expressamente, a constituio de unio estvel, no caso de a pessoa
casada se achar separada de fato de seu cnjuge (cf. art. 1.723,  1).
        A respeito da sociedade de fato entre homossexuais, decidiu o
referido Superior Tribunal de Justia:
        "Sociedade de fato. Homossexuais. Partilha do bem comum.
        O parceiro tem o direito de receber a metade do patrimnio
adquirido pelo esforo comum, reconhecida a existncia de
sociedade de fato com os requisitos previstos no artigo 1.363 do
Cdigo Civil [ de 1916]" 56.
        Ressalte-se que, no dia 5 de maio de 2011, o Supremo
Tribunal Federal, ao julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADIn) 4.277 e a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) 132, reconheceu a unio homoafetiva como
entidade familiar, regida pelas mesmas regras que se aplicam 
unio estvel dos casais heterossexuais. Proclamou-se, com efeito
vinculante, que o no reconhecimento da unio homoafetiva
contraria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade (da qual
decorre a autonomia da vontade) e o princpio da dignidade da
pessoa humana, todos da Constituio Federal. A referida Corte
reconheceu, assim, por unanimidade, a unio homoafetiva como
entidade familiar, tornando automticos os direitos que at ento
eram obtidos com dificuldades na Justia.

8. Responsabilidade civil entre cnjuges

        No tocante  indenizao em caso de separao judicial com
infrao dos deveres conjugais, nada existe em nosso direito, tratado
apenas no direito aliengena. No estabelece a nossa lei nenhuma
sano pecuniria contra o causador da separao, por danos
materiais ou morais sofridos pelo cnjuge inocente.
        No obstante, tem a jurisprudncia proclamado que
encontram origem completamente diferente a penso alimentcia
que o cnjuge culpado deve ao cnjuge inocente e pobre, penso que
substitui o dever de assistncia, e a indenizao por danos morais
sofridos pelo cnjuge inocente.
        Caio Mrio da Silva Pereira, tratando dos efeitos da ruptura da
sociedade conjugal, afirmou: "Afora os alimentos, que suprem a
perda de assistncia direta, poder ainda ocorrer a indenizao por
perdas e danos (dano patrimonial e dano moral), em face do prejuzo
sofrido pelo cnjuge inocente" 57.
        Parece-nos que, se o marido agride a esposa e lhe causa
ferimentos graves, acarretando, inclusive, diminuio de sua
capacidade laborativa, tal conduta, alm de constituir causa para a
separao judicial, pode fundamentar ao de indenizao de perdas
e danos, com suporte nos arts. 186 e 950 do Cdigo Civil. Da mesma
forma deve caber a indenizao, se o dano causado, e provado, for
de natureza moral.
        O que nos parece, contudo, carecer de fundamento legal, no
atual estgio de nossa legislao,  o pedido fundado no s fato da
ruptura conjugal, ainda que por iniciativa do outro cnjuge. Provado,
no entanto, que a separao, provocada por ato injusto do outro
cnjuge, acarretou danos, sejam materiais ou morais, alm daqueles
j cobertos pela penso alimentcia (sustento, cura, vesturio e casa),
a indenizao pode ser pleiteada, porque legem habemus: o art. 186
do Cdigo Civil.
        Mrio Moacy r Porto comunga desse entendimento,
obtemperando que a "concesso judicial da penso no tira do
cnjuge abandonado a faculdade de demandar o cnjuge culpado
para obter uma indenizao por outro prejuzo que porventura tenha
sofrido ou advindo do comportamento reprovvel do outro cnjuge,
de acordo com o disposto no art. 159 do Cdigo Civil" 58.
        Referia-se ao Cdigo Civil de 1916. O dispositivo do novo
diploma correspondente ao mencionado art. 159  o art. 186.
        Escudado em Oliveira Cruz e na doutrina francesa, sustenta o
eminente jurista de Natal-RN que "a dvida de alimentos de que
cuida o art. 19 da Lei 6.515, de 26-12-77, , na verdade, uma
indenizao por ato ilcito, que se cumpre sob a forma de penso
alimentar". A penso " uma indenizao que substitui o benefcio do
dever de socorro que a lei edita em relao aos cnjuges, como as
`perdas e danos' so o equivalente da obrigao descumprida" 59.
        Menciona, a seguir, a respeito da ao relativa a outros danos,
que "na Frana, cuja legislao, a este propsito, muito se aproxima
da nossa,  tranquila a admisso, de longa data, da ao de
responsabilidade civil entre marido e mulher, como procedimento
autnomo ou como pedido adicionado ao pedido de alimentos, em
consequncia da cessao do dever de socorro por culpa do cnjuge
demandado.  ponto assente na doutrina e na jurisprudncia
francesas que a penso de alimentos que se impe ao cnjuge
culpado indeniza, s e s, o prejuzo que resultou da dissoluo
anormal e culposa da sociedade conjugal. Se outro prejuzo ocorreu,
ainda que ligado a causas que justificaram a dissoluo da sociedade
conjugal ou do prprio casamento, faculta-se ao cnjuge inocente e
duplamente prejudicado demandar o cnjuge culpado com apoio no
art. 1.382 do Cdigo de Napoleo, que corresponde ao art. 159 do
Cdigo Civil brasileiro" 60.
        Aponta, como exemplos, prejuzos materiais ou morais
resultantes de sevcia, de leso corporal de natureza grave e de
difamao.
        Prossegue o mencionado autor, afirmando que a "ao
fundamenta-se no art. 159 [ hoje, art. 186] do Cdigo Civil e 
independente da ao que visa  dissoluo litigiosa da sociedade
conjugal e ao chamado `divrcio-sano'. As indenizaes so,
assim, cumulveis. Os dois pedidos podem ser formulados em uma
mesma demanda (CPC, art. 292). Nada impede, porm, que a
indenizao, com apoio no art. 159 do Cdigo Civil, seja pleiteada
antes ou depois da instaurao do processo para a obteno da
dissoluo contenciosa da sociedade conjugal, o divrcio. Na
demanda intentada pelo esposo prejudicado contra o esposo culpado,
com apoio no art. 159 do Cdigo Civil, no  necessrio provar ou,
mesmo, alegar que `necessita' do dinheiro da indenizao, como na
hiptese prevista no art. 19 da Lei 6.515. A indenizao no tem,
absolutamente, carter alimentar e se baseia nos pressupostos do
direito comum, quanto ao ressarcimento do dano decorrente de um
delito civil" 61.
         Conclui afirmando, com apoio em Ripert: "A penso a que
alude o art. 19 da Lei do Divrcio repara to somente o prejuzo que
sofre o cnjuge inocente com a injusta supresso do dever de
socorro. Outros prejuzos que resultarem da separao litigiosa ou do
divrcio podero ser ressarcidos com apoio nas regras do direito
comum, isto , na conformidade do art. 159 do Cdigo Civil. No
ocorre, assim, uma dupla indenizao pelo mesmo dano, mas
indenizaes diversas de prejuzos diferentes" 62.
         Mrio Moacy r Porto sustenta ainda, com razo e com suporte
em Planiol e Ripert, a admissibilidade de ao de indenizao do
cnjuge inocente contra o cnjuge culpado, no caso de anulao do
casamento putativo, afirmando: "... no caso de a boa-f limitar-se a
um dos cnjuges (pargrafo nico do art. 221 do CC), afigura-se-nos
fora de dvida que o cnjuge inocente poder promover uma ao
de indenizao do dano que sofreu contra o cnjuge culpado, com
apoio no art. 159 do Cdigo Civil" 63.
         Tambm lvaro Villaa Azevedo entende que, "provado o
prejuzo decorrente do ato ilcito, seja qual for, o reclamo
indenizatrio no s de direito, como de justia,  de satisfazer-se. De
direito, porque o art. 159 de nosso Cdigo Civil [ correspondente ao
art. 186 do novo] possibilita, genericamente, o pagamento de
indenizao para cobertura de qualquer dano causado por atuao
ilcita, contratual ou extracontratual; e de justia, porque quem causa
prejuzo diminui o patrimnio alheio, desfalca-o, com seu
comportamento condenvel, da no poder restar indene de
apenao, repondo essa perda patrimonial ocasionada, de modo
completo e eficaz" 64.
         Por sua vez, Regina Beatriz Tavares da Silva, em sntese
conclusiva, assevera: "A prtica de ato ilcito pelo cnjuge, que
descumpre dever conjugal e acarreta dano ao consorte, ensejando a
dissoluo culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade
civil e impe a reparao dos prejuzos, com o carter ressarcitrio
ou compensatrio, consoante o dano seja de ordem material ou
moral. O princpio da reparao civil de danos tambm se aplica 
`separao-remdio', em face do descumprimento de dever de
assistncia do sadio para com o enfermo mental, aps a dissoluo
da sociedade e do vnculo conjugal. Por ser o casamento um
contrato, embora especial e de Direito de Famlia, a responsabilidade
civil nas relaes conjugais  contratual, de forma que a culpa do
infrator emerge do descumprimento do dever assumido, bastando ao
ofendido demonstrar a infrao e os danos oriundos para que se
estabelea o efeito, que  responsabilidade do faltoso".
        Na demonstrao dos danos, aduz, "no olvidamos que, sendo
morais, surgem da prpria ofensa, desde que grave e apta a produzi-
los. Porm, os danos indenizveis na responsabilidade contratual so
aqueles decorrentes direta e imediatamente da inexecuo do dever
preestabelecido, de forma que os danos mediatos, que derivam do
rompimento do matrimnio e somente tm ligao indireta com o
descumprimento de dever conjugal, no so reparveis no Direito
posto" 65.
        O Tribunal de Justia de So Paulo condenou o marido a
pagar indenizao  mulher por t-la acusado, infundada e
injuriosamente, na demanda de separao judicial, atribuindo-lhe a
prtica de adultrio, que no restou provada, e causando-lhe dano
moral66.
        Em princpio, animosidades ou desavenas de cunho familiar,
ou mesmo relacionamentos extraconjugais (adultrio), que
constituem causas de ruptura da sociedade conjugal, no configuram
circunstncias ensejadoras de indenizao. J se decidiu, com efeito,
que somente  devida verba ao cnjuge inocente se a violao do
dever de fidelidade extrapolar a normalidade genrica, sob forma de
bis in idem67. Ou, ainda: "Dano moral. Adultrio. Indenizao
indevida. Contexto que no se apresentou de tal sorte excepcional, ou
gerador de consequncias mais pesarosas, a ponto de autorizar a
indenizao por dano moral68.
        O Superior Tribunal de Justia tambm se pronunciou sobre o
assunto, proclamando:
        "O sistema jurdico brasileiro admite, na separao e no
divrcio, a indenizao por dano moral. Juridicamente, portanto, tal
pedido  possvel: responde pela indenizao o cnjuge responsvel
exclusivo pela reparao. Caso em que, diante do comportamento
injurioso do cnjuge varo, a Turma conheceu do especial e deu
provimento ao recurso por ofensa ao art. 159 do Cd. Civil [ de 1916],
para admitir a obrigao de se ressarcirem danos morais" 69.
       A ao de divrcio e a de indenizao so independentes. Os
pedidos, contudo, so cumulveis e podem ser formulados em uma
mesma demanda (CPC, art. 292). Nada impede, porm, que a
indenizao, com apoio no art. 186 do Cdigo Civil, seja pleiteada
antes ou depois da instaurao do processo para a obteno da
dissoluo contenciosa da sociedade conjugal, e at mesmo em
reconveno, sendo competente, em qualquer caso, o juzo de
famlia, e no o cvel70.

9. Responsabilidade civil por dano ecolgico ou ambiental
9.1. O direito ambiental

        A ao destruidora da natureza agravou-se neste sculo em
razo do incontido crescimento da populao e do progresso
cientfico e tecnolgico, que permitiu ao homem a completa
dominao da terra, das guas e do espao areo. Com suas
conquistas, o homem est destruindo os bens da natureza, que
existem para o seu bem-estar, alegria e sade; contaminando rios,
lagos, com despejos industriais, contendo resduos da destilao do
lcool, de plstico, de arsnico, de chumbo ou de outras substncias
venenosas; devastando florestas; destruindo reservas biolgicas;
represando rios, usando energia atmica ou nuclear 71.
        Em razo disso, a sade pblica vem sendo grandemente
sacrificada, ocorrendo uma verdadeira proliferao de doenas
produzidas por agresses aos ecossistemas, como a anencefalia e
leucopenia; intoxicaes pelo uso desmedido de agrotxicos e
mercrio e pela poluio dos rios, alimentos, campos e cidades.
        O direito no poderia ficar inerte ante essa triste realidade.
Viu-se, assim, o Estado moderno na contingncia de preservar o
meio ambiente, para assegurar a sobrevivncia das geraes futuras
em condies satisfatrias de alimentao, sade e bem-estar. Para
tanto, criou-se um direito novo -- o direito ambiental -- destinado ao
estudo dos princpios e regras tendentes a impedir a destruio ou a
degradao dos elementos da natureza 72.
        A palavra "ambiente" indica o lugar, o stio, o recinto, o
espao que envolve os seres vivos ou as coisas. A expresso "meio
ambiente", embora redundante (porque a palavra "ambiente" j
inclui a noo de meio), acabou consagrada entre ns. Em sentido
amplo, abrange toda a natureza original e artificial, bem como os
bens culturais correlatos, de molde a possibilitar o seguinte
detalhamento: "meio ambiente natural" (constitudo pelo solo, a
gua, o ar atmosfrico, a flora, a fauna), "meio ambiente cultural"
(integrado pelo patrimnio arqueolgico, artstico, histrico,
paisagstico, turstico) e "meio ambiente artificial" (formado pelas
edificaes, equipamentos urbanos, comunitrios, enfim todos os
assentamentos de reflexos urbansticos).
        O meio ambiente, elevado  categoria de bem jurdico
essencial  vida,  sade e  felicidade do homem,  objeto, hoje, de
uma disciplina que j ganha foros de cincia e autonomia: a ecologia
(do grego oikos = casa + logos = estudo). Visa a ecologia, portanto,
considerar e investigar o mundo como "nossa casa", sendo
conhecida, por isso mesmo, como "cincia do habitat", na medida
em que estuda as relaes dos seres vivos entre si e deles com o
ambiente 73.
        H, hoje, no mundo todo uma grande preocupao com a
defesa do meio ambiente, pelos constantes atentados que este vem
sofrendo. O dano ecolgico ou ambiental tem causado graves e
srias leses s pessoas e s coisas. Como qualquer outro dano, deve
ser reparado por aqueles que o causaram, seja pessoa fsica ou
jurdica, inclusive a Administrao Pblica.

9.2. A responsabilidade civil por dano ecolgico

           A responsabilidade jurdica por dano ecolgico pode ser penal
e civil.
        O Cdigo Penal brasileiro mostrava-se desatualizado para
reprimir os abusos contra o meio ambiente, visto que ao tempo de
sua elaborao no havia, ainda, preocupao com o problema
ecolgico. Urgia, portanto, que se reformulasse a legislao
pertinente (Cdigo Penal, Cdigo de guas, Cdigo Florestal, Cdigo
de Caa, Cdigo de Pesca, Cdigo de Minerao) para que medidas
de carter preventivo e repressivo fossem estabelecidas no mbito
penal, capazes de proteger a sanidade do ambiente no s contra os
atos nocivos de pessoas individuais como tambm de pessoas
responsabilizadas pelos delitos ecolgicos.
        A Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que trata dos
crimes ambientais, veio atender a esse reclamo.
        No campo da responsabilidade civil, o diploma bsico em
nosso pas  a "Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente" (Lei n.
6.938, de 31-8-1981), cujas principais virtudes esto no fato de ter
consagrado a responsabilidade objetiva do causador do dano e a
proteo no s aos interesses individuais como tambm aos
supraindividuais (interesses difusos, em razo de agresso ao meio
ambiente em prejuzo de toda a comunidade), conferindo
legitimidade ao Ministrio Pblico para propor ao de
responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio
ambiente.
        Dispe, com efeito, o  1 do art. 14 do mencionado diploma:
"Sem obstar  aplicao das penalidades previstas neste artigo,  o
poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a
terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e
dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade
civil e criminal por danos causados ao meio ambiente".
        A responsabilidade civil independe, pois, da existncia de
culpa e se funda na ideia de que a pessoa que cria o risco deve
reparar os danos advindos de seu empreendimento. Basta, portanto, a
prova da ao ou omisso do ru, do dano e da relao de
causalidade.
        Tambm se mostra irrelevante, in casu, a demonstrao da
legalidade do ato. Em matria de direito de vizinhana j vem a
jurisprudncia, de h muito, proclamando que a licena ou
permisso da autoridade para o exerccio de determinada atividade
no autoriza que se causem danos aos vizinhos.
        s vezes a atividade desempenhada pelo causador do
incmodo  perfeitamente normal e no abusiva, estando at
autorizada por alvar expedido pelo Poder Pblico. Mesmo assim, se
causar danos aos vizinhos, podem estes pleitear em juzo a reduo e
at a cessao do incmodo, se exercida no interesse particular, ou
uma indenizao, se preponderante o interesse pblico.
        Na ao civil pblica ambiental no se discute,
necessariamente, a legalidade do ato.  a potencialidade do dano que
o ato possa trazer aos bens e valores naturais e culturais que servir
de fundamento da sentena 74.
        Assim, "ainda que haja autorizao da autoridade
competente, ainda que a emisso esteja dentro dos padres
estabelecidos pelas normas de segurana, ainda que a indstria tenha
tomado todos os cuidados para evitar o dano, se ele ocorreu em
virtude da atividade do poluidor, h o nexo causal que faz nascer o
dever de indenizar" 75.
        Contudo, decidiu o ento Tribunal Federal de Recursos que "a
simples alegao de dano ao meio ambiente no autoriza a
concesso de liminar suspensiva de obras e servios pblicos
prioritrios e regularmente aprovados por rgos tcnicos
competentes. A lei torna possvel a instaurao de inqurito civil,
medida de carter pr-processual e que se instaura at mesmo
extrajudicialmente" 76.
        A formulao de polticas de proteo ao meio ambiente nos
diversos pases gerou o princpio "poluidor-pagador", propagado
pelos diversos setores que se preocupam com a tutela ambiental.
Consiste em impor ao poluidor a responsabilidade pelos danos
causados ao meio ambiente, arcando com as despesas de preveno,
represso e reparao da poluio provocada.
        No se deve entender, no entanto, que tal princpio crie um
direito de poluir, desde que o poluidor se predisponha a indenizar os
danos causados. Na realidade, o seu objetivo primordial deve ser, em
primeiro lugar, o de prevenir o dano, desestimulando a prtica de
atos predatrios e prejudiciais ao meio ambiente.
        Dado o "carter de ordem pblica de que goza a proteo do
meio ambiente, institui-se a solidariedade passiva pela reparao do
dano ecolgico, o que significa dizer que, por exemplo, em um
distrito industrial onde seja impossvel individualizar-se o responsvel
pelo dano ambiental, todos sero solidariamente responsveis. Essa
responsabilidade passiva visa atender ao interesse pblico de ser
totalmente reparado o prejuzo causado, constituindo-se faculdade do
credor vtima da poluio a escolha de mover o processo contra este
ou aquele devedor, podendo escolher todos ou o que goza de melhor
situao financeira...". ", sobretudo, o interesse pblico que faz com
que haja a solidariedade entre os degradadores do ambiente, a fim
de garantir uma real, mais eficaz e mais rpida reparao integral do
dano" 77.
        No seria lgico, realmente, que o dano ambiental
permanecesse sem reparao quando no se pudesse determinar de
quem efetivamente partiu a emisso que o provocou, especialmente
quando tal fato ocorresse em grandes complexos industriais, com
elevado nmero de empresas em atividade.
        A solidariedade, como se sabe, no se presume; resulta da lei
ou da vontade das partes (CC, art. 265) . No caso do dano ambiental,
tem sido considerada decorrncia lgica da adoo do sistema de
responsabilidade objetiva pela legislao brasileira. Em regra, quem
tem o dever de indenizar  o causador do dano ambiental. Havendo
mais de um causador, todos so solidariamente responsveis pela
indenizao, conforme preceitua o art. 942, caput, do Cdigo Civil.
        Assim j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, em ao
civil pblica movida contra diversas empresas poluidoras,
pertencentes ao mesmo polo industrial, que foram responsabilizadas
solidariamente 78.
        Aduza-se que o art. 225,  3, da Constituio Federal sujeita
todos os infratores das normas de proteo ambiental, pessoas fsicas
ou jurdicas, indistintamente, a "sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados".
        Segundo Nelson Nery Junior, a solidariedade consagrada no
texto do direito positivo brasileiro torna "irrelevante tenha sido
produzido o dano por `causa principal' ou `causas secundrias', ou
ainda, `concausas'. Havendo dano causado por mais de uma pessoa,
todos so solidariamente responsveis".
        E aduz: "Em se tratando de dano ambiental, a continuidade
delitiva  motivo bastante para a condenao atual da indstria
poluente, no obstante tenha o dano sido provocado tambm por
algum antecessor no tempo.  nisso que reside a indenizao por
responsabilidade objetiva solidria dos danos causados ao meio
ambiente" 79.

9.3. A responsabilidade objetiva do poluidor e as excludentes do
caso fortuito ou da fora maior

        A responsabilidade objetiva, como j dito, baseia-se na teoria
do risco. Nela se subsume a ideia do exerccio de atividade perigosa
como fundamento da responsabilidade civil. O exerccio de atividade
que possa oferecer algum perigo representa, sem dvida, um risco
que o agente assume de ser obrigado a ressarcir os danos que
venham resultar a terceiros. O princpio da responsabilidade por
culpa  substitudo pelo da responsabilidade por risco (socializao
dos riscos). Neste passo, limita-se o campo das exoneraes
possveis, com a absoro do caso fortuito.
        No dizer de Nelson Nery Junior,  irrelevante a demonstrao
do caso fortuito ou da fora maior como causas excludentes da
responsabilidade civil por dano ecolgico. Essa interpretao, afirma,
" extrada do sentido teleolgico da Lei de Poltica Nacional do
Meio Ambiente, onde o legislador disse menos do que queria dizer ao
estabelecer a responsabilidade objetiva. Segue-se da que o poluidor
deve assumir integralmente todos os riscos que advm de sua
atividade, como se isto fora um comeo da socializao do risco e de
prejuzo... Mas no s a populao deve pagar esse alto preo pela
chegada do progresso. O poluidor tem tambm a sua parcela de
sacrifcio, que , justamente, a submisso  teoria do risco integral,
subsistindo o dever de indenizar ainda quando o dano seja oriundo de
caso fortuito ou fora maior" 80.
        Jorge Alex Nunes Athias entende assistir razo aos que
defendem a responsabilizao objetiva sob a modalidade do risco
integral, embora tal modalidade no tenha sido admitida em relao
 Fazenda Pblica. Mas, como observa, no caso da Fazenda Pblica o
dano  experimentado pelo particular. No caso do dano ambiental,
porm, "a titularidade da indenizao, que h de ser a mais completa
possvel, repousa na coletividade. Destarte, da mesma forma que a
apropriao do bnus decorrente da atividade potencialmente
causadora de dano ambiental  feita por quem pe em jogo a
atividade, tambm o nus que dela venha a decorrer deve ser por ela
arcado, sob modalidade do risco integral" 81.
        Parece-nos, todavia, que tais excludentes devem ser
admitidos, uma vez que no afastam eventual culpa do poluidor, mas
afetam o nexo causal, rompendo-o.

9.4. Os instrumentos de tutela jurisdicional dos interesses difusos

       A Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, disciplinou a ao civil
pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente,
legitimando precipuamente o Ministrio Pblico para prop-la, como
tambm a Defensoria Pblica, as entidades estatais, autrquicas,
paraestatais e as associaes que especifica (art. 5, com a redao
dada pela Lei n. 11.448, de 15-1-2007), sem prejuzo da ao popular
(art. 1).
        Essas duas aes tm objetivos assemelhados, mas
legitimao de autores diferentes, pois a civil pblica pode ser
ajuizada pelo Ministrio Pblico e pelas pessoas jurdicas acima
indicadas, e a popular s pode ser proposta por cidado eleitor (Lei n.
4.717/65, art. 1). Ambas tm em comum a defesa dos interesses
difusos da coletividade, e no o amparo do direito individual de seus
autores.
        A Lei n. 7.347/85  unicamente de carter processual,
devendo o pedido e a condenao basearem-se em disposio de
alguma lei material da Unio, do Estado ou do Municpio que
tipifique a infrao ambiental a ser reconhecida e punida
judicialmente, e independentemente de quaisquer penalidades
administrativas ou de ao movida por particular para defesa de seu
direito individual82.
        A criao, na Lei n. 7.347/85, de uma entidade beneficiria
das indenizaes (art. 13) visa possibilitar a mobilizao e
administrao do dinheiro arrecadado  custa dos predadores
condenados em prol da reconstituio do meio ambiente. O Fundo
para Reconstituio de Bens Lesados foi regulamentado pelo Decreto
n. 92.302, de 16 de janeiro de 1986.
        Embora a ao civil pblica seja de rito ordinrio, admite a
suspenso liminar do ato ou fato impugnado (art. 12), podendo ser
precedida ou acompanhada de medida cautelar nominada ou
inominada, bem como de pedido cominatrio para impedir ou
minimizar o dano ecolgico, e ainda para preservar os bens de valor
histrico, artstico, esttico, turstico e paisagstico (art. 4) ameaados
de destruio ou depredao.
        A reparao do dano ambiental pode consistir na indenizao
dos prejuzos, reais ou legalmente presumidos, ou na restaurao do
que foi poludo, destrudo ou degradado. A responsabilizao do ru
pode ser repressiva da leso consumada ou preventiva de uma
consumao iminente.
        Melhor ser, sempre, a ao preventiva, visto que h leses
irreparveis in specie , como a derrubada ilegal de uma floresta
nativa ou a destruio de um bem histrico, valioso pela sua origem e
autenticidade. Da por que a lei da ao civil pblica admite a
condenao em obrigao de fazer ou de no fazer (Lei n. 7.347/85,
art. 3). Em qualquer hiptese, a responsabilidade do ru  solidria,
abrangendo todos os que cometeram ou participaram do fato
lesivo83.
        Verifica-se, do que at aqui foi exposto, que existem, no
direito brasileiro, dois instrumentos que servem  tutela jurisdicional
dos interesses difusos: a ao popular (Lei n. 4.717/65) e a ao civil
pblica (Lei n. 7.347/85). No que toca  coisa julgada, ambas
possuem a mesma disciplina, tendo a ao civil pblica, inclusive,
buscado inspirao na ao popular.
        Preceitua o art. 16 da Lei n. 7.347/85: "A sentena civil far
coisa julgada `erga omnes', nos limites da competncia territorial do
rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder
intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova
prova".
        O mencionado dispositivo prev as seguintes hipteses: a) a
ao  julgada procedente, adquirindo autoridade de coisa julgada
erga omnes; b) a ao  julgada improcedente , por ser infundada,
adquirindo tambm autoridade de coisa julgada erga omnes; c) a
ao  julgada improcedente por deficincia de provas, no
adquirindo autoridade de coisa julgada e permitindo, assim, a
qualquer legitimado, inclusive ao que j a props, intentar novamente
a ao, amparado por novas provas84.
        A Constituio Federal de 1988 dedicou um captulo 
proteo do meio ambiente (art. 225 e ), proclamando que "todos
tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial  sadia qualidade de vida, impondo-
se ao Poder Pblico e  coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes".
        No  1 estabeleceu, em seus incisos, medidas para assegurar
a efetividade desse direito. As condutas e atividades consideradas
lesivas ao meio ambiente, segundo dispe o  3, sujeitaro os
infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar os
danos causados.
        A Floresta Amaznica Brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do
Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira foram
considerados patrimnio nacional. Sua utilizao far-se-, na forma
da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio
ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais (art. 4).
        No captulo referente s funes institucionais do Ministrio
Pblico, inseriu-se a de "promover o inqurito civil e a ao pblica,
para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e
de outros interesses difusos e coletivos" (art. 129, III).
        A Constituio atual ampliou largamente o objeto da ao
civil pblica, ao incluir a "proteo de outros interesses difusos e
coletivos" ao lado da proteo de valores j elencados na Lei n.
7.347/85, possibilitando com tal previso a defesa de todo e qualquer
interesse difuso e de todo interesse pblico, de cunho social e
indisponvel.

9.5. A reparao do dano ambiental

        A reparao do dano ambiental, como j afirmado, pode
consistir na indenizao dos prejuzos, reais ou legalmente
presumidos, ou na restaurao do que foi poludo, destrudo ou
degradado. A responsabilidade do ru pode ser repressiva da leso
consumada ou preventiva de sua consumao iminente.
        O dano deve ser certo e atual. Certo, no sentido de que no
pode ser meramente hipottico ou eventual, que pode no vir a
concretizar-se. Atual  o que j existe ou j existiu no momento da
propositura da ao que visa  sua reparao.
        A regra de que o dano deve ser sempre atual no , porm,
absoluta. Admite-se que seja tambm, em certos casos, futuro, em
decorrncia da alegao de fato novo, direta ou indiretamente
relacionado com as consequncias do fato danoso, mas inconfundvel
com o dano pelo lucro cessante e com o dano verificado no
momento da liquidao. Pode, assim, ser objeto de reparao um
prejuzo futuro, porm certo no sentido de que seja suscetvel de
avaliao na data do ajuizamento da ao de indenizao85.
        Na questo do dano ambiental  bastante possvel a previso
de reparao de um dano ainda no inteiramente realizado mas que
fatalmente se produzir, em decorrncia de fatos j consumados e
provados, como nas hipteses de dano decorrente de atividades
nucleares, danos  sade e aos rios decorrentes do emprego de
agrotxicos, danos ao ecossistema de uma regio em razo de
vazamento de oleoduto etc.
        Todos os danos aos elementos integrantes do patrimnio
ambiental e cultural, bem como s pessoas (individual, social e
coletivamente consideradas) e ao seu patrimnio, como valores
constitucional e legalmente protegidos, so passveis de avaliao e
de ressarcimento, perfeitamente enquadrveis tanto na categoria do
dano patrimonial (material ou econmico) como na categoria do
dano no patrimonial (pessoal ou moral), tudo dependendo das
circunstncias de cada caso concreto, conforme acentua Helita
Barreira Custdio86.
        Aduz a referida civilista que, "para os fins de avaliao de
custos ambientais de ordem natural ou cultural, superada , nos dias
de hoje, a tradicional classificao civil de `bens ou coisas suscetveis
do comrcio' e `bens ou coisas fora do comrcio' (ar, gua do mar),
uma vez que estes ltimos bens, indispensveis  vida em geral, so
suscetveis de avaliao econmica e ressarcimento".
         de ponderar, ainda, que se devem considerar, na apurao
do prejuzo, o dano emergente e o lucro cessante, a teor do estatudo
no art. 402 do Cdigo Civil. Para o ressarcimento do dano j
consumado e do eventual lucro cessante, condena-se o responsvel 
restaurao do que foi poludo, destrudo ou degradado.
        Darlan R. Bittencourt e Ricardo K. Marcondes, em trabalho a
respeito do tema, apresentaram as seguintes concluses:
        "1. A responsabilidade  uma posio jurdica consequente,
derivada da relao jurdica anterior, onde a inobservncia de uma
obrigao ou a ocorrncia de um determinado fato previsto em
norma legal ocasionou leso a um bem jurdico tutelado, submetendo
o violador (responsvel) a deveres decorrentes desta leso.
        2. Um mesmo fato danoso ao meio ambiente pode ensejar as
trs espcies de responsabilizao: civil, penal e administrativa, pois
seus fundamentos so distintos e independentes.
        3. O ordenamento jurdico adotou o sistema da
responsabilidade objetiva como tcnica de particular importncia 
reparao dos danos causados ao meio ambiente, contemplando a
teoria do risco integral.
        4. Todo homem e todo cidado tm direito a uma qualidade
de vida sadia e um meio ambiente ecologicamente equilibrado, que
deve ser assegurado a todos como garantia constitucional.
        5. O direito ao meio ambiente sadio, pleno e global pode ser
includo na categoria dos direitos difusos, pois trata-se de um bem
indivisvel do qual todos os indivduos da sociedade desfrutam, sendo
todos e cada um deles legtimos e titulares do interesse incidente,
ainda que, em certas ocasies, conflitem com interesses de certos
grupos da mesma sociedade.
        6. As reivindicaes coletivas, baseadas nos interesses difusos,
devem se mostrar claramente teis e necessrias para o bem-estar
social e para os objetivos fundamentais esculpidos no art. 3 da Carta
Magna de 1988.
        7. A tutela do meio ambiente expressa-se como direito
fundamental, indivisvel, no particularizvel individualmente, de
contedo econmico-social, conexo a um dever, tambm
fundamental de todos (Estado e cidado), de defender e preservar,
econmica e socialmente, o bem jurdico, meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
        8. O nexo causal verifica-se objetivamente e de forma
atenuada. Basta a existncia de leso e do risco preexistente de cri-
la. O risco deve ser considerado condio da existncia do dano,
ainda que no se possa mostrar que foi sua causa direta.
         9. So sujeitos responsveis pela reparao do dano ambiental
todos aqueles que, por conduta ou por fora de lei, colocam-se em
posio jurdica potencialmente lesiva  qualidade ambiental,
criando assim risco de produzir tais danos. Todos que assim se
comportarem respondem solidariamente na forma do art. 1.518, in
fine , do CC [ de 1916, correspondente ao art. 942 do novo].
         10. Remanesce a responsabilidade objetiva e solidria do
Estado nas questes ambientais, sem qualquer possibilidade de
excludentes, pois o Poder Pblico  o sujeito responsvel pelo
controle, vigilncia, planificao e fiscalizao do meio ambiente. A
responsabilidade do Estado por danos ambientais encontra
fundamento no art. 225,  3, da CF e no no art. 37,  6, da mesma
Carta, pois neste a proteo  de bens individuais, naquele, de direito
difuso insuscetvel de desamparo jurdico. O Superior Tribunal de
Justia, em julgamento realizado em junho de 2007, considerou a
Unio Federal, por omisso no dever de fiscalizar, solidariamente
responsvel pelos danos causados ao meio ambiente, ao longo de
duas dcadas, por empresas mineradoras87.
         11.  impensvel a prescrio da pretenso reparatria do
dano ambiental, por tratar-se de matria de ordem pblica,
indisponvel, de titularidade difusa e para a qual a Carta Poltica de
1988 prev proteo perptua" 88.
         A concluso de n. 10, malgrado robustecida pela transcrio
da opinio de Rodolfo de Camargo Mancuso no sentido de que
"remanesce a responsabilidade objetiva e solidria do Estado nas
questes ambientais", conflita com as corretas posies de Toshio
Mukai e Nelson Nery Junior. Afirma o primeiro que "a
responsabilidade solidria da administrao se dar objetivamente
nas atividades sujeitas  aprovao pelo Poder Pblico, quando o ato
administrativo for lcito, e subjetivamente, quando for ilcito, quando
houver omisso do poder de polcia; quando de acidentes ecolgicos
com causas mltiplas e por fatos da natureza" 89.
         Todavia, o mencionado autor considera a atividade
clandestina, a culpa da vtima e a fora maior como fatores que no
ensejam a responsabilizao do Estado, visto que est calcada na
teoria do risco administrativo.
         Nelson Nery Junior, por seu turno, afirma que, "por timidez
em se adotar a teoria do risco integral, no se chegou ainda a uma
completa forma de responsabilizao estatal nos danos causados ao
meio ambiente" 90.

10. Violao do direito  prpria imagem
        O direito  prpria imagem integra o rol dos direitos da
personalidade. No sentido comum, imagem  a representao pela
pintura, escultura, fotografia, filme etc. de qualquer objeto e,
inclusive, da pessoa humana, destacando-se, nesta, o interesse
primordial que apresenta o rosto.
        Sobre o direito  prpria imagem, no pode ser aceita,
segundo Antnio Chaves91, a definio segundo a qual seria o direito
de impedir que terceiros venham a conhecer a imagem de uma
pessoa, pois no se pode impedir que outrem conhea a nossa
imagem, e sim que a use contra a nossa vontade, nos casos no
expressamente autorizados em lei, agravando-se evidentemente a
leso ao direito quando tenha havido explorao dolosa, culposa,
aproveitamento pecunirio, e, pior que tudo, desdouro para o titular
da imagem.
        A proteo do direito  imagem resultou de um longo e
paulatino trabalho pretoriano, visto no decorrer de texto expresso. 
falta de melhor esteio, invocava-se o art. 666, X, do Cdigo Civil de
1916, que focalizava, no entanto, antes uma limitao do direito do
pintor e do escultor, em favor do proprietrio de retratos ou bustos de
encomenda particular e da prpria pessoa representada e seus
sucessores imediatos. Deu-lhe nova redao o art. 49, I, f, da Lei n.
5.988/73, que regulava os direitos autorais.
        Outras vezes, eram mencionados os arts. 82 e 100 da mesma
lei. O primeiro regulava a reproduo de obra fotogrfica, e o
segundo, o direito de arena, assegurado  entidade desportiva e ao
atleta que participava de espetculo desportivo pblico. Quando a
veiculao de fotografia pela imprensa denegria a imagem,
utilizavam-se, tambm, de dispositivos do Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes (Lei n. 4.117, de 27-8-1962), revogado
parcialmente, quanto aos preceitos relativos  radiodifuso, pela Lei
de Imprensa (Lei n. 5.250, de 9-2-1967) e pela Lei n. 9.472/97, salvo
quanto  matria penal no tratada nesta lei.
        Aresto do Supremo Tribunal Federal, depois de observar que o
direito  prpria imagem emanava das restries dos arts. 666, X, in
fine , do Cdigo Civil de 1916 e 49, I, f, e 82 da Lei n. 5.988/73,
justamente quando esta lei se referia s limitaes aos direitos do
autor, ao fazer depender do titular da imagem o exerccio do direito
de reproduo ou divulgao pelo autor da obra, acabou por
proclamar que, "embora parcos os dispositivos legais que se
dediquem ao momentoso tema, a proteo  imagem, como direito
decorrente ou integrante dos direitos essenciais da personalidade, est
firmemente posta em nosso Direito Positivo".
        Na oportunidade, foi confirmada deciso do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro, no sentido de que a reproduo da imagem
da embargada  emanao da prpria pessoa e somente ela poderia
autorizar sua reproduo, ainda que o fotgrafo seja o autor da obra
protegida. E essa autorizao no existiu. O referido aresto tem a
seguinte ementa:
       "Direito  imagem. Fotografia. Publicidade comercial.
Indenizao. A divulgao da imagem de pessoa, sem o seu
consentimento, para fins de publicidade comercial, implica
locupletamento ilcito  custa de outrem, que impe a reparao do
dano. Recurso extraordinrio no conhecido" 92.
        Na doutrina, destaca-se o trabalho de Walter Moraes93, citado
em voto do Ministro Djaci Falco94, em que o ilustre professor
pondera que "se a lei conferiu ao sujeito representado um direito de
impedir a disposio de sua imagem  porque ofereceu tutela aos
seus interesses relativos a tal bem, reservou-lhe um direito a ele. Ora,
no plano dos fatos, seria absurda e ilusria a tutela da imagem que ao
mesmo tempo facultasse a estranho dispor dela  revelia do sujeito,
porque, no mais das vezes, a interveno posterior do retratado
poderia ser tardia e ineficaz; portanto, uma tutela frustrada a priori".
        Esse trabalho pretoriano j se encontrava praticamente
consolidado, quando a Constituio Federal de 1988 veio a afastar
qualquer dvida que porventura ainda pudesse pairar a respeito da
tutela do direito  prpria imagem.
        Com efeito, a referida Constituio declara inviolveis "a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao" (art. 5, X). E o inciso V do mesmo
dispositivo assegura "o direito de resposta, proporcional ao agravo,
alm da indenizao por dano material, moral ou  imagem".
        A nova Carta erigiu, assim, expressamente, o direito  prpria
imagem  condio de direito individual, conexo ao da vida,
integrando o conjunto dos "direitos  privacidade", juntamente com
o direito  intimidade,  vida privada e  honra.
        Segundo Jos Afonso da Silva, a "inviolabilidade da imagem
da pessoa consiste na tutela do aspecto fsico, como  perceptvel
visivelmente, segundo Adriano de Cupis, que acrescenta: `Essa
reserva pessoal, no que tange ao aspecto fsico -- que, de resto,
reflete tambm personalidade moral do indivduo -- satisfaz uma
exigncia espiritual de isolamento, uma necessidade eminentemente
moral'" 95.
        E, a respeito da indenizao, aduziu o conceituado
constitucionalista que "a Constituio foi explcita em assegurar, ao
lesado, direito a indenizao por dano material ou moral decorrente
da violao da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem
das pessoas, em suma, do direito  privacidade".
         Via de regra, as decises judiciais tm determinado que o
quantum da verba indenizatria seja arbitrado na fase de execuo,
por perito ligado ao ramo.
         O Cdigo Civil dedicou um captulo novo aos direitos da
personalidade (arts. 11 a 21), visando  sua salvaguarda, sob
mltiplos aspectos, desde a proteo dispensada ao nome e  imagem
at o direito de se dispor do prprio corpo para fins cientficos ou
altrusticos.
         A transmisso da palavra e a divulgao de escritos j eram
protegidas pela Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que
disciplina toda a matria relativa a direitos autorais. O art. 20 do
Cdigo Civil de 2002, considerando tratar-se de direitos da
personalidade, prescreve que " podero ser proibidas", a
requerimento do autor " e sem prejuzo da indenizao que couber, se
lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais", salvo se autorizadas, ou se necessrias
 administrao da justia ou  manuteno da ordem pblica.
Complementa o pargrafo nico que, em se " tratando de morto ou de
ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge,
os ascendentes ou os descendentes".
         O mesmo tratamento  dispensado  exposio ou  utilizao
da imagem de uma pessoa, que o art. 5, X, da Constituio Federal
considera um direito inviolvel. A reproduo da imagem 
emanao da prpria pessoa e somente esta pode autoriz-la.
         A Carta Magna foi explcita em assegurar, ao lesado, direito a
indenizao por dano material ou moral decorrente da violao da
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Nos
termos do art. 20 do Cdigo Civil, a reproduo de imagem para fins
comerciais, sem autorizao do lesado, enseja o direito a
indenizao, ainda que no lhe tenha atingido a honra ou a
respeitabilidade 96.
       Decidiu o Superior Tribunal de Justia que "o uso de imagem
para fins publicitrios, sem autorizao, pode caracterizar dano
moral se a exposio  feita de forma vexatria, ridcula ou ofensiva
ao decoro da pessoa retratada. A publicao das fotografias depois
do prazo contratado e a vinculao em encartes publicitrios e em
revistas estrangeiras sem autorizao no enseja danos morais, mas
danos materiais" 97.
       Por sua vez, proclamou o Tribunal de Justia de So Paulo que
"a explorao comercial de fotografia, sem autorizao do
fotografado, constitui violao do direito  prpria imagem, que 
direito da personalidade, e, como tal, configura dano moral
indenizvel. No se presume nunca a autorizao tcita, de carter
gratuito, para uso comercial de fotografia, quando o fotografado no
seja modelo profissional" 98.

11. A AIDS e a responsabilidade civil

        O mundo todo tem-se preocupado com os problemas que a
AIDS vem causando s pessoas. O Brasil figura entre os pases
recordistas em nmero de aidticos; portanto, as consequncias civis
e criminais do contgio e da transmisso da doena ganham, aqui,
relevncia.
        J se proclamou que pratica crime de homicdio o aidtico
que, consciente e dolosamente, transmite a doena a outra pessoa,
sabedor que para esse mal inexiste cura.
        De acordo com a teoria subjetiva adotada pelo Cdigo Civil,
s se pode atribuir responsabilidade civil a algum com base na culpa
em sentido lato, que abrange tanto o dolo como a culpa em sentido
estrito ou aquiliana.
        Assim, a responsabilidade individual, em princpio, exige a
prova do dolo ( animus laedendi) ou da culpa stricto sensu
(negligncia, imprudncia ou impercia), sem o que no caberia a
indenizao99.
        So bastante comuns, no Brasil, os casos de transmisso da
doena por bancos de sangue, hospitais e laboratrios, especialmente
por fornecerem sangue contaminado para transfuso em hemoflicos
e outras pessoas, e por uso de seringas no descartveis. Todos
conhecem o drama do jornalista Henfil e de seus irmos, vtimas
desse tipo de negligncia. A responsabilidade, nesse caso, 
profissional, contratual e, portanto, objetiva, isto , configurvel em
face da suficiente relao de causa e efeito entre a pessoa jurdica
responsvel e a efetividade dos prejuzos100.
       No se pode deixar de reconhecer culpa na pessoa que, tendo
conscincia de ser portador do vrus, mantm conjuno carnal,
especialmente do tipo anal (mais suscetvel de transmisso), sem
tomar as necessrias cautelas, como o uso de preservativo. Sua
culpa, nesse caso, corresponde ao dolo eventual, pois est assumindo,
conscientemente, o risco da transmisso. Se, entretanto, ignora ter
contrado o vrus da doena, nem tem razes para supor que o
contraiu, no se lhe pode atribuir culpa.
       No se deve olvidar a possibilidade de existir, em certos casos,
culpa concorrente da vtima. Esta tem, tambm, a obrigao de se
prevenir contra eventual contaminao, em certas circunstncias.
Quem procura uma prostituta de rua, ou um travesti, tem conscincia
de que est correndo um srio risco de contrair a doena. Se no usa
preservativo, sem dvida concorre para o evento. Em caso de dano,
a indenizao ser reduzida proporcionalmente ao grau de culpa
concorrente da vtima.
        A reparao do dano abrange o dano emergente e os lucros
cessantes. Compreende, assim, o pagamento de todas as despesas
mdico-hospitalares, bem como o que a vtima razoavelmente
deixou de lucrar. A indenizao deve cobrir tanto o prejuzo material
como o moral, pois a Constituio Federal de 1988 afastou qualquer
dvida sobre a possibilidade de se pleitear indenizao, tambm, por
dano moral. Aps a morte, a famlia ter direito a indenizao, tanto
material como moral101.
        Diante da independncia da responsabilidade civil em face da
responsabilidade penal (CC, art. 935), a ao de indenizao pode ser
ajuizada mesmo que no tenha havido condenao por crime de
homicdio, de perigo de contgio de molstia grave, de perigo para a
vida ou sade de outrem, ou de algum outro fato tpico. Entretanto, a
condenao criminal transitada em julgado faz coisa julgada no
cvel, podendo o lesado ou seus sucessores promover, desde logo, a
execuo do ttulo executivo judicial que ento se formou.
        Aduza-se que os especialistas no tm considerado a AIDS
uma doena venrea, pois, embora sexualmente transmissvel, no 
doena que se contrai exclusiva e primacialmente pelo ato sexual.
         possvel ocorrer, ainda, em relao  AIDS, o crime de
omisso de socorro por parte de hospitais e mesmo de rgos
pblicos encarregados de cuidar de aidticos. Comprovada a omisso
e o agravamento da doena em razo dela, ou mesmo a
contaminao, impe-se o reconhecimento do dever de indenizar.
        Ainda no tocante aos hospitais e outros rgos de atendimento
de pessoas doentes,  de lembrar que pode ocorrer, nesses locais,
contaminao culposa de pessoas em decorrncia de negligncia de
enfermeiros e outros funcionrios no uso de seringas no
descartveis ou por ferirem, com a agulha ou com sangue ou algum
outro instrumento, descuidadamente, alguma outra pessoa. Responde
o hospital pela negligncia de seus prepostos.
        Tambm os cirurgies-dentistas podem ser responsabilizados
por negligncia, se no tiverem o necessrio cuidado na assepsia de
seus instrumentos, especialmente os utilizados para anestesia, vindo a
atuar como intermedirios na transmisso da doena, de um para
outro cliente.

12. Responsabilidade civil na Internet


12.1. O comrcio eletrnico
        Crescem, a cada dia, os negcios celebrados por meio da
Internet. Entretanto, o direito brasileiro no contm nenhuma norma
especfica sobre o comrcio eletrnico, nem mesmo no Cdigo de
Defesa do Consumidor. Ressalve-se a tramitao no Congresso
Nacional de vrios projetos que tratam da regulamentao jurdica
do comrcio eletrnico e da assinatura digital, e a edio da Medida
Provisria n. 2.200-2/2001, que confere s assinaturas eletrnicas o
mesmo poder e validade jurdica daquelas lanadas de prprio punho
nos documentos.
        No estgio atual, a obrigao do empresrio brasileiro que
dele se vale para vender os seus produtos ou servios, para com os
consumidores,  a mesma que o referido diploma atribui aos
fornecedores em geral. A transao eletrnica realizada entre
brasileiros est, assim, sujeita aos mesmos princpios e regras
aplicveis aos demais contratos aqui celebrados.
        No entanto, o contrato de consumo eletrnico internacional
obedece ao disposto no art. 9,  2, da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, atualmente denominada "Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro" (Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010), que
determina a aplicao,  hiptese, da lei do domiclio do proponente.
Por essa razo, se um brasileiro faz a aquisio de algum produto
oferecido pela Internet por empresa estrangeira, o contrato ento
celebrado rege-se pelas leis do pas do contratante que fez a oferta ou
proposta.
        Assim, malgrado o Cdigo de Defesa do Consumidor
brasileiro (art. 51, I), por exemplo, considere abusiva e no admita a
validade de clusula que reduza, por qualquer modo, os direitos do
consumidor (clusula de no indenizar), o internauta brasileiro pode
ter dado sua adeso a uma proposta de empresa ou comerciante
estrangeiro domiciliado em pas cuja legislao admita tal espcie de
clusula, especialmente quando informada com clareza aos
consumidores. E, nesse caso, no ter o aderente como evitar a
limitao de seu direito.
        Da mesma forma, o comerciante ou industrial brasileiro que
anunciar os seus produtos no comrcio virtual deve atentar para as
normas do nosso Cdigo de Defesa do Consumidor, especialmente
quanto aos requisitos da oferta. Podem ser destacadas as que exigem
informaes claras e precisas do produto, em portugus, sobre o
preo, qualidade, garantia, prazos de validade, origem e eventuais
riscos  sade ou segurana do consumidor (art. 31), e as que se
referem  necessidade de identificao dos fabricantes pelo nome e
endereo (art. 33).
        Se as informaes transmitidas so incompletas ou obscuras,
prevalece a condio mais benfica ao consumidor (CDC, arts. 30 e
47). E, se no forem verdadeiras, configura-se vcio de
fornecimento, sendo que a disparidade entre a realidade do produto
ou servio e as indicaes constantes da mensagem publicitria, na
forma dos arts. 18 e 20 do mencionado Cdigo, caracteriza vcio de
qualidade.
       Anote-se que essas cautelas devem ser tomadas pelo
anunciante e fornecedor dos produtos e servios, como nico
responsvel pelas informaes veiculadas, pois o titular do
estabelecimento eletrnico onde  feito o anncio no responde pela
regularidade deste nos casos em que atua apenas como veculo. Do
mesmo modo no responde o provedor de acesso  Internet, pois os
servios que presta so apenas instrumentais e no h condies
tcnicas de avaliar as informaes nem o direito de intercept-las e
de obstar qualquer mensagem.

12.2. A responsabilidade civil nos meios eletrnicos

        A responsabilidade extracontratual pode derivar de inmeros
atos ilcitos, sendo de destacar os que dizem respeito  concorrncia
desleal,  violao da propriedade intelectual, ao indevido desrespeito
 intimidade, ao envio de mensagens no desejadas e ofensivas da
honra,  divulgao de boatos infamantes,  invaso de caixa postal,
ao envio de vrus etc.
        Identificado o autor, responde ele civilmente pelos prejuzos
causados a terceiros. Especialmente no caso da transmisso ou
retransmisso de vrus, demonstrada a culpa ou dolo do agente e
identificado o computador, presume-se que o proprietrio do
equipamento, at prova em contrrio,  o responsvel pela reparao
dos prejuzos materiais e morais, nos termos do art. 5, X, da
Constituio Federal.
         de ponderar, contudo, que muitas mensagens de ordem
pessoal so recebidas e, inocentemente, retransmitidas com vrus,
culminando com a contaminao de uma grande quantidade de
aparelhos. Nessa hiptese, no h falar em responsabilidade civil dos
transmitentes, por inexistir a inteno de causar prejuzo a outrem,
salvo se evidenciada a negligncia do usurio.
        Diferente a situao dos provedores, cuja culpa  evidenciada
pelo fato de permitirem que algum vrus passe por seus
computadores e se aloje no equipamento de seu cliente. Ocorrer, na
hiptese, defeito do servio, pois o cliente confia que a tecnologia
empregada pelo prestador de servio possa evitar o ataque ao seu
computador.
        Havendo ofensa  intimidade,  vida privada,  honra e 
imagem das pessoas, podem ser responsabilizados no somente os
autores da ofensa como tambm os que contriburam para a sua
divulgao.
        A propsito, preleciona Antonio Jeov Santos que  objetiva a
responsabilidade do provedor, quando se trata da hiptese de
information providers, em que incorpora a pgina ou o site , pois,
"uma vez que aloja a informao transmitida pelo site ou pgina,
assume o risco de eventual ataque a direito personalssimo de
terceiro".
        A responsabilidade  estendida -- prossegue -- "tanto aos
contedos prprios como aos contedos de terceiros, aqui
estabelecidos como diretos e indiretos, respectivamente. Quando
ocorre o contedo prprio ou direto, os provedores so os autores. As
notas ou artigos foram elaborados pelo pessoal da empresa que
administra o provedor. A respeito dos contedos de terceiros ou
indiretos, tambm so responsveis em forma objetiva, j que antes
de realizar o link a outra pgina ou site , necessariamente, teve que
ser analisada e estudada. De maneira tal que, ao eleger livremente a
incorporao do link , necessariamente tem que ser responsvel por
isso" 102.
       Mais adiante, aduz o mencionado autor: "O provedor, para
tornar mais agradvel seu portal e, assim, conseguir maior nmero
de assinantes, contrata conhecidos profissionais da imprensa que
passam a colaborar no noticirio eletrnico. Difundem notcias,
efetuam comentrios, assinam colunas, tal como ocorre em jornais
impressos. So passveis de ofender pessoas, sujeitando-se 
indenizao por dano moral".
       E conclui: "Enquanto no houver lei especfica que trate da
matria, a interpretao que os Tribunais vm fazendo quanto 
aplicao da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) serve perfeitamente
para a aplicao de casos de ofensa pela Internet praticada por
jornalistas. A notcia  a mesma. Houve mudana apenas do suporte.
O que antes vinha em forma de jornal impresso, agora surge na tela
do computador...  palmar a atuao dos provedores, em tudo
similar  de editores quando oferecem este tipo de servio. Prestando
informaes, atuam como se fossem um diretor de publicaes,
entre elas jornais, revistas e peridicos. A responsabilidade prevista
na Lei de Imprensa  a mesma para editores de jornais e estes meios
modernos de informao" 103.
       Ressalva-se a revogao da Lei de Imprensa e a aplicao,
em consequncia, nesses casos, do Cdigo Civil.
       Desse modo, aplica-se  hiptese a Smula 221 do Superior
Tribunal de Justia, verbis: "So civilmente responsveis pelo
ressarcimento de dano, decorrente de publicao pela imprensa,
tanto o autor do escrito quanto o proprietrio do veculo de
divulgao".
        No tocante  Internet service providers e ao hosting service
providers, reconhece Antonio Jeov Santos que o assunto encontra-se
inado de dificuldades. No seu entender, a responsabilidade de quem
explora esses tipos de servios ser sempre subjetiva. No primeiro,
h apenas a entrega de servio para possibilitar a conexo  Internet,
ao passo que o hosting service providers tem como funo abrigar
(hospedagem) sites e pginas, atuando como hospedeiro tecnolgico
virtual. No h interferncia no contedo que o usurio coloca na
pgina ou site.
        Para o mencionado doutrinador, a responsabilidade dos
provedores, nesses casos, somente ocorrer se atuarem com alguma
modalidade de culpa, quando, por exemplo, so informados de que
" a lgum site ou pgina est veiculando algum fato antijurdico e
infamante e nada fazem para coibir o abuso. A responsabilidade
decorre do fato de que, alertados sobre o fato, preferem manter a
pgina ou site ofensivo. Se no derem baixa, estaro atuando com
evidente culpa e sua responsabilidade  solidria com o dono da
pgina ou stio" 104.
        Em resumo -- acrescenta -- "podemos concluir que s
empresas que exploram a information providers a responsabilidade 
plena pelo que ocorre em seus contedos. Com relao aos hosting
providers, sero responsveis desde que tenham sido notificados do
contedo ilcito que esto propagando e houver demora para baixar a
pgina ou site. As empresas de access providers no tero
responsabilidade porque apenas entregam o ciberespao aos demais
servidores" 105.
        J se decidiu que o fato de as obras e as informaes
transmitidas pela Internet estarem sob a forma digital no retira delas
a caracterstica de criao humana, passveis de proteo jurdica,
configurando a verossimilhana do direito alegado, hbil 
antecipao da tutela 106.
        Proclamou-se, ainda, em pedido de absteno do uso de nome
de domnio na Internet, que este  concedido em funo da ordem de
prioridade da formulao do pedido perante a organizao
competente para registro, pois os nomes devem ser nicos para que
sejam eficazes o funcionamento da rede e a localizao exata dos
seus inmeros usurios107.

13. Responsabilidade civil por dano atmico

      Alguns acidentes ocorridos em atividades e instalaes
nucleares e radioativas vm preocupando o mundo todo, dadas as
propores dos danos coletivos que acarretaram, despertando a
ateno dos juristas para os seus efeitos. Dentre esses acidentes de
grande repercusso e de enormes propores podem ser
mencionados o ocorrido na usina nuclear de Chernoby l, em Kiew, na
antiga Unio Sovitica; o vazamento atmico na usina americana de
Three Miles, nos Estados Unidos; e o acidente ocorrido em Goinia,
com a cpsula de Csio-137 apropriada por um particular,
considerado o mais grave dos acidentes radiolgicos (fora das
instalaes) e o de maior extenso acontecido at hoje.
        No Brasil, a preocupao dos ecologistas est voltada
principalmente para as usinas nucleares instaladas no Municpio de
Angra dos Reis, no Estado do Rio de Janeiro, e em outras
programadas para diversas localidades do Pas, em razo do risco de
eventual vazamento, com prejuzos incalculveis para a coletividade.
        A questo primordial consiste em estabelecer a
responsabilidade jurdica do causador do dano. Tal assunto 
magistralmente desenvolvido por Carlos Alberto Bittar, com amparo
em vasta bibliografia 108, em sua obra Responsabilidade civil nas
atividades nucleares, publicada pela Editora Revista dos Tribunais em
1985.
        A atividade nuclear est regulamentada no s por
convenes e tratados internacionais, mas tambm pelas leis de
naes mais desenvolvidas tecnologicamente, dando origem a um
novo ramo jurdico, o direito nuclear, que consiste, nas palavras de
Guido Soares, no "conjunto de princpios e normas que regem as
atividades relacionadas  utilizao de energia nuclear com fins
pacficos" 109.
        Devido s consequncias danosas e aos grandes perigos das
atividades nucleares, as convenes internacionais e as legislaes
optaram pela responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco.
        Assim, todas as legislaes, com exceo da dos Estados
Unidos da Amrica, adotaram um sistema de responsabilidade de
que toda noo de culpa  "excluda" 110.
        O Brasil, seguindo essa diretriz, promulgou diversos diplomas
legais e regulamentadores da atividade nuclear ou atmica,
merecendo destaque a Lei n. 6.453/77, que estabelece, em seu art. 4,
a responsabilidade civil do operador de instalao nuclear,
independentemente da existncia de culpa, pela reparao de dano
causado por acidente nuclear.
        No caso das usinas instaladas, a empresa exploradora 
responsvel pelos danos causados, independentemente de prova de
culpa, a ser produzida pela vtima. Acidentes podem verificar-se em
situaes diversas, seja com o vazamento, seja com um
abalroamento, seja com o transporte de material atmico. Em
qualquer caso a responsabilidade  de quem explora a empresa, a
usina ou o transporte 111.
         preciso lembrar que, no Brasil,  o Estado quem monopoliza
a produo de energia nuclear, autorizando as instalaes de usinas
nucleares; fiscalizando suas atividades; controlando a tecnologia e o
pessoal que manipula esse material e que trabalha em suas
instalaes; regendo e executando a sua poltica por meio da
Comisso Nacional de Energia Nuclear (CNEN) 112.
        A atual Constituio Federal atribui  Unio os servios e
instalaes nucleares de qualquer natureza, e estabelece que os danos
nucleares esto subordinados ao princpio da responsabilidade
objetiva (art. 21, XXIII).
        Embora a responsabilidade nuclear se configure mesmo se o
dano for oriundo de caso fortuito e fora maior, que no tm o
condo de a elidir, a Lei n. 6.453/77 admite algumas atenuantes, pois:
a) no art. 6 dispe que, "provado haver o dano resultado
exclusivamente de culpa da vtima, o operador ser exonerado,
apenas em relao a ela, da obrigao de indenizar"; b) no art. 7
prescreve que o operador "somente tem direito de regresso contra
quem admitiu, por contrato escrito, o exerccio desse direito, ou
contra pessoa fsica que, dolosamente, deu causa ao acidente"; c) no
art. 8 admite a exonerao do explorador por fatos excepcionais,
salientando que no responde ele "pela reparao do dano resultante
de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado,
hostilidade, guerra civil, insurreio ou fato de natureza
excepcional" 113.
       Tendo em vista que a irradiao, qualquer que seja a sua
causa, pode provocar danos diretos, como tambm gerar molstias
graves cuja ao no ser imediata, mas suscetvel de ser detectada
com o correr do tempo, Caio Mrio da Silva Pereira 114 indaga da
possibilidade de indenizao do chamado "dano futuro". Baseado
especialmente na doutrina francesa, afasta a possibilidade de
indenizao do "dano futuro hipottico", pois no se compadece com
o dever de reparao a simples "eventualidade". Na etiologia da
responsabilidade civil  indispensvel a "certeza" do dano, embora
no se requeira que seja "presente".
       Depois de mencionar que as decises das Cortes de Justia dos
Estados Unidos, tendo em vista que  difcil determinar o dano em
nvel de "certeza razovel", tm recorrido a dados estatsticos, alm
da opinio de tcnicos, afirma que, na sua opinio, no se pode
dispensar o elemento causal.
       Em seguida, afirma: "A base estatstica  muito falha, pois
que na teoria norte-americana do but for a diferena mnima de um
ou dois por cento reverte a obrigao ressarcitria. O que se
compreende, em termos de responsabilidade atmica,  que haver
maior elasticidade na investigao da relao de causalidade entre o
dano e o acidente atmico, levadas em considerao circunstncias
especiais de tempo e distncia, a que no pode ser estranho o fator
probabilidade" 115.
        E conclui: "A determinao do dano mobiliza o
desenvolvimento do conceito de `certeza', que obedecer a critrio
mais elstico, como acima referido. O exame de cada caso
permitir determinar que a certeza do prejuzo no pode deixar de
atentar num critrio de razovel probabilidade, uma vez que os
efeitos da radiao atmica, detectados ou no no momento, podero
positivar-se num futuro mais ou menos remoto, e num raio de ao
mais ou menos extenso" 116.
        A Lei n. 6.453/77, no entanto, restringe o conceito de dano
nuclear quele que envolva materiais nucleares existentes em
"instalao nuclear", ou dela procedentes ou a ela enviados,
deixando a descoberto de seu rgido e adequado sistema protetivo os
eventos danosos relativos a "instalaes radioativas", que em outros
pases tambm se encontram sob a gide da responsabilidade
nuclear.
        Carlos Alberto Bittar 117 lembra que, em razo disso, tais
atividades ficam subordinadas aos princpios e regras da teoria geral
da responsabilidade civil e, quando muito, conforme o caso, aos das
atividades perigosas, se possvel o encarte. Por essa razo, "impe-
se, imediatamente, a formulao de projeto de lei, por parte de
nossos legisladores, tendente a submeter aos efeitos da Lei 6.453, de
17-7-77, os acidentes radiolgicos ocorridos fora de instalaes
nucleares ou de transporte de substncias nucleares (estes, j por ela
alcanados), abrangendo-se todas as situaes possveis, inclusive as
decorrentes de desdia no uso, na guarda e na conservao de
materiais nucleares".
        Na sequncia, acrescenta que, com isso, "objetivar-se- a
responsabilidade -- que, no caso de Goinia, embora solidria,
alcanando todos que contriburam para o evento, dentro do
correspondente nexo causal,  insuficiente, face s limitaes do
direito comum -- decorrendo, assim, o sancionamento e a
consequente indenizao ao lesado, da simples constatao da
existncia do acidente nuclear, independentemente, portanto, de
prova de culpa (como naquela lei)".
        Sem dvida que merecem aplauso tais sugestes, pois, com a
uniformidade de soluo para as diversas situaes, ajustar-se-o ao
esprito protetivo da legislao especial as atividades desenvolvidas
nas "instalaes radioativas", assim consideradas aquelas em que
existam riscos de contaminao pelo grau de perigo que as
substncias empregadas concentrem, em face do respectivo
espectro.

 CASOS ESPECIAIS DE RESPONSABILIDADE POR ATO OU
                FATO DE TERCEIRO

14. Da presuno de culpa  responsabilidade independentemente de
culpa

       No sistema da responsabilidade subjetiva, deve haver nexo de
causalidade entre o dano indenizvel e o ato ilcito praticado pelo
agente. S responde pelo dano, em princpio, aquele que lhe der
causa.  a responsabilidade por fato prprio, que deflui do art. 186 do
Cdigo Civil. A lei, entretanto, estabelece alguns casos em que o
agente deve suportar as consequncias do fato de terceiro. Neste
particular, estabelece o art. 932 do Cdigo Civil:
       " So tambm responsveis pela reparao civil:
       I  os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua
autoridade e em sua companhia;
       II  o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se
acharem nas mesmas condies;
        III  o empregador ou comitente, por seus empregados,
serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou
em razo dele ;
        IV  os donos de hotis, hospedarias, casas ou
estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de
educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos;
        V  os que gratuitamente houverem participado nos produtos
do crime, at a concorrente quantia".
        Em complementao, prescreve o art. 933:
        " As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente,
ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos
praticados pelos terceiros ali referidos".
        A responsabilidade por fato de outrem tem causado certa
perplexidade na doutrina e na jurisprudncia brasileiras, em face de
haver o Cdigo Civil de 1916, no caso, se desviado das rotas seguras
traadas por outras legislaes.
        Havia, de um lado, a direo indicada pelo mais que
centenrio Cdigo Civil da Frana, que estabelece a presuno juris
tantum de culpa dos indiretamente responsveis pelos atos ilcitos de
outrem, somente aceitando e admitindo escusa no caso em que
possam provar lhes tenha sido, moral e materialmente, impossvel
evitar o evento danoso, no podendo isentar-se da responsabilidade
mediante prova de no culpa.
        De outro lado havia o sistema, cujo expoente  o Cdigo Civil
alemo, para o qual, em matria de ato ilcito, a responsabilidade
indireta no  to grave, porque h a possibilidade de o demandado
eximir-se, alegando que empregou diligncia para evitar o ocorrido.
        O Cdigo Civil de 1916 afastou-se dos rumos assinalados,
optando pela soluo mais conservadora, que adotou no art. 1.523.
Estipulou, assim, que o sujeito passivo da atividade delituosa ou ilcita
devia provar que o responsvel indireto concorreu com culpa ou
negligncia.
        Originou-se tal anomalia, derrogadora dos princpios comuns,
universais, que regulam a matria, de uma emenda do Senado
Federal ao projeto primitivo, como diz Clvis Bevilqua: "Esta prova
dever incumbir aos responsveis, por isso que h contra eles
presuno legal de culpa; mas o Cdigo, modificando a redao dos
projetos, imps o nus da prova ao prejudicado. Essa inverso 
devida  redao do Senado" 118.
       A balbrdia que ento, de certo modo, estabeleceu-se no
direito brasileiro foi atenuada pela jurisprudncia, ao sopro
renovador da boa doutrina, pois na maioria das vezes torna-se difcil
para a vtima provar que houve negligncia ou imprudncia tambm
do patro (culpa in vigilando, in eligendo), e, assim, s podia cobrar a
indenizao do empregado, cujo patrimnio nem sempre era
suficiente para responder pela reparao.
       Pontes de Miranda afirmou que o nus da prova deixado ao
que sofreu o dano constitui a doutrina desejada pelos mais fortes e
afirma que a poltica social-democrtica quer a soluo extrema e
oposta: a excluso da possibilidade de desonerao dos patres.
Partindo de tais constataes, disse que "a soluo tecnicamente
conciliante e justa  a da presuno da culpa, ilidvel pela prova de
haver tido todos os cuidados reclamados pelas circunstncias" 119.
        A jurisprudncia foi mais longe, pois h casos em que o dano
pode ocorrer, no obstante aqueles cuidados reclamados pelas
circunstncias. Entendeu-se que, isso provado, no seria justo deixar
o lesado sem nenhuma reparao. Seria necessrio estabelecer uma
presuno juris et de jure de culpa do patro pelos atos culposos
praticados por seu preposto.
        E foi o que acabou acontecendo, com o advento da Smula
341 do Supremo Tribunal Federal, que ser comentada adiante (n.
17), e referente ao inciso III do art. 1.521 do Cdigo Civil de 1916.
        Em 1927, o Cdigo de Menores (Dec. n. 17.943-A, de 12-10-
1927) expressamente consignou a presuno de culpa dos genitores
pelos atos ilcitos praticados por seus filhos. Suprimiu o requisito -- do
inciso I do art. 1.521 -- de o menor estar sob o poder e em
companhia do pai e reverteu o nus da prova de culpa. Dispunha o
art. 68,  4, do Cdigo de Menores de 1927:
        "So responsveis pela reparao civil do dano causado pelo
menor os pais ou a pessoa a quem incumbia legalmente a sua
vigilncia, salvo se provar que no houve de sua parte culpa ou
negligncia".
        A presuno de culpa dos pais era relativa, pois admitia prova
em contrrio (presuno juris tantum). O legislador permitiu que o
pai se exonerasse da responsabilidade desde que provasse no ter
havido de sua parte culpa ou negligncia. Portanto, no se adotou a
teoria da responsabilidade independentemente de culpa, no caso dos
pais. Preferiu-se soluo um tanto tmida, presumindo-se a culpa e
admitindo-se prova em contrrio.
        A soluo mais avanada e consentnea com os novos rumos
da responsabilidade civil sobreveio somente com o Cdigo Civil de
2002,      que      expressamente       adotou     a     responsabilidade
independentemente de culpa, no caso dos pais, tutores, curadores,
empregadores, donos de hotis, hospedarias, casas ou
estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de
educao.
        O Cdigo de Defesa do Consumidor j havia adotado a
responsabilidade objetiva, independentemente de culpa, em relao
aos prestadores de servios em geral.
       Predomina assim, atualmente, o entendimento de que uma
soluo verdadeiramente merecedora de chamar-se justa s poderia
achar-se na teoria do risco.
       Com efeito, estaria longe de corresponder ao senso de justia
a soluo por via da qual se permitisse deixar ao lesado o prejuzo
por ele sofrido, simplesmente porque aquele que devia responder
pelo dano conseguiu provar que usou de todos os recursos possveis
no sentido de evitar o resultado lesivo. Tal soluo importaria
transferir  vtima a responsabilidade do prejuzo por ela sofrido em
decorrncia de ato de outrem 120.
       A ideia de risco  a que mais se aproxima da realidade. Se o
pai pe filhos no mundo, se o patro se utiliza do empregado, ambos
correm o risco de que, da atividade daqueles, surja dano para
terceiro.  razovel que, se tal dano advier, por ele respondam
solidariamente com os seus causadores diretos aqueles sob cuja
dependncia estes se achavam 121.
       No ser demasia acrescentar que incumbe ao ofendido
provar a culpa do incapaz, do empregado, dos hspedes e educandos.
A exigncia da prova da culpa destes se coloca como antecedente
indeclinvel  configurao do dever de indenizar das pessoas
mencionadas no art. 932.

15. A responsabilidade solidria das pessoas designadas no art. 932 do
Cdigo Civil


       A responsabilidade civil , em princpio, individual, consoante
se v do art. 942 do Cdigo Civil. Responsvel pela reparao do
dano  todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia
ou imprudncia, haja causado prejuzo a outrem.
       H casos, entretanto, em que a pessoa pode responder no
pelo ato prprio, mas pelo ato de terceiro ou pelo fato das coisas ou
animais. Muitas vezes, para que "justia se faa,  necessrio levar
mais longe a indagao, a saber se  possvel desbordar da pessoa
causadora do prejuzo e alcanar outra pessoa,  qual o agente esteja
ligado por uma relao jurdica, e, em consequncia, possa ela ser
convocada a responder. A situa-se a responsabilidade por fato de
outrem ou pelo fato das coisas, ou `responsabilidade indireta' ou
`responsabilidade complexa', que Trabuchi explica, quando a lei
chama algum a responder pelas consequncias de fato alheio, ou
fato danoso provocado por terceiro" 122.
       Pode acontecer, ainda, o concurso de agentes na prtica de
um ato ilcito. Tal concurso se d quando duas ou mais pessoas
praticam o ato ilcito. Surge, ento, a solidariedade dos diversos
agentes, assim definida no art. 942, segunda parte, do Cdigo Civil:
" . . . e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero
solidariamente pela reparao".
          E o pargrafo nico do aludido dispositivo assim dispe:
          " So solidariamente responsveis com os autores os coautores
e as pessoas designadas no art. 932".
          Assim, ocorre a solidariedade no s no caso de concorrer
uma pluralidade de agentes, como tambm entre as pessoas
designadas no art. 932 do Cdigo Civil: pais e filhos, empregadores e
empregados etc. Em consequncia, a vtima pode mover a ao
contra qualquer um ou contra todos os devedores solidrios123.
          Com o art. 942 do Cdigo Civil, "o direito positivo brasileiro
instituiu um `nexo causal plrimo'. Em havendo mais de um agente
causador do dano, no se perquire qual deles deve ser chamado
como responsvel direto ou principal. Beneficiando, mais uma vez, a
vtima permite-lhe eleger, dentre os corresponsveis, aquele de
maior resistncia econmica, para suportar o encargo ressarcitrio".
A ele, "no jogo dos princpios que disciplinam a teoria da
responsabilidade solidria,  que caber, usando da ao regressiva
( actio de in rem verso), agir contra os coobrigados, para de cada um
haver, pro rata, a quota proporcional no volume da indenizao. Ou,
se for o caso, regredir especificamente contra o causador direto do
dano" 124.

16. Responsabilidade dos pais

         O art. 932, I, considera tambm responsveis pela reparao
civil " os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e
em sua companhia". Preferiu-se a expresso " sob sua autoridade " 
"sob seu poder", utilizada pelo Cdigo de 1916.
         A responsabilidade paterna independe de culpa (CC, art. 933).
Est sujeito  reparao do dano, por exemplo, o pai que permite ao
filho menor de 18 anos sair de automvel. Se o filho, culposamente,
provoca acidente de trnsito, o lesado tem direito de acionar o pai,
para obter a indenizao. Da mesma forma, responde pelo
ressarcimento do dano causado pelo filho o pai que no o educa bem
ou no exerce vigilncia sobre ele, possibilitando-lhe a prtica de
algum delito, como o incndio, o furto, a leso corporal e outros.
         Em todos esses casos, comprovado o ato ilcito do menor, dele
decorre, por via de consequncia e independentemente de culpa do
pai, a responsabilidade deste.
        Orlando Gomes defende a tese de que, "se a responsabilidade
do pai pressupe a prtica de ato ilcito pelo filho, isto , ao ou
omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,  lgico que no h
responsabilidade paterna enquanto o filho no tiver capacidade de
discernimento. Um menor de 4 anos no sabe o que faz. Se a outrem
causa dano, no se pode dizer que agiu culposamente; se no h
culpa, ato ilcito no praticou; se no cometeu ato ilcito, o pai no
responde pela reparao do dano, porque a responsabilidade indireta
supe a ilicitude no ato de quem causa o prejuzo" 125.
        O ponto de vista do ilustre mestre baiano, entretanto, no tem
sido aceito. Conforme assevera Afrnio Ly ra, "os filhos so, para os
pais, fonte de alegrias e esperanas e so, tambm, fonte de
preocupaes. Quem se dispe a ter filhos no pode ignorar os
encargos de tal resoluo. Assim, pois, em troca da razovel
esperana de alegrias e amparo futuro,  normal contra o risco de
frustraes, desenganos, decepes e desiluses. Portanto, menos
que ao dever de vigilncia, impossvel de ser observado durante as 24
horas de cada dia, esto os pais jungidos ao risco do que pode
acontecer aos filhos pequenos, ao risco daquilo que estes, na sua
inocncia ou inconscincia, possam praticar em prejuzo alheio. A
realidade indica que  muito mais racional e menos complicado
entender que a responsabilidade dos pais pelos danos causados por
seus filhos menores se funda no risco" 126.
        A verdade  que a responsabilidade dos pais no  afastada,
quando inexiste imputabilidade moral em virtude da ausncia de
discernimento. Para os subjetivistas, o fundamento est na culpa
direta dos pais, consistente na omisso do dever de vigilncia. Para a
teoria objetiva, a responsabilidade, no caso, funda-se na ideia do
risco e da reparao de um prejuzo sofrido pelo lesado
injustamente, estabelecendo o equilbrio dos patrimnios, atendendo-
se  segurana da vtima, na lio de Alvino Lima 127.
      O Tribunal de Justia de So Paulo reconheceu a
responsabilidade civil do pai, em virtude de seu filho de 4 anos de
idade ter cegado o olho de uma menina com uma pedrada,
conforme acrdo assim ementado:
      " Indenizao. Responsabilidade civil. Menor de idade.
Responsabilidade do pai, por presumida culpa in vigilando. Verbas
devidas de despesas de assistncia e tratamento, bem como dote por
dano esttico deformante" 128.
       Se a responsabilidade paterna  decorrncia do dever de
guarda, com mais razo se configura no caso do menor sem
discernimento, porque a obrigao de zelar por ele e de vigi-lo 
mais rigorosa. Afirma Savatier 129 que  precisamente esse estado
de coisas (desenvolvimento incompleto da inteligncia e da vontade)
que, longe de poder desculpar os pais, lhes impe a vigilncia, de
onde a lei ter, por sua conta, uma presuno de periculosidade.
        Assim, nada impede o magistrado de apreciar o ato do menor
inimputvel -- ato que ocasionou o dano -- em face das suas
circunstncias objetivas, externas, para concluir se o ato incriminado
foi normal, regular, coincidente com as regras do direito, ou no.
        Se provado ficar que o ato do menor privado de
discernimento, abstratamente considerado, no violou nenhuma
obrigao preexistente, fora  convir que a ao promovida pela
vtima contra o pai do menor inimputvel dever ser prontamente
repelida, pois no se compreenderia que os representantes do menor
incapaz, culpados por presuno legal, continuassem "culpados" pela
prtica de um ato que ocasionou um prejuzo mas no vulnerou
nenhuma norma jurdica. A contrario sensu: se o ato praticado pelo
menor absolutamente incapaz foi "objetivamente ilcito", no
importa indagar se o menor  ou no inimputvel, pois o pai no
responde pelo filho, mas pela sua prpria culpa 130.
        Nesse sentido a jurisprudncia:
        "O fato de o agente do ato ilcito ser menor inimputvel no
retira seu carter de ilicitude. Na rbita civil, havendo culpa dos pais
por omisso, estes respondem solidariamente pela reparao do dano
causado pelo filho em detrimento de outrem" 131.
        Malgrado a opinio de Alvino Lima 132 de que a
responsabilidade dos pais  subsidiria, tem prevalecido a corrente
que entende ser solidria, podendo a vtima, em consequncia,
mover a ao contra o menor ou contra seus pais, ou contra ambos
(litisconsrcio passivo). Entretanto, segundo o critrio adotado pelo
Cdigo Civil de 2002, a responsabilidade do incapaz, esta sim, 
subsidiria e mitigada, pois s responde pelos prejuzos que causar a
terceiros se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de
faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. A indenizao, nesse
caso, que dever ser equitativa, no ter lugar se privar do necessrio
ao seu sustento o incapaz ou as pessoas que dele dependem (art. 928
e pargrafo nico).
        A nica hiptese em que poder haver responsabilidade
solidria do menor de 18 anos com seu pai  se tiver sido
emancipado aos 16 anos de idade. Fora isso, a responsabilidade ser
exclusivamente do pai, ou exclusivamente do filho, se aquele no
dispuser de meios suficientes para efetuar o pagamento e este puder
faz-lo, sem privar-se do necessrio (responsabilidade subsidiria e
mitigada, como j dito).
        O art. 942, pargrafo nico, do Cdigo Civil no deixa
nenhuma dvida, pois prescreve:
       " So solidariamente responsveis com os autores os coautores
e as pessoas designadas no art. 932".
       Alm da responsabilidade solidria excepcional entre pai e
filho, pode haver cumulao de responsabilidade paterna com a
responsabilidade de terceiros, como lembra Antonio Junqueira de
Azevedo, citando os seguintes acrdos:
       "Tendo o menor perdido o globo ocular em razo de disparo
efetuado com arma de presso, so civilmente responsveis pela
indenizao os pais do menor que disparou a arma e os pais do
menor que emprestou a arma ( RJTJRS, 90:285);
       Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Condenao
criminal de ru menor pbere, motorista do veculo emprestado,
causador do acidente fatal. Indenizatria procedente, reconhecida a
responsabilidade do pai e da empresa emprestadora do veculo
( JTACSP, Saraiva, 74:23)" 133.
       O poder familiar cessa com a maioridade, aos 18 anos, ou
com a emancipao, aos 16. Se o pai emancipa o filho,
voluntariamente, a emancipao produz todos os efeitos naturais do
ato, menos o de isentar o primeiro da responsabilidade solidria pelos
atos ilcitos praticados pelo segundo, consoante proclama a
jurisprudncia. Tal no acontece quando a emancipao decorre do
casamento ou das outras causas previstas no art. 5, pargrafo nico,
do Cdigo Civil134.
        Parece-nos defensvel a responsabilidade solidria do pai
somente quando se trata de emancipao voluntria, cessando,
porm, totalmente quando deriva do casamento ou das outras causas
previstas no art. 5, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Nesse sentido a
lio de Caio Mrio da Silva Pereira e de Carvalho Santos. O
primeiro escreveu:
        "Em caso de emancipao do filho, cabe distinguir: se  a
legal, advinda por exemplo do casamento, os pais esto liberados;
mas a emancipao voluntria no os exonera, porque um ato de
vontade no elimina a responsabilidade que provm da lei" 135.
        E o segundo assim se manifestou:
        " preciso distinguir: na emancipao tcita, determinada
pelo casamento, cessa a responsabilidade dos pais. Porque, se se trata
de filho, torna-se ele prprio chefe de famlia; se  mulher, pelo
casamento passa  autoridade marital. Se, porm, a emancipao 
expressa, outra  a consequncia. Pois a emancipao de um menor
que se revela indigno da concesso que lhe foi outorgada , no fim de
contas, um ato inconsiderado e aos pais no se pode reconhecer o
direito de exonerar-se por essa forma, da responsabilidade que a lei
lhes impe" 136.
        O simples afastamento do filho da casa paterna por si s no
elide a responsabilidade dos pais. "O pai no pode beneficiar-se com
o afastamento do filho se decorrer o mesmo, precisamente, do
descumprimento do ptrio poder de ter o menor em sua companhia e
guarda, dirigindo-lhe a criao e a educao" 137. Ou, conforme
afirma Orlando Gomes138, o pai no deixa de responder pelo filho
menor, mesmo que este, com o seu consentimento, esteja em lugar
distante".
        Entretanto, se sob a guarda e em companhia da me se
encontra o filho, por fora de separao judicial, responde esta, e
no o pai. Confira-se:
        "Indenizao. Responsabilidade civil. Acidente de trnsito.
Veculo dirigido por menor. Ilegitimidade passiva do pai que no tem
poderes de vigilncia sobre ele, por deferida a guarda  prpria me.
Hiptese em que no se h de falar em culpa in vigilando. Excluso
do pai. Recurso provido para esse fim" 139.
        Considerando-se que ambos os pais exercem o poder familiar,
pode-se afirmar, pois, que a presuno de responsabilidade dos pais
resulta antes da guarda que do poder familiar. E que a falta daquela
pode levar  excluso da responsabilidade.
        Quando o titular da guarda ou o responsvel pelo menor 
terceiro, a ilegitimidade passiva do pai para ser demandado no pode
deixar de ser reconhecida.
        O Supremo Tribunal Federal j decidiu que "responde
solidariamente pelo dano causado por menor a pessoa que, no sendo
seu pai, me, tutor, tem, como encarregada de sua guarda, a
responsabilidade da vigilncia, direo ou educao dele ou,
voluntariamente, o traz em seu poder ou companhia" 140.
        Quando o menor  empregado ou preposto de outrem, a
responsabilidade ser do patro141. Nesse sentido a jurisprudncia:
        "O pai no responde por dano causado por filho menor que
trabalha para outrem" 142;
        "Menor.       Ato     ilcito. Responsabilidade     do     pai.
Inadmissibilidade. Prtica enquanto se encontrava sob a
responsabilidade do patro"   143  .
        "O pai responde pelos danos causados pelos filhos menores
somente enquanto estiverem sob sua vigilncia. Assim, se o menor,
durante o horrio de trabalho, apodera-se de veculo de terceiro que
se encontrava para conserto e vem a colidi-lo contra poste de
iluminao, causando prejuzos de elevada monta, cabe ao
empregador a responsabilidade pela reparao" 144.
        Se o filho est internado em estabelecimento de ensino, vigora
a responsabilidade do educandrio, por fora do disposto no art. 932,
IV, do Cdigo Civil145.
         Tendo em vista que, na adoo, o poder familiar e,
consequentemente, a guarda se transferem do pai natural para o
adotivo (CC, art. 1.626), a responsabilidade se desloca para o
adotante.
         Finalmente, deve ser lembrado, como adverte Aguiar Dias,
"que a responsabilidade dos pais s ocorre em consequncia de ato
ilcito de filho menor. O pai no responde, a esse ttulo, por nenhuma
obrigao do filho maior, ainda que viva em sua companhia (ac. do
Tribunal de Apelao do Distrito Federal, em 16-10-42, no Dirio da
Justia de 20-1-43). O mesmo no se pode dizer com relao ao
filho maior, mas alienado mental.  claro que a responsabilidade do
pai, nesse caso, no pode ser fundada no art. 932, n. I, mas sim no
art. 186, pois decorre de omisso culposa na vigilncia de pessoa
privada de discernimento, no a fazendo internar ou no obstando ao
ato danoso" 146.

17. Responsabilidade dos tutores e curadores

        Falecendo os pais, sendo julgados ausentes ou decaindo do
poder familiar, os filhos menores so postos em tutela (CC, art.
1.728).
        Esto sujeitos  curatela: os que, por enfermidade ou
deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os
atos da vida civil; os que, por outra causa duradoura, no puderem
exprimir a sua vontade; os deficientes mentais, os brios habituais e
os viciados em txicos; os excepcionais sem completo
desenvolvimento mental; os prdigos; o nascituro e o enfermo ou
portador de deficincia fsica (CC, arts. 1.767 e 1.779).
        O tutor, depois de nomeado, passa a ser o representante legal
do incapaz menor. Por sua vez, o curador representa o incapaz
maior.
        Segundo a noo, j enunciada, da responsabilidade objetiva
das pessoas mencionadas no art. 932, a situao dos tutores e
curadores  idntica  dos pais: respondem pelos pupilos e
curatelados nas mesmas condies em que os pais respondem pelos
filhos menores.
        Com efeito, dispe o art. 933 do Cdigo Civil, retrotranscrito,
que os pais, tutores, curadores, empregadores, donos de hotis e de
escolas, " ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos
atos praticados pelos terceiros ali referidos". O referido dispositivo
criou, assim, uma responsabilidade objetiva, independentemente da
ideia de culpa.
       Durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916, s a situao dos
empregadores era assim considerada, em face da Smula 341 do
Supremo Tribunal Federal. O novo critrio torna prejudicadas as
consideraes feitas por doutrinadores ao tempo do Cdigo Civil de
1916, de que o juiz, ao analisar a hiptese de dano causado por
menor sob tutela, ou por amental, deveria ser muito mais benigno no
exame da ausncia de culpa do tutor e do curador do que em relao
ao pai, cumprindo-lhe exonerar aqueles cada vez que no houvesse
manifesta negligncia de sua parte.
       Argumentava-se que no s a responsabilidade do tutor pelo
ato danoso do pupilo, como tambm a do curador, pelo ato do
curatelado, no deviam ser examinadas com o mesmo rigor com
que se encarava a responsabilidade do pai pelo ato praticado pelo
filho menor, visto que a tutela e a curatela representam um nus, um
munus publicum imposto ao tutor e ao curador, que muitas vezes no
so sequer remunerados. Nem se pode mais aceitar com menor
rigor a escusa do tutor fundada em defeito de educao anterior do
menor.
       Com maior intensidade se revelar, sem dvida, a
responsabilidade do curador, quando no tomar providncias para
internar o interdito em estabelecimento adequado, sendo evidente a
necessidade de tal medida. Cessa, entretanto, a sua responsabilidade,
providenciada a internao, transferida que fica a quem o interdito
tenha sido confiado. Confira-se:
       "A clnica psiquitrica que recebe o amental em seu
estabelecimento, mediante remunerao, no elide sua evidente
culpa in vigilando pelos danos causados por ele a terceiros dentro ou
fora de seu estabelecimento.  irrelevante contrato assinado entre a
clnica e o curador liberando-a de qualquer responsabilidade por
possveis atos do internado, em caso de fuga, uma vez que a
delegao de vigilncia do demente transfere a responsabilidade por
seus atos se feita a estabelecimento especfico, mediante paga" 147.

18. Responsabilidade dos empregadores ou comitentes pelos atos dos
empregados, serviais e prepostos


18.1. Conceito de empregado, servial e preposto

      O art. 932, III, do Cdigo Civil estabelece que o empregador
ou comitente responde pelos atos dos empregados, serviais ou
prepostos, praticados no exerccio do trabalho que lhes competir, ou
em razo dele.
        Consoante a lio de Antnio Chaves, "essa modalidade de
responsabilidade complexa no compreende todas as categorias de
prestao de servios, mas unicamente as que se caracterizam pelo
vnculo de preposio. Domstico, empregado ou servial  a pessoa
que executa um servio, trabalho ou funo, sob as ordens de uma
outra pessoa, de sua famlia, ou ainda relativa aos cuidados interiores
do lar. Preposto  aquele que est sob a vinculao de um contrato de
preposio, isto , um contrato em virtude do qual certas pessoas
exercem, sob a autoridade de outrem, certas funes subordinadas,
no seu interesse e sob suas ordens e instrues, e que tm o dever de
fiscaliz-la e vigi-la, para que proceda com a devida segurana, de
modo a no causar dano a terceiros".
        E prossegue: "Seja ou no preposto salariado, tenha sido sua
escolha feita pelo prprio patro, ou por outro preposto, o que
importa  que o ato ilcito do empregado tenha sido executado ou
praticado no exerccio do trabalho subordinado, caso em que o patro
responder em regra, mesmo que no tenha ordenado ou at mesmo
proibido o ato. No responde pelos atos dos empregados em greve,
nem pelos que pratiquem fora das funes" 148.
       Na fixao da exata noo do que seja a condio de
empregado, servial ou preposto, a doutrina destaca a subordinao
hierrquica, explicada como a condio de dependncia, isto , a
situao daquele que recebe ordens, sob poder ou direo de outrem,
independentemente de ser ou no assalariado149.
       Requisito essencial, portanto, entre preponente e preposto  o
vnculo de subordinao. A jurisprudncia francesa caracteriza o
vnculo de preposio como uma relao de subordinao,
conceituando o comitente como aquele que tem o direito de dar
ordens e instrues ao preposto. Preposto , ento, o indivduo que
trabalha sob a direo alheia, sem ter independncia alguma nas
funes que lhe foram confiadas.
       No basta, porm, o lao de subordinao para que haja
preposio. Ainda  preciso que a atividade do preposto seja em
proveito do comitente.
       O vnculo de preposio h, pois, de ser entendido como
"relao funcional", sendo "preposto todo indivduo que pratica atos
materiais por conta e sob a direo de outra pessoa" 150.
       Desde "que algum execute servios por ordem e sob a
direo de outrem, em favor de quem reverte o benefcio
econmico desse trabalho, caracterizada est a relao de
subordinao ou preposio. Na obra autnoma, a exemplo da
empreitada, falta esse vnculo, porque o trabalho  executado por
ordem e sob a direo do empreiteiro, que afinal vem a ser o
verdadeiro beneficirio econmico, embora a utilidade venha a ser
usufruda por outrem. O estado de subordinao ou preposio no
exige necessariamente a presena de um contrato tpico do trabalho.
Comissrio ser tanto o mandatrio quanto quem se incumbe de,
gratuita ou onerosamente, prestar servio ou comisso. Verifica-se,
no fundo, que o nexo de preposio pe o assento no preponente, por
ser ele o beneficirio econmico, de modo a justificar sua
responsabilidade pelo dano causado a outrem" 151.

18.2. Responsabilidade presumida, "juris et de jure"

        A Smula 341 do Supremo Tribunal Federal tem a seguinte
redao:
        " presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo
do empregado ou preposto".
        Tal presuno, segundo Wilson Melo da Silva, desde a
vigncia do Cdigo Civil de 1916, era juris et de jure , uma vez que,
provada a culpa do preposto, estaria, ipso facto, fixada a
responsabilidade civil do preponente. Firmada a culpabilidade do
preposto na efetivao dos injustificados danos, no assistiria defesa
ao preponente capaz de afastar de si a responsabilidade que, para ele,
defluiria do s fato delitual do preposto.
        Quando algum fica obrigado, ope legis, a reparar danos
ocasionados por terceiros que no se encontrem sob sua guarda e
vigilncia -- prossegue o mencionado autor --, o fato s se poderia
explicar em virtude de uma responsabilidade objetiva, e nunca
subjetiva 152.
        A ideia de risco  a que mais se aproxima da realidade. Se o
pai pe filhos no mundo, se o patro se utiliza do empregado, ambos
correm o risco de que, da atividade daqueles, surja dano para
terceiro.  razovel que, se tal dano advier, por ele respondam
solidariamente com os seus causadores diretos aqueles sob cuja
dependncia estes se achavam ( v . item 14, nota 131, retro).
        Procedente, sob esse aspecto, a crtica que se faz  redao da
Smula 341 do Supremo Tribunal Federal, pois o que deve ser
presumida  a responsabilidade e no a culpa do patro ou comitente.
        Lembra, com efeito, Antonio Lindbergh C. Montenegro que
um "dos campos onde o emprego da teoria subjetiva (culpa in
vigilando e culpa in eligendo) tem recebido mais crticas  no da
responsabilidade do empregador. Chega-se a tachar de ridcula a
existncia de um dever de fiscalizao e de escolha que se exige do
patro, no mundo de hoje, quando em face das grandes organizaes
que proliferam nos centros urbanos ele sequer conhece dez por cento
de seus empregados. Mais prtico  explicar a responsabilidade do
empregador atravs da teoria objetiva, atravs do princpio do risco
proveito ou mesmo do risco da empresa".
        Na verdade, prossegue, "em face da organizao moderna do
trabalho, com a transformao da economia de base patriarcal e
artesanal em linha industrial, a figura do patro se torna cada vez
mais annima, em relao ao controle da atividade do preposto. De
par disso, como nota Bonvicini, a prpria especializao do trabalho
conduz a uma autonomia executiva no mbito da diretriz
empresarial. Isso sem falar na diminuio, cada vez maior, do poder
de escolha e conservao dos empregados que se atribui ao
empregador, em face das leis trabalhistas" 153.
        Consoante anota Wilson Melo da Silva, a "jurisprudncia,
inclusive a do Supremo Tribunal Federal, com uma certa reiterao,
tem conceituado a presuno de culpa que pesa sobre o patro, amo
ou comitente, pelo ilcito perpetrado por seu preposto no exerccio de
suas funes ou por ocasio delas, como sendo uma presuno, no
mais apenas `legis tantum', mas uma verdadeira presuno `legis et
de lege', irrefragvel, equipolente, por isso mesmo,  prpria
responsabilidade objetiva" 154.
        Tambm Arnoldo Wald lembra que a "atitude dos nossos
tribunais  de fato no sentido de no admitir a prova de que no
houve culpa do patro, uma vez provada a do preposto. A alegada
presuno `juris tantum' se transforma assim numa presuno `juris
et de jure', j que o patro no se pode exonerar de sua
responsabilidade alegando que escolheu preposto devidamente
habilitado para o exerccio da funo" 155.
        Tais consideraes valem, hoje, como reminiscncias
histricas, pois o Cdigo Civil de 2002, como j se afirmou,
consagrou a responsabilidade objetiva, independentemente da ideia
de culpa, dos empregadores e comitentes pelos atos de seus
empregados, serviais e prepostos (art. 933), afastando qualquer
dvida que ainda pudesse existir sobre o assunto e tornando
prejudicada a referida Smula 341 do Supremo Tribunal Federal,
que se referia ainda  "culpa presumida" dos referidos responsveis.
        Resta ao empregador somente a comprovao de que o
causador do dano no  seu empregado ou preposto, ou que o dano
no foi causado no exerccio do trabalho que lhe competia, ou em
razo dele.
        Quando o art. 933 do Cdigo Civil enuncia que os
empregadores, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero
pelos atos praticados pelos seus empregados, serviais e prepostos,
est se referindo aos atos ilcitos, aos atos culposos em sentido lato,
compreendendo a culpa e o dolo do empregado. Havendo dolo ou
culpa stricto sensu do empregado na causao do dano, presume-se,
ipso facto e de forma irrefragvel, a responsabilidade (e no a culpa,
por se tratar de responsabilidade objetiva) do empregador.

18.3. Requisitos para a configurao da responsabilidade do
empregador ou comitente

        Para que haja responsabilidade do empregador por ato do
preposto,  necessrio que concorram trs requisitos, cuja prova
incumbe ao lesado:
        1) qualidade de empregado, servial ou preposto, do causador
do dano (prova de que o dano foi causado por preposto);
        2) conduta culposa (dolo ou culpa stricto sensu) do preposto;
        3) que o ato lesivo tenha sido praticado no exerccio da
funo que lhe competia, ou em razo dela.
        Como j dito, o importante nessas relaes  o vnculo
hierrquico de subordinao.
        Importa, tambm, o exame da normalidade do trabalho.
Assim, se o ato ilcito foi praticado fora do exerccio das funes e
em horrio incompatvel com o trabalho, no acarreta a
responsabilidade do empregador.
        Em matria de acidente de trnsito "a nossa jurisprudncia
vem sufragando a tese de que o proprietrio do veculo, causador do
desastre, responde pelo ato do preposto, embora estivesse a dirigi-lo
abusivamente, fora do horrio de trabalho. Nesses casos, via de
regra, leva-se em conta ao mesmo tempo o carter perigoso da coisa
e a culpa in vigilando" 156, ou, principalmente, a teoria do guarda
(proprietrio) da coisa inanimada.
        Tema que provoca dissenses  o relativo  responsabilidade
do patro em caso de uso abusivo do veculo.
        Adverte Antonio Lindbergh C. Montenegro que, se o
proprietrio prova que tomava todas as precaues quanto  guarda
da coisa e, mesmo assim, se deu o seu uso abusivo, restar isento de
responsabilidade.
        Na realidade, aduz, "no se compreende a responsabilidade
do empregador, se ele comprova que guardava diligentemente o
veculo e que empregou o motorista porque possui carteira de
habilitao e no registrava antecedentes criminais. Se, a despeito
dessas precaues, o motorista age abusivamente, tem-se que ele
pratica um furto, como um ladro qualquer" 157.
        Nesses casos, no se pode dizer que o ato foi praticado no
exerccio da funo ou por ocasio dela, inexistindo, pois, conexo de
tempo, de lugar e de trabalho.
        Assenta De Page que a responsabilidade do preponente existe
"desde que o ato danoso seja cometido durante o tempo do servio, e
esteja em relao com este servio", no ocorrendo se o ato
realmente verificou-se fora do servio, isto , sem conexo nem de
tempo, nem de lugar de servio com as funes confiadas ao
agente 158.
        Consoante consigna Caio Mrio da Silva Pereira, respaldado
em Carvalho Santos e Demogue, "em se apurando esses extremos, o
empregador responde pelo dano causado, e  obrigado a repar-lo.
Trata-se de um princpio de ordem pblica. De nada vale o patro
anunciar que no se responsabiliza pelos acidentes, pois que se
trataria de declarao unilateral de vontade, que no tem o efeito de
elidir a responsabilidade" 159.
        Para Martinho Garcez Neto, "haja ou no abuso de funo, o
que importa  que o ato, culposo ou doloso, seja cometido no
exerccio da funo ou por ocasio dela, para que fique determinada
a responsabilidade indireta pela reparao civil" 160.
        De acordo com os exatos termos do inciso III do art. 932, o
preponente  responsvel pelo ato ilcito praticado, ainda que no
mais durante a execuo dos servios que lhe so afetos, mas "em
razo" deles.
        Segundo Washington de Barros Monteiro 161 e outros autores
de nomeada, como Pontes de Miranda 162 e Wilson Melo da
Silva 163, a expresso "no exerccio do trabalho ou por ocasio dele",
constante do art. 1.521, III, do Cdigo Civil de 1916, que corresponde
ao art. 932, III, do Cdigo de 2002, deve ser entendida de modo
amplo e no restrito. Para a caracterizao dessa responsabilidade,
pouco importa que o ato lesivo no esteja dentro das funes do
preposto. Basta que essas funes facilitem sua prtica.
        Aduz Wilson Melo da Silva que, se "foi a funo que
possibilitou ao preposto a prtica, colateral, do ato danoso, uma
estreita relao de causa e efeito ter-se-ia estabelecido, a, entre a
funo e o dano ocasionado a terceiro. Se na ausncia da funo,
oportunidade no haveria para que o dano acontecesse, segue-se
disso que a ela estaria ele ligado de maneira necessria. E quem
responde pelo principal deve responder, ainda, pelo que lhe 
conexo" 164.
        O empregador no  responsvel pelo dano se a vtima sabia
que o preposto procedia fora de suas funes. Da mesma forma, se o
lesado age de forma precipitada, sem observar as cautelas normais
no seu relacionamento com o preposto.
        Tem predominado, na jurisprudncia, mediante aplicao da
teoria da aparncia, a orientao de que  suficiente a aparncia de
competncia do preposto para acarretar a responsabilidade do
comitente. Considera-se suficiente a razovel aparncia do cargo.
Exige-se, tambm, a boa-f do lesado, ou seja, a convico deste de
que o preposto achava-se no exerccio de suas funes, na ocasio da
prtica do abuso.
        Desse modo se justifica a aplicao da teoria em relao ao
homem de trabalho que, em hospedaria, toma em depsito as
bagagens do viajante, ou do empregado a quem o viajante confia
uma soma ou objetos preciosos, parecendo razovel que fosse para
este preposto165.
        No entanto,  preciso frisar que o dever de responder decorre
do fato de a pessoa ter criado no trfego jurdico uma situao capaz
de merecer a confiana de outrem a respeito de determinado
negcio jurdico, como lembra Antonio Lindbergh C.
Montenegro166, com base na doutrina alem.
        No campo da responsabilidade civil automobilstica, tem-se
entendido que, confiado um veculo a uma oficina mecnica para
reparos, responsvel pelos acidentes porventura ocorridos a tal
veculo, durante o tempo de sua permanncia na oficina, seria
apenas o proprietrio desta e no o dono do veculo, por inexistir
qualquer vnculo de preposio entre o dono do carro e a oficina ou
seus empregados. Os empregados da oficina so prepostos dos
responsveis pela mesma e no dos proprietrios dos veculos ali
deixados.
        Wilson Melo da Silva 167 pondera que, no entanto, se o dono
do carro entrega o veculo a empregado da oficina para que este, em
momentos de folga, fora de seus horrios normais de trabalho,
promova os consertos reclamados, em casos tais estabelece-se um
vnculo de preposio entre ambos. Assim, pelos acidentes ocorridos
durante os consertos ou por ocasio das provas experimentais de rua
com o veculo, a obrigao de reparar recairia sobre o dono deste,
visto que, na espcie, surgiria ele como o verdadeiro preponente.
        Diferente, porm, aduz, a hiptese em que o proprietrio da
oficina, por liberalidade, anui em que, por alguns instantes, dentro do
horrio de servio do empregado, e em algum recanto da mesma
oficina, o mecnico possa dar algum andamento  tarefa ajustada
diretamente pelo preposto, em carter particular.  que o acidente
teria tido lugar "por ocasio" ou durante o momento do desempenho
normal das tarefas do preposto para com seu preponente ordinrio (o
dono da oficina).
        A propsito, j se decidiu:
        "Pouco importa saber se o acidente ocorreu, ou no, em
horrio de trabalho do motorista, se no negada a sua condio de
empregado e no demonstrado que o acesso  mquina no decorreu
de outro fato seno o vnculo que mantinha com a demandada" 168.
       "A circunstncia de ter o acidente ocorrido num domingo,
fora do horrio de trabalho do empregado da empresa demandada, 
irrelevante. O que  decisivo  que o motorista tenha acesso ao
veculo causador do evento danoso, em razo do vnculo
empregatcio existente. Estando comprovado que o evento decorreu
de ato culposo do motorista, presume-se a cor-responsabilidade do
patro" 169.
       "Responde o empregador pela imprudncia ou impercia do
seu empregado que, em dia de folga, dirigindo mal um caminho de
sua propriedade, ocasiona danos a terceiros" 170.

19. Responsabilidade dos educadores

       Os pressupostos de aplicao do princpio da responsabilidade
dos educadores, e tambm dos donos de hospedarias em geral,
consistem na apurao de que a instituio recolhe ou interna a
pessoa com o fito de lucro. No haveria a responsabilidade, a
contrario sensu, para quem desse pousada gratuita, bem como pelo
fato danoso dos que frequentassem a casa eventualmente 171.
        No caso do hospedador e do educador a ttulo gratuito,
pondera, entretanto, com sabedoria, Aguiar Dias que "no se
compreende que se albergue algum para lhe proporcionar ou
permitir o dano, atravs de terceiro". E acrescenta: " indubitvel
que lhe incumbe (ao dono da casa), mesmo quando hospedador
gratuito, um dever de segurana em relao  pessoa do
hspede" 172.
        No entender do mencionado jurista, tudo estar em examinar,
dado o caso concreto, at que ponto interveio a colaborao do dono
da casa no fato danoso. E enfatiza, a seguir: "No caso, por exemplo,
do educandrio, de forma nenhuma se poderia julgar o aluno que
goze desse favor a descoberto da garantia que o diretor do
estabelecimento lhe deve".
        Em nota a este comentrio, afirma Aguiar Dias: "O mesmo
ocorre nas escolas pblicas de ensino gratuito. O Estado responde
pelos danos sofridos pelo aluno em consequncia de ato ilcito de
outro (Carvalho Santos, ob. cit., vol. 20, pg. 240).  claro que na
responsabilidade do educador influi consideravelmente a
circunstncia de m educao anterior do aluno".
        Nos estabelecimentos de ensino exsurge uma concorrncia de
situaes entre a responsabilidade do pai e a do professor. Os
professores, no seu trabalho, exercem sobre os seus alunos um
encargo de vigilncia que  sancionado pela presuno de culpa.
        No entender de conceituados autores, como Alvino Lima,
Serpa Lopes e outros, em relao aos mestres e educadores preside a
mesma ideia que influi na responsabilidade dos pais, com esta
diferena de que a responsabilidade dos educadores  vinculada a
um dever de vigilncia pura e simplesmente, enquanto aos pais
incumbe no s a vigilncia como a educao173.
        Silvio Rodrigues no concorda com aqueles que vislumbram
no inciso IV do art. 1.521 do Cdigo Civil de 1916, que corresponde
ao art. 932 do novo, uma responsabilidade ampla dos educadores. No
seu entender, o aludido dispositivo legal somente tem aplicao aos
diretores de colgios de "internato", por atos praticados por
estudantes ali internos que, escapando  vigilncia dos diretores ou de
seus prepostos, causem dano a terceiros. E a responsabilidade, que
normalmente competiria aos pais, transferida aos donos de casas de
ensino onde se albergam estudantes, " muito mais atenuada e s se
caracteriza quando houver manifesta negligncia do diretor ou seu
preposto, sendo certo que o encargo de provar tal negligncia
compete  vtima" 174.
       Entretanto com mais propriedade, data venia, Aguiar Dias
preleciona que, embora o aludido dispositivo no faa referncia a
"educadores", como faz a lei francesa, "a nossa frmula  mais
geral: a ideia de vigilncia  mais ampla do que a de educao,
devendo entender-se que essas pessoas respondem pelos atos dos
alunos e aprendizes, durante o tempo em que sobre eles exercem
vigilncia e autoridade".
       Os danos por que respondem, acrescenta, "so,
ordinariamente, os sofridos por terceiros, o que no quer dizer que os
danos sofridos pelo prprio aluno ou aprendiz no possam acarretar a
responsabilidade do mestre ou diretor do estabelecimento".
       E menciona dois exemplos, tirados de Pontes de Miranda: o do
"diretor do estabelecimento que se esquece de prevenir o pai ou
parente sobre a doena de um dos colegiais ou pessoas internadas; e
o do professor de qumica, que deixa no cho pedaos de fsforos
com os quais se queima um aluno" 175.
       Podemos lembrar, ainda, a hiptese em que um aluno fere
um seu colega, no logrando a escola provar qualquer excludente de
sua responsabilidade, como culpa exclusiva da vtima ou fora
maior, por exemplo.
       Assim, quando o aluno se encontra em regime de externato, a
"responsabilidade  restrita ao perodo em que o educando est sob a
vigilncia do educador (Serpa Lopes, ob. cit., n. 284),
compreendendo o que ocorre no interior do colgio, ou durante a
estada do aluno no estabelecimento, inclusive no recreio (Pontes de
Miranda), ou em veculo de transporte fornecido pelo educandrio. O
mais que ocorra fora do alcance ou da vigilncia do estabelecimento
estar sujeito ao princpio geral da incidncia de culpa. O Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro reconheceu a responsabilidade do
estabelecimento de ensino por dano sofrido durante a recreao
( ADCOAS, 1986, n. 106.239)" 176.
        Os educadores so prestadores de servio. Com a entrada em
vigor do Cdigo Civil de 2002, preocuparam-se os operadores do
direito em saber se essa atividade continuava regida pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, lei especial que responsabiliza os
fornecedores e prestadores de servio em geral de forma objetiva,
s admitindo como excludente a culpa exclusiva da vtima, malgrado
tambm se possa alegar a fora maior, porque rompe o nexo de
causalidade.
        Embora o Cdigo Civil seja bastante amplo, no esgota toda a
matria do direito privado. Se fosse essa a inteno do legislador,
teria trazido para o seu bojo tudo o que consta da legislao especial.
Todavia, o art. 593 do novel diploma dispe:
        " A prestao de servio, que no estiver sujeita s leis
trabalhistas ou a lei especial, reger-se- pelas disposies deste
Captulo".
        Verifica-se, portanto, que as regras do Cdigo Civil sobre
prestao de servio tm carter residual, aplicando-se somente s
relaes no regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho e pelo
Cdigo do Consumidor, sem distinguir a espcie de atividade prestada
pelo locador ou prestador de servios, que pode ser profissional
liberal ou trabalhador braal.
        Desse modo, o captulo concernente  prestao de servio,
no Cdigo Civil, teve sua importncia diminuda, interessando mais
ao prestador de menor porte, seja pessoa fsica ou jurdica, e ao
trabalhador autnomo, como os profissionais liberais.
        O aludido diploma cogita do contrato de prestao de servio
apenas enquanto civil no seu objeto e na disciplina, executado sem
habitualidade, com autonomia tcnica e sem subordinao.
        No caso dos educadores, no h incompatibilidade entre o que
dispe o Cdigo de Defesa do Consumidor a respeito dos prestadores
de servio em geral e o novo Cdigo Civil, pois ambos acolheram a
responsabilidade objetiva, independentemente de culpa.
        Assim, se o art. 933 do Cdigo Civil preceitua que as pessoas
indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente (pais, tutores,
curadores, empregadores, donos de hotis e escolas e os que
gratuitamente houverem participado nos produtos do crime) tero
responsabilidade objetiva, respondendo pelos terceiros ali referidos
" ainda que no haja culpa de sua parte ",  porque quis afast-los da
culpa presumida consagrada no art. 1.521 do diploma de 1916. Neste,
a presuno de culpa dos educadores era relativa, pois admitia prova
em contrrio (presuno juris tantum). A culpa consistia no fato de
no haver exercido, como deveria, o dever de vigiar, de fiscalizar
( c ulpa in vigilando). Permitia-se, assim, que se exonerasse da
responsabilidade, desde que provasse no ter havido de sua parte
culpa ou negligncia.
         O Cdigo Civil de 2002 adotou soluo mais severa, no os
isentando de responsabilidade, ainda que no haja culpa de sua parte.
         Podemos especificar as seguintes situaes:
         a) Se o dano  causado pelo aluno contra terceiros, a escola
responde pelos prejuzos, independentemente de culpa. Tem ela,
porm, ao regressiva contra os alunos (porque os seus pais no tm
a obrigao de responder pelos atos praticados por seus filhos na
escola), se estes puderem responder pelos prejuzos, sem se
privarem do necessrio (CC, art. 928 e pargrafo nico).
         Veja-se, a propsito, deciso do Supremo Tribunal Federal
referente ao caso de um colgio que funcionava em um edifcio e
sofreu ao de indenizao movida pelo condomnio, porque alunos
estragaram o elevador: "Assim agindo, faltou o ru com a necessria
vigilncia, indiferente  indisciplina dos alunos no interior do edifcio.
Deve, portanto, responder pelos atos daqueles que, na escola, no seu
recinto, estavam sujeitos ao seu poder disciplinar, ficando-lhe
assegurado o direito de ao regressiva contra os responsveis pelos
menores e contra os alunos maiores que participaram dos fatos
determinantes do dano" 177.
         b) se o dano  sofrido pelo prprio aluno (na aula de qumica,
por exemplo), a vtima pode mover, representada pelo pai, ao
contra o estabelecimento. A propsito, veja-se:
         "Responsabilidade civil. Acidente ocorrido em laboratrio de
Qumica de estabelecimento de ensino. Caso fortuito. Inocorrncia.
Falta de cautelas de segurana. Caracterizao da culpa e do nexo
causal. Vtima que no exerce atividade laborativa. Irrelevncia.
Indenizao devida" 178.
         "Responsabilidade civil. Faculdade de Educao Fsica. Morte
de aluno no curso de aula de natao. Mtodo arriscado de ensino.
Culpa do professor. Responsabilidade solidria da Universidade,
segunda r. Indenizao devida" 179.
         A responsabilidade, quanto s escolas pblicas, cabe ao
Estado180, vigorando as regras da responsabilidade civil das pessoas
jurdicas de direito pblico181.
         Caio Mrio da Silva Pereira comenta a situao descrita na
le tr a a, retro, em que se reconheceu ao educandrio direito
regressivo contra os alunos ou seus pais, afirmando que "a questo 
delicada, pois que, se o estabelecimento tem o dever de vigilncia e
responde pelos atos do educando, dificilmente se pode compreender
que tenha ao regressiva para se ressarcir do dano causado ao
estabelecimento, a outro aluno ou a terceiro. Sourdat detm-se no
assunto, para distinguir: se o aluno estava em condies de discernir,
h ao contra ele; mas, contra o pai, a situao  diferente, porque,
confiado o menor ao estabelecimento, assume este a sua vigilncia
(ob. cit., ns. 880 e 881)" 182.
        Inteiramente procedente esta ltima assertiva. Com efeito,
no se justifica o regresso contra os pais dos menores, relativa ou
absolutamente incapazes, porque o estabelecimento, ao acolh-los,
recebe a transferncia da guarda e vigilncia, sendo portanto
responsvel, se o aluno pratica algum ato lesivo a terceiro183,
mesmo em regime de externato, restrita a responsabilidade ao
perodo em que o educando est sob a vigilncia do educador.
        Assim, no caso mencionado na letra a, retro, decidido pelo
Supremo Tribunal Federal, no parece correta a deciso na parte em
que assegurou o direito de regresso tambm contra os responsveis
pelos menores, pois esto eles na mesma situao dos educadores
(ambos so responsveis por ato de outrem) e houve a transferncia
temporria dessa responsabilidade, dos primeiros para os ltimos.
         pressuposto da responsabilidade do educador que o prejuzo
tenha sido causado pelo educando no momento em que estava sob a
sua vigilncia.
        Embora a lei brasileira e a francesa silenciem a respeito da
responsabilidade do educador, quando se trata de educando maior de
idade, Demogue 184 entende que, em se tratando de educandos
maiores, nenhuma responsabilidade cabe ao educador ou professor,
pois  natural pensar que somente ao menor  que se dirige essa
responsabilidade, porquanto o maior no pode estar sujeito a essa
mesma vigilncia que se faz necessria a uma pessoa menor.
        Sourdat185,      igualmente,    nega,   sem     distino,  a
responsabilidade do professor pelo aluno maior, sob o fundamento de
que as relaes que existem entre eles resultam de uma vontade livre
de sua parte e que o aluno maior no precisa ser vigiado como
acontece com o menor:  senhor de seus atos e de seus direitos, e
tem plena responsabilidade pelo que faz.
        Exclui-se, pois, a responsabilidade dos estabelecimentos de
ensino superior, em que h misso de instruir e no de vigiar, e o
aluno no se encontra, normalmente, sob a vigilncia do professor ou
do educandrio186.
20. Responsabilidade dos hoteleiros e estalajadeiros


        O inciso IV do art. 932 tambm responsabiliza o hospedeiro
pelos prejuzos causados pelos seus hspedes, seja a terceiros, seja a
um outro hspede. Primeiramente, conforme lembra Serpa
Lopes187, em razo de o dono do hotel ser obrigado a uma vigilncia
permanente do comportamento dos seus hspedes, estabelecendo
regulamentos em torno da atividade de cada um deles em face dos
demais; em segundo lugar, porque se impe ao hoteleiro uma certa
disciplina na escolha dos hspedes que admite.
        Sendo o hoteleiro um prestador de servios, encontra-se na
mesma situao dos educadores, sujeitando-se, no tocante 
responsabilidade por atos de seus hspedes (responsabilidade
indireta), ao Cdigo de Defesa do Consumidor, como se afirmou no
item anterior, tendo responsabilidade objetiva, independentemente de
culpa.
        As hipteses cogitadas neste inciso so difceis de ocorrer.
Raramente se v um dono de hotel ser responsabilizado por dano a
terceiro causado por seu hspede. Mas pode, eventualmente, ocorrer
em atropelamentos verificados no ptio do hotel ou em brigas no
interior da hospedaria, por exemplo.
        Os casos mais frequentes so aqueles disciplinados no art. 649,
pargrafo nico, do Cdigo Civil, que prev a responsabilidade dos
donos de hotis, hospedarias ou casas de penso, pelos furtos e roubos
que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas em suas casas.
O aludido dispositivo atribui aos hospedeiros a responsabilidade,
como depositrios, pelas bagagens dos viajantes, ainda quando o
prejuzo decorra de roubos ou furtos perpetrados por pessoas
empregadas em suas casas.
        Reconheceu o Superior Tribunal de Justia a responsabilidade
do dono do hotel por ato de hspede que lesionou o gerente,
assinalando que "a lei presume a culpabilidade do hoteleiro por ato
do seu hspede. Cabe ao estabelecimento tomar todas as medidas de
segurana e precauo, por cuja falta ou falha  responsvel" 188.
        Trata-se de responsabilidade contratual. Equipara-se ao
depsito necessrio. S cessa provando-se que o dano no podia ser
evitado (caso fortuito ou fora maior) ou que a culpa foi do hspede,
que deixou a janela aberta, por exemplo.
        Por fora do depsito necessrio previsto no art. 649 do
Cdigo Civil, "cumpre ao hospedeiro assegurar a incolumidade
pessoal do hspede no local, bem como a de seus bens que se achem
em poder dele, sendo irrelevante o fato de os bens desaparecidos no
serem de uso prprio, eis que caracterizados como bagagem" 189.
       A responsabilidade dos hoteleiros s diz respeito aos bens que,
habitualmente, costumam levar consigo os que viajam, como roupas
e objetos de uso pessoal, no alcanando quantias vultosas ou joias,
exceto se proceder culposamente ou se o hspede fizer depsito
voluntrio com a administrao da hospedaria. Isto  assim porque o
hoteleiro, o hospedeiro e o estalajadeiro se oferecem  confiana do
pblico, que no tem oportunidade de verificar a idoneidade dos
estabelecimentos por eles explorados.
       O hospedeiro tem o dever de manter a bagagem no estado em
que a recebeu em seu estabelecimento; se esta se perder ou se
deteriorar, ser responsabilizado.
       O hspede lesado, para receber a indenizao a que faz jus, s
ter de comprovar o contrato de hospedagem e o dano dele
resultante 190.
        No caso do depsito necessrio (bagagens), poder o hoteleiro
ter excluda tal responsabilidade se provar que o prejuzo no poderia
ter sido evitado (CC, art. 650) por fora maior, como no caso de
roubo  mo armada ou violncias semelhantes (CC, art. 642), e
culpa exclusiva do hspede.
        O roubo  mo armada costuma ser considerado caso de
fora maior, excludente da responsabilidade dos depositrios em
      191
geral , desde que tenha sido executado em circunstncias que
excluam toda a culpa daquele que o invoca. Diante da manifesta
negligncia do depositrio, no se configura a fora maior 192.
        Assim, no caso de depsito voluntrio (joias guardadas no
cofre do hotel), pode o hoteleiro invocar a excludente da fora
maior, em caso de roubo  mo armada, provada a inexistncia de
negligncia de sua parte e que o fato no pde ser afastado ou
evitado.
        J decidiu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro ser ineficaz
aviso afixado nos quartos dos hotis, no sentido de que o
estabelecimento no se responsabiliza pelo furto de objetos deixados
nos apartamentos, visto que a lei brasileira no fez distino entre os
valores integrantes da bagagem do hspede, se de maior ou menor
valor, se roupas, ou se dinheiro, de sorte a permitir ao julgador
mandar indenizar determinados valores, e no outros. Simples aviso
no tem o condo de postergar a regra legal193.
        Tambm o Tribunal de Justia de So Paulo determinou o
pagamento de indenizao pelo furto em quarto de hotel de aparelhos
de videocassete pertencentes a hspede, considerando-os como
integrantes da bagagem e interpretando aviso de que "a gerncia no
se responsabiliza por objetos ou dinheiro deixados nos apartamentos
porque existem cofres  disposio dos hspedes, com os Caixas de
recepo", como previso relacionada com joias e valores, no a
aparelhos como os desaparecidos194.
         de ponderar que o art. 51, I, do Cdigo de Defesa do
Consumidor considera nulas de pleno direito as clusulas contratuais
que atenuem, por qualquer forma, a responsabilidade do fornecedor
de produtos e prestador de servios. E, na relao entre hspede e
hospedeiro, que no envolva a responsabilidade indireta deste, mas
constitua relao de consumo, continua aplicvel a legislao
consumerista.
        Pondera Aguiar Dias que a expresso " onde se albergue por
dinheiro" levaria a supor que, sendo gratuita a hospedagem, no h
responsabilidade do hospedeiro pelo ato do preposto, o que no 
exato, pois a responsabilidade pode basear-se no art. 932, III, do
Cdigo Civil de 2002, se se trata de ato de preposto. A questo se
complica se o ato, porm, for de outro hspede, morador ou
educando.
        O eminente jurista completa o seu pensamento, afirmando:
" indubitvel que lhe incumbe, mesmo quando hospedador gratuito,
um dever de segurana em relao  pessoa do hspede, pois no se
compreende que se albergue algum para lhe proporcionar ou
permitir o dano, atravs de terceiro" 195.

21. Responsabilidade dos que participaram no produto do crime


        No inciso V, o art. 932 do Cdigo Civil trata da
responsabilidade dos que gratuitamente houverem participado nos
produtos do crime. So obrigados solidariamente  reparao civil
at  concorrente quantia. Embora a "pessoa no tenha participado
do delito, se recebeu o seu produto, dever restitu-lo, no obstante
ser inocente, do ponto de vista penal" 196.
        O caso  de ao in rem verso. A utilidade do dispositivo 
pura e simplesmente lembrar uma hiptese de actio in rem verso,
que no depende de texto legal e a respeito da qual no se
compreende a necessidade de afirmao expressa pelo
legislador 197.
        Se algum participou gratuitamente nos produtos de um
crime, est obrigado,  claro, a devolver o produto dessa participao
at a concorrente quantia. O dispositivo somente consagra um
princpio geralmente reconhecido, que  o da repetio do
indevido198.
        Aguiar Dias critica a manuteno do mencionado inciso V,
"que agasalha `um estranho no ninho'. Com efeito, a previso a
estabelecida, como alis j o fazia o Cdigo Bevilqua, refoge 
definio do ato ilcito, assim como  ndole da responsabilidade civil.
O caso  de locupletamento indevido e a ao que lhe corresponde 
a actio in rem verso, que no depende de texto, por se tratar de
norma supralegal, que dispensa afirmao expressa do
codificador" 199.

22. A ao regressiva daquele que paga a indenizao, contra o
causador do dano

22.1. Direito regressivo         como    consequncia     natural    da
responsabilidade indireta

       Nos casos de responsabilidade por fato de outrem, aquele que
paga a indenizao (o responsvel indireto) tem um direito regressivo
(ao de in rem verso) contra o causador do dano.  o que dispe o
art. 934 do Cdigo Civil:
       " Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver
o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do
dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz".
       Esse direito regressivo, de quem teve de ressarcir o dano
causado por outrem,  de justia manifesta,  uma consequncia
natural da responsabilidade indireta 200.
        Direito que existe "com carter geral", tanto no direito
francs como expressamente assentado nos cdigos respectivos.
        Assevera Pontes de Miranda: assim, o art. 1.904 do Cdigo
Civil espanhol, o art. 1.123 do Cdigo Civil argentino ("... el que paga
el dao causado por sus dependientes o domsticos puede repetir lo
que hubiese pagado, del dependiente, o domstico, que lo caus por
su culpa o negligencia"), o art. 2.325 do Cdigo Civil chileno, o art.
1.326 do Cdigo Civil uruguaio201.
        Assim tambm dispunha o Cdigo Civil portugus no art.
2.380; e, a seu respeito, ponderava Cunha Gonalves202 que o citado
dispositivo mostrava que o comitente, na ao de regresso, podia
exigir, ao seu preposto, tudo aquilo que pagara ao lesado. No
discrepou do mesmo teor o art. 500, 3, do estatuto vigente, de sorte
que, se houver culpa do comissrio, "o comitente que houver pago
poder exigir dele a restituio de tudo quanto pagou" 203.

22.2. Excees  regra
        O citado art. 934 abre exceo para o caso de ser o causador
do dano descendente de quem pagou, no importa se absolutamente
incapaz, ou relativamente apenas. A razo jurdica dessa exceo
reside "em consideraes de ordem moral e da organizao
econmica da famlia" 204.
        Pode parecer,  primeira vista, que nos demais casos de
responsabilidade indireta sempre ter direito  ao regressiva quem
houver suportado seus efeitos. Serpa Lopes, porm, com acuidade,
observa: "Uma controvrsia de grande porte pode ser suscitada a
propsito da aplicao desse direito regressivo:  ele assegurado, em
todos os casos, aos tutores e curadores, em relao ao menor sob
tutela ou ao incapaz?".
        Em seguida, responde: "Quando cogitamos do problema da
imputabilidade, assentamos o princpio de que os menores de 16 anos
e o louco estavam fora de qualquer responsabilidade, precisamente
no s pela sua condio de inimputveis como ainda por se
encontrarem sob a cobertura da responsabilidade dos respectivos
tutores e curadores. Assim sendo, a obrigao que, em tais casos,
pesa sobre os que tm a responsabilidade pela vigilncia do infans e
do louco fatalmente lhes sonega o direito regressivo: a sua culpa,
nada obstante decorrer de fato de outrem,  igualmente uma culpa
prpria" 205.
        Na mesma linha, escreve Mrio Moacy r Porto: "Segundo os
comentadores mais seguidos do art. 1.524 [ do CC de 1916,
correspondente ao art. 934 do atual], a exceo feita aos
descendentes resultaria de consideraes morais, solidariedade
familiar etc. Mas nos parece que, independentemente das razes
invocadas, os pais jamais podero reaver do seu filho incapaz o que
houver pago aparentemente por ele, pela simples e decisiva razo de
que o pai no paga pelo filho incapaz. Solve, ao contrrio, dvida
prpria. Alis, o art. 936 do Projeto de reforma do Cdigo Civil de
1975 [ art. 934 do texto aprovado] reproduz o art. 1.524, com um
acrscimo: `exceto se o causador do dano for descendente seu,
absoluta ou relativamente incapaz', acrscimo que, pelas razes
expostas, carece de utilidade".
        No pargrafo seguinte, aduz: "E que dizer sobre o tutor em
relao ao seu pupilo (menor incapaz) e do curador em relao ao
seu representado (maior incapaz)? Como se viu, a responsabilidade
do tutor e do curador baseia-se, igualmente, na culpa presumida
(arts. 1.521, II, e 431 do CC) [ de 1916]. Se o tutor ou o curador, no
cumprimento de uma deciso judicial, pagar  vtima o valor do
dano praticado pelos seus representados absolutamente incapazes, a
concluso  a mesma. No tm ao regressiva, no podem reaver o
que houver pago, pois, considerados culpados por sentena, pagaram
dvida prpria e no dvida de seus representados inimputveis. E se o
menor, autor do dano, tiver mais de 16 anos, e o seu tutor houver
pago a totalidade do prejuzo? Nesse caso, parece-nos, o tutor tem o
direito a exigir do seu pupilo a quota que lhe couber (art. 913 do CC
de 1916) [ correspondente ao art. 283 do atual], desde que
considerado, por deciso judicial, devedor solidrio" 206.
        Correta a assero. Consoante anota Washington de Barros
Monteiro, em comentrio ao art. 913 do Cdigo Civil de 1916 (art.
283 do atual), "satisfeita a obrigao por um dos devedores
solidrios, ela divide-se automaticamente, `ope legis'. Pode o
`solvens', de tal arte, titulado pelo pagamento feito, voltar-se contra
cada um dos demais coobrigados, para deles reclamar as respectivas
quotas, ainda que a solidariedade, no caso, seja oriunda de ato ilcito
e, pois, instituda pela lei" 207.
        O Superior Tribunal de Justia orientou a sua jurisprudncia
no seguinte sentido:
        "O art. 462,  2, da CLT veda o desconto, nos salrios do
empregado, de importncia correspondente a indenizao por danos,
quando no decorra de dolo, ou isso no for convencionado. No
exclui entretanto a responsabilidade por danos causados
culposamente" 208.
       A ao regressiva, no final das contas, acaba restrita aos
empregadores; aos tutores, somente contra os tutelados que possam
pagar a sua quota sem se privarem do necessrio (art. 928, pargrafo
nico); aos curadores, somente contra os curatelados que se
encontrarem na mesma situao dos referidos tutelados; aos
educadores e donos de hospedarias em geral, contra,
respectivamente, os educandos que tambm se encontrarem na
mencionada situao e os hspedes e moradores; e aos
representantes das pessoas jurdicas de direito pblico, em casos de
dolo ou culpa de seus agentes.
       Fica, assim, excluda somente a possibilidade de haver ao
regressiva dos pais contra os filhos menores e dos tutores, curadores
e educadores contra os incapazes que no puderem privar-se do
necessrio.
       Aguiar Dias209 lembra que, no obstante tenhamos, no art.
1.524 do Cdigo Civil (art. 934 do atual), proibio formal a que o pai
exera ao regressiva contra o filho, sustenta Pontes de Miranda 210
que "o pai, nada podendo reaver do filho, pode, no entanto, ir 
colao", consequncia que o exmio jurista deduz da interpretao
conjugada dos arts. 1.524 e 1.793 (do CC de 1916, correspondentes
aos arts. 934 e 2.010 do atual), e que se no pode deixar de aceitar,
sob pena de enfrentar inconcilivel contradio entre esses
dispositivos. Assim, os gastos extraordinrios representados pelo
ressarcimento do prejuzo podero ir  colao.
        Orlando Gomes coloca-se em posio diametralmente oposta:
"Nem se pode admitir que a quantia paga seja conferida para igualar
a legtima dos herdeiros. Admitir que deveria ser trazida  colao
seria sustentar que o pai no respondeu por culpa prpria, quando
sabido que, em face da lei, responde por infrao do dever de
vigilncia, que, em relao a ele, assume caractersticas prprias e
pode ser exercido em condies especiais, dada a natureza do
vnculo familiar" 211.
        Parece-nos, entretanto, mais justa a primeira posio, por no
prejudicar o direito dos demais descendentes. Se o filho reiterar
nessa prtica, de forma abusiva, e no se permitir a colao, poder
solapar o patrimnio do ascendente, em detrimento dos outros
descendentes, de bom comportamento. Mesmo porque, no caso, no
estar havendo nenhum ressarcimento ao ascendente.
        Pontes de Miranda 212 entende, inclusive, injusta a exceo
aberta pelo preceito do art. 1.524 (art. 934 do atual diploma) que, em
caso de desigualdade de fortuna, pode recusar a um ascendente
pobre ao regressiva contra o descendente rico, levando s vezes 
absoro da fortuna do pai ou av que pagou pelo ilcito do filho ou
neto, sem direito  restituio.
        Registre-se que Serpa Lopes, embora reconhea a existncia
da "desvantagem que esse dispositivo possa acarretar quando haja
uma diferena de nvel econmico entre o patrimnio do
descendente em face do do ascendente", objeta, no entanto, que 
"uma circunstncia excepcional que no diminui o valor do princpio
geral consagrado em nosso Cdigo". Aduz que se trata "de uma
peculiaridade do nosso Direito, inspirada na ideia de resguardar um
princpio de ordem moral e econmica pertinente  famlia. Entre
ascendente e descendente h uma aproximao afetiva, um dever de
vigilncia e uma solidariedade moral" 213.
       A questo da colao est, no entanto, em outro nvel e no 
afetada por essas consideraes.

     RESPONSABILIDADE CIVIL DOS EMPRESRIOS
INDIVIDUAIS E DAS EMPRESAS PELOS PRODUTOS POSTOS
                 EM CIRCULAO

23. Clusula geral de responsabilidade objetiva

       Dispe o art. 931 do Cdigo Civil:
       " Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os
empresrios individuais e as empresas respondem independentemente
de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao".
       A expresso "independentemente de culpa" evidencia ter o
Cdigo estabelecido nesse dispositivo mais uma clusula geral de
responsabilidade objetiva, acentuando ainda mais a sua indiscutvel
opo objetivista para melhor resolver a problemtica dos acidentes
de consumo214.

24. Sintonia com a legislao consumerista

       O supratranscrito art. 931 do Cdigo Civil tem a finalidade
especfica de proteger o consumidor. Entretanto, antes que entrasse
em vigor o novo diploma, foi editado o Cdigo de Defesa do
Consumidor, que aborda a mesma matria de forma ampla e
completa.
       Pode-se assim considerar que, na legislao especial
ressalvada, concernente  responsabilidade pelo fato e vcio do
produto, insere-se o Cdigo de Defesa do Consumidor.
       No havendo nenhuma incompatibilidade entre o referido
diploma e o disposto no aludido art. 931 do Cdigo Civil,
permanecem vlidas e aplicveis s hipteses de responsabilidade
pelo fato ou pelo vcio do produto as disposies da legislao
especial consumerista.
       Aguiar Dias critica a redao do art. 931 do novo Cdigo Civil,
dizendo que "padece, sem necessidade, de deselegante redao, pois
a expresso `empresrios' abrange o termo `empresas'. O
empresrio pode ser individual e pode ser coletivo, assim como a
empresa no se define, necessariamente, como pessoa jurdica.
Seria mais feliz uma frmula abrangente, segundo a qual se
estabelecesse que os empresrios respondem pelos prejuzos
resultantes dos riscos criados pelas suas atividades,  vida,  sade e 
segurana de terceiros, o que teria como campo de incidncia todos
os casos de proteo contra a poluio em geral e de danos
relacionados com o abuso do direito de vizinhana, de incmodos e
molstias decorrentes dessas atividades" 215.
        Na realidade, o dispositivo em questo ter sua aplicao
restrita aos poucos casos em que a atividade empresarial no
configurar relao de consumo.
        Resumindo a situao, concluem Carlos Alberto Menezes
Direito e Srgio Cavalieri Filho:
        "1) O dispositivo em exame contm uma clusula geral de
responsabilidade objetiva que abarca todos os produtos cujo
fornecimento cria risco para o usurio e a sociedade.
        2) Tal responsabilidade, embora ancorada na teoria do risco
do empreendimento, tem por fato gerador o defeito do produto, que
se configura quando este no oferece a segurana legitimamente
esperada, noo que se extrai do artigo 12 e  1, do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
        3) Embora comuns as reas de incidncia do artigo 12 e a do
artigo 931, as disciplinas jurdicas de ambos esto em perfeita
sintonia, fundadas nos mesmos princpios e com vistas aos mesmos
objetivos. A disciplina do primeiro, todavia, por sua especialidade, s
tem incidncia quando h relao de consumo, reservando-se ao
Cdigo Civil, muito mais abrangente, a aplicao de sua clusula
geral     nas    demais      relaes    jurdicas,    contratuais    e
extracontratuais" 216.
       Nesse sentido, o Enunciado 42 aprovado na Jornada de Direito
Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da
Justia Federal em Braslia, no perodo de 11 a 13 de setembro de
2002, do seguinte teor: "O artigo 931 amplia o conceito de fato do
produto existente no artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
imputando responsabilidade civil  empresa e aos empresrios
individuais vinculados  circulao dos produtos".

     RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS JURDICAS DE
                 DIREITO PBLICO

25. Evoluo: da fase da irresponsabilidade  da responsabilidade
objetiva


         A responsabilidade civil do Estado  considerada, hoje,
matria de direito constitucional e de direito administrativo. Em sua
evoluo, podemos observar que, nos primrdios, subsistia o princpio
da irresponsabilidade absoluta do Estado ( The King can do no wrong).
Aps passar por vrios estgios, atingiu o da responsabilidade
objetiva, consignada no texto constitucional em vigor, que independe
da noo de culpa.
         O art. 15 do Cdigo Civil brasileiro de 1916, pertencente  fase
civilstica da responsabilidade do Estado217 pelos atos de seus
representantes, condicionava-a  prova de que estes houvessem
procedido de modo contrrio ao direito, nestes termos:
         "Art. 15. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente
responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade
causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito
ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra
os causadores do dano".
       Tal dispositivo foi parcialmente revogado pela Constituio de
1946, dispensando aquele requisito, que no foi restaurado pelas que
se lhe seguiram. O art. 107 e seu pargrafo nico da Emenda
Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, dispunham:
       "Art. 107. As pessoas jurdicas de direito pblico respondero
pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causarem a
terceiros.
       Pargrafo nico. Caber ao regressiva contra o funcionrio
responsvel, nos casos de culpa ou dolo".
       Agora, expressa-se a Constituio de 1988 no sentido de que:
       "As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa" (art. 37,
 6).
       No se exige, pois, comportamento culposo do funcionrio.
Basta que haja o dano, causado por agente do servio pblico agindo
nessa qualidade, para que decorra o dever do Estado de indenizar. A
jurisprudncia nesse sentido, inclusive a do Pretrio Excelso, 
pacfica. Confira-se:
       "A responsabilidade civil das pessoas de Direito Pblico no
depende de prova de culpa, exigindo apenas a realidade do prejuzo
injusto" 218.
       Essa responsabilidade abrange as autarquias e as pessoas
jurdicas de direito privado que exeram funes delegadas do Poder
Pblico, como as permissionrias e concessionrias de servio
pblico.
       O Cdigo Civil de 2002 tratou do assunto no art. 43, verbis:
       " As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente
responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores
do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo".
       Acrescentou, apenas, a palavra " interno", no trazendo
nenhuma inovao, mesmo porque, como j se afirmou, esta
matria  hoje tratada em nvel constitucional.
       A Constituio Federal adotou a teoria da responsabilidade
objetiva do Poder Pblico, mas sob a modalidade do risco
administrativo. Desse modo, pode ser atenuada a responsabilidade do
Estado, provada a culpa parcial e concorrente da vtima, e at
mesmo excluda, provada a culpa exclusiva da vtima 219. No foi
adotada, assim, a teoria da responsabilidade objetiva sob a
modalidade do risco integral, que obrigaria sempre a indenizar, sem
qualquer excludente.
        Nesse sentido, a lio de Hely Lopes Meirelles220, refletida
na jurisprudncia:
        "Assim, se o risco administrativo no significa que a
indenizao sempre ser devida, pois no foi adotada a teoria do
risco integral, e se a culpabilidade da vtima est reconhecida e est,
quanto ao ofensor, afastada a ilicitude do fato, a douta sentena
merece ser mantida.  que, `enquanto no evidenciar a culpabilidade
da vtima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administrao. Se
total a culpa da vtima, fica excluda a responsabilidade da Fazenda
Pblica; se parcial, reparte-se o `quantum' da indenizao' (Hely
Lopes Meirelles, `Direito Administrativo Brasileiro', 12 ed., p.
561)" 221.
        H vrias teorias tendentes a fundamentar o sistema da
responsabilidade objetiva adotado pelo direito brasileiro, buscando
atenuar as consequncias de uma concepo levada a extremos.
        Observa-se, at hoje, uma certa confuso na doutrina a
respeito das teorias j mencionadas, a do risco integral e a do risco
administrativo. Essa confuso, no entanto,  mais de ordem
semntica, pois todos partilham do entendimento de que as regras
constitucionais impuseram a responsabilidade objetiva do Estado pela
reparao do dano, no significando, contudo, que tal
responsabilidade subsista em qualquer circunstncia, mas podendo
ser excluda em caso de culpa da vtima ou de fora maior.
        Essa aparente divergncia foi bem analisada por Weida
Zancaner Brunini, que assim se expressou: "Julgamos tratar-se de
mera questo semntica, porque o simples exame de obras como a
de, por exemplo, Octvio de Barros, faz ver que esse autor,
declarando-se reiteradamente em comunho com os adeptos da
teoria do risco integral, em momento nenhum preceitua o
ressarcimento nos casos de fora maior ou de culpa da vtima: ao
contrrio, deixa bem claro o seu posicionamento, do qual, alis, no
se afastam os demais doutrinadores adeptos da modalidade do risco
integral: `... se o fato foi imputado ao prprio prejudicado, no lhe
socorre o direito  indenizao.  o velho princpio do direito romano,
adotado pela Constituio: Qui culpa sua damnum sentit, non videtur
damnum sentire ' ( Da responsabilidade pblica, p. 95). Prova disto  o
preceituado por Mazago e Pedro Lessa, que jamais deram  teoria
do risco integral a interpretao emprestada a esta modalidade por
Lopes Meirelles" 222.
        Na realidade, como bem apreendeu a mencionada autora,
usam-se rtulos diferentes para designar coisas iguais. Assim, quando
Octvio de Barros223, Washington de Barros Monteiro 224, Yussef
Said Cahali225 e outros afirmam que a teoria do risco integral  a
que mais se identifica com a responsabilidade objetiva adotada pela
Constituio Federal, de acordo com os princpios da igualdade dos
nus e encargos sociais, na realidade esto atribuindo ao dispositivo
constitucional os mesmos efeitos atribudos por Hely Lopes Meirelles
e outros que afirmam a adoo da teoria do risco administrativo.
        Da, talvez, a razo de Caio Mrio ter proclamado que "o
direito positivo brasileiro consagra a teoria do risco integral ou risco
administrativo" 226, praticamente identificando as duas teorias e
explicando que o Estado responde sempre perante a vtima,
independentemente de culpa do servidor, respondendo este perante o
Estado em se provando que procedeu culposa ou dolosamente.
        Mas -- acrescentando -- isso no significa que o Estado 
responsvel em qualquer circunstncia, aplicando-se, no que couber,
as excludentes de responsabilidade, podendo a culpa da vtima
afastar ou diminuir essa responsabilidade.
        No entender de Yussef Said Cahali, "deslocada a questo para
o plano da causalidade, qualquer que seja a qualificao atribuda ao
risco -- risco integral, risco administrativo, risco proveito -- aos
tribunais se permite a excluso ou atenuao daquela
responsabilidade do Estado quando fatores outros, voluntrios ou no,
tiverem prevalecido ou concorrido como `causa' na verificao do
`dano injusto'".
        Na sequncia, afirma: "Assim, a) o dano  injusto, e como tal
sujeito ao ressarcimento pela Fazenda Pblica, se tem como causa
exclusiva a atividade, ainda que regular, da Administrao; b) o dano
deixa de qualificar-se juridicamente como injusto, e como tal no
autoriza a indenizao, se tem como causa exclusiva o fato da
natureza, do prprio prejudicado ou de terceiro; c) o dano  injusto,
mas sujeito a responsabilidade ressarcitria atenuada, se concorre
com a atividade regular ou irregular da Administrao, como causa,
fato da natureza, do prprio prejudicado ou de terceiro. Desse modo,
no pressuposto de que `a Constituio Federal em tema de
responsabilidade civil adotou a teoria do risco' (1 Cmara Cvel do
TJSC, 21-7-77; RT 532/246), permite-se o reconhecimento da
responsabilidade do Estado ainda que no se prove culpa ou falha da
mquina administrativa".
        Concluindo esse captulo, asseverou: "Ser, portanto, no
exame das `causas do dano injusto' que se determinam os casos de
excluso ou atenuao da responsabilidade do Estado, excluda ou
atenuada esta responsabilidade em funo da ausncia do nexo da
causalidade ou da causalidade concorrente na verificao do dano
injusto indenizvel" 227.
        No plano da responsabilidade objetiva, "o dano sofrido pelo
administrado tem como `causa' o fato da atividade administrativa,
regular ou irregular; incompatvel, assim, com qualquer concepo
de culpa administrativa, culpa annima do servio, falha ou
irregularidade no funcionamento deste. A questo desloca-se, assim,
para a investigao da `causa' do evento danoso, objetivamente
considerada mas sem se perder de vista a regularidade da atividade
pblica no sentido de sua exigibilidade, a anormalidade da conduta do
ofendido, a eventual fortuidade do acontecimento, em condies de
influrem naquela `causa' do `dano injusto', pois s este merece
reparao" 228.

26. Responsabilidade civil da Administrao Pblica na Constituio
Federal de 1988

       Houve alterao da Constituio de 1988, em relao 
anterior, no tocante  responsabilidade civil da Administrao
Pblica. Estendeu-se essa responsabilidade, expressamente, s
pessoas jurdicas de direito pblico e s de direito privado,
prestadoras de servios pblicos. E substituiu-se a expresso
"funcionrios" por outra mais ampla: "agentes". Essas inovaes
trouxeram  discusso dois temas ainda no inteiramente pacificados
no mbito do direito pblico: o de servio pblico e o de agente
pblico.
       Jos da Silva Pacheco, depois de ampla digresso sobre essas
alteraes, apresentou as seguintes e corretas concluses:
       "3.1. Houve, pelo art. 37,  6, da CF de 1988, alterao no
concernente  responsabilidade civil, inspirada no princpio basilar do
novo Direito Constitucional de sujeio de todas as pessoas, pblicas
ou privadas, aos ditames da ordem jurdica, de modo que a leso aos
bens jurdicos de terceiros traz como consequncia para o causador
do dano a obrigao de repar-la.
       3.2. Seguindo a evoluo, que se observa como tendncia
universal, atingiu-se, com o  6 do art. 37 da CF de 1988, novo
patamar para envolver a responsabilidade das pessoas jurdicas de
Direito Pblico (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e
autarquias) e de Direito Privado (empresas pblicas, sociedades de
economia mista e sociedades privadas concessionrias) pelos danos
causados, diretamente, pela execuo de servio pblico.
       3.3. Tendo sido usada a expresso `servio pblico', h que
conceb-la como gnero, de que o servio administrativo seria mera
espcie, compreendendo a atividade ou funo jurisdicional e
tambm a legislativa, e no somente a administrativa do Poder
Executivo; e, no que se refere ao `agente', deve ser entendido no
sentido de quem, no momento do dano, exercia atribuio ligada 
sua atividade ou funo. Desse modo, abrange o  6 do art. 37 da CF
a responsabilidade da Unio, dos Estados, do Distrito Federal,
Municpios e autarquias; dos Poderes Legislativo, Judicirio e
Executivo; das empresas pblicas, sociedades de economia mista e
sociedades privadas, quando no exerccio de servio pblico e por
dano diretamente causado pela execuo desse servio, para cuja
caracterizao exclui-se o critrio orgnico ou subjetivo" 229.
        A substituio do vocbulo "funcionrio" pelo vocbulo
"agente" atende sugesto de Miguel Seabra Fagundes no sentido de
que "no concernente  responsabilidade civil das pessoas jurdicas de
direito pblico, pelos danos que seus `agentes' causem a terceiros,
temos que seria prprio substituir a expresso `funcionrios' (at aqui,
alis, entendida lucidamente pela jurisprudncia como abrangente de
quaisquer servidores e no apenas dos estritamente caracterizados
como `funcionrios'), com propriedade, por `quaisquer agentes
pblicos'. Com isso, incorporar-se-ia ao texto, afastando-se
controvrsias acaso ainda suscetveis, a lio dos tribunais, de sorte a
ficar assente que do gari e do praa de pr ao Presidente da
Repblica, todo e qualquer servidor estatal compromete, quando
agindo nessa qualidade, a responsabilidade civil por dano a terceiro,
da entidade a que serve" 230.
        Tem sido decidido que a "pessoa jurdica de direito privado,
na qualidade de concessionria de servio pblico, responde imediata
e diretamente pelos danos que as empresas contratadas causarem a
terceiros, no se necessitando indagar da culpa ou dolo, pois sua
responsabilidade est ancorada na culpa objetiva e surge do fato
lesivo, conforme dispe o art. 37,  6, da CF" 231.
        O Supremo Tribunal Federal, em julgamento com
repercusso geral reconhecida por unanimidade, realizado no ms de
agosto de 2009, definiu que h responsabilidade objetiva das
empresas de nibus, permissionrias de servio pblico, mesmo em
relao a terceiros que no sejam seus usurios (no caso, um
ciclista). Acentuou o relator que a Constituio Federal no faz
qualquer distino sobre a qualificao do sujeito passivo do dano, ou
seja, "no exige que a pessoa atingida pela leso ostente a condio
de usurio do servio" 232.
        Indaga-se se o Poder Pblico tem responsabilidade subsidiria
ou solidria pelos atos danosos causados pela concessionria no
exerccio da atividade transferida.
        Celso Antnio Bandeira de Mello entende que a
responsabilidade direta  da concessionria, porque gera o servio
por sua conta, risco e perigos. Aduz que, contudo, pode dar-se o fato
de o concessionrio encontrar-se em situao de insolvncia e, nesse
caso, "parece indubitvel que o Estado ter de arcar com os nus da
provenientes. Pode-se, ento, falar em responsabilidade subsidiria
(no solidria) existente em certos casos, isto , naqueles em que os
gravames suportados por terceiros hajam procedido do exerccio,
pelo concessionrio, de uma atividade que envolveu poderes
especificamente do Estado" 233.
       Yussef Said Cahali, por sua vez, observa: "Tratando-se de
concesso de servio pblico, permite-se reconhecer que, em funo
do disposto no art. 37,  6, da nova Constituio, o Poder Pblico
concedente responde objetivamente pelos danos causados pelas
empresas concessionrias, em razo da presumida falha da
Administrao na escolha da concessionria ou na fiscalizao de
suas atividades, desde que a concesso tenha por objeto a prestao
de servio pblico, atividade diretamente constitutiva do desempenho
do servio pblico; responsabilidade direta e solidria, desde que
demonstrado que a falha na escolha ou na fiscalizao da
concessionria possa ser identificada como a causa do evento
danoso".
       Como exemplos de hipteses mais frequentes, o referido autor
menciona as de "omisso de fiscalizao das atividades econmicas
privadas sujeitas a autorizao governamental (estabelecimentos de
crdito e financiamento; companhias de seguros; estabelecimentos
de ensino; venda de fogos de artifcio em estabelecimentos
particulares), ou sob controle direto da Administrao (manuteno
de elevadores dos edifcios pblicos)".
       E, na sequncia, aduz: "Tratando-se de danos oriundos de
comportamentos alheios  prpria prestao do servio pblico (ou
privado autorizado), a responsabilidade do Poder Pblico reveste-se
de carter subsidirio ou complementar, porm no em funo de
uma eventual insolvncia da empresa concessionria, mas em
funo de omisso culposa na fiscalizao da atividade da
mesma" 234.
        A propsito, decidiu a 7 Cmara de Direito Pblico do
Tribunal de Justia de So Paulo:
        " Litisconsrcio. Responsabilidade subsidiria da Fazenda do
Estado, frente s obrigaes de autarquia. Ilegitimidade de parte da
Fazenda Pblica, entretanto, na ao de indenizao. Assenta a
doutrina que sempre irrompe a possibilidade de o Estado atender, de
modo subsidirio, s obrigaes de autarquias. Entenda-se: tanto que
esgotado o patrimnio da autarquia, ou entidade autrquica, responde
o Estado, reforando-o, apoiando-o. No se cogita, portanto, de
solidariedade. Inocorrendo ausncia ou escassez de meios para pagar
-- garantia do credor -- no se pode demandar primeiro, ou de
forma conjunta, o garante subsidirio. Destil tornar seguro o que,
ainda, inseguro no se acha" 235.
        Observa Yussef Said Cahali que esses mesmos princpios da
responsabilidade civil objetiva aplicam-se tambm s empresas
permissionrias de servio pblico, em seus vrios aspectos, "pois 
manifesta a similitude das situaes propiciadas por ambos os
institutos de direito administrativo" 236.

27. Responsabilidade civil do Estado pelos atos omissivos de seus
agentes

       No apenas a ao produz danos. Omitindo-se, o agente
pblico tambm pode causar prejuzos ao administrado e  prpria
administrao.
       A omisso "configura a culpa `in omittendo' e a culpa `in
vigilando'. So casos de `inrcia', casos de `no atos'. Se cruza os
braos ou se no vigia, quando deveria agir, o agente pblico omite-
se, empenhando a responsabilidade do Estado por `inrcia' ou
`incria' do agente. Devendo agir, no agiu. Nem como o `bonus
pater familiae', nem como o `bonus administrator'. Foi negligente, s
vezes imprudente e at imperito. Negligente, se a solrcia o dominou;
imprudente, se confiou na sorte; imperito, se no previu as
possibilidades da concretizao do evento. Em todos os casos, culpa,
ligada  ideia de inao, fsica ou mental" 237.
       Celso Antnio Bandeira de Mello, discorrendo sobre o tema,
apresenta vrias concluses, algumas das quais, por relevantes,
merecem ser aqui transcritas:
       " a) A responsabilidade do Estado no Direito brasileiro 
ampla. Inobstante, no  qualquer prejuzo patrimonial relacionvel
com aes ou omisses do Estado que o engaja na obrigao de
indenizar.
       (...)
       f) Quando o comportamento lesivo  comissivo, os danos so
causados pelo Estado. Causa  o evento que produz certo resultado. O
art. 107 da Carta Constitucional estabelece que o Estado responde
pelos danos causados.
       g) No caso de dano por comportamento comissivo, a
responsabilidade do Estado  objetiva. Responsabilidade objetiva 
aquela para cuja irrupo basta o nexo causal entre a atuao e o
dano por ela produzido. No se cogita de licitude ou ilicitude, dolo ou
culpa.
       h) Quando o comportamento lesivo  omissivo, os danos so
causados pelo Estado, mas por evento alheio a ele. A omisso 
condio do dano, porque propicia sua ocorrncia. Condio  o
evento cuja ausncia enseja o surgimento do dano.
       i) No caso de dano por comportamento omissivo, a
responsabilidade do Estado  subjetiva. Responsabilidade subjetiva 
aquela cuja irrupo depende de procedimento contrrio ao Direito,
doloso ou culposo.
       j) O Estado responde por omisso quando, devendo agir, no o
fez, inocorrendo no ilcito de deixar de obstar quilo que podia
impedir e estava obrigado a faz-lo.
       k ) ..." 238.
       Assim, para o conceituado administrativista, "a `omisso' do
Estado em debelar o incndio, em prevenir as enchentes, em conter
a multido, em obstar ao comportamento injurdico de terceiro, ter
sido `condio' da ocorrncia do dano, mas `causa' no foi" e, assim,
"a responsabilidade do Estado ser `subjetiva'".
       A 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, pelo voto do Min.
Carlos Velloso, reconhecendo a culpa do Poder Pblico por no zelar
devidamente pela incolumidade fsica de detento, ameaado por
outros presos e por eles assassinado, proclamou que, em se tratando
de "ato omissivo do Poder Pblico, a responsabilidade passa a ser
subjetiva, exigindo dolo ou culpa, numa de suas trs vertentes,
negligncia, impercia ou imprudncia, no sendo, entretanto,
necessrio individualiz-la" 239.
       Esse posicionamento j foi sustentado, h muitos anos, por
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello240 e conta com o aplauso de
Maria Helena Diniz241. No entanto, foi refutado por Toshio Mukai,
ao fundamento de que "as obrigaes, em direito, comportam
causas, podendo elas ser a lei, o contrato ou o ato ilcito".
       Assim -- prossegue --, "causa, nas obrigaes jurdicas (e a
responsabilidade civil  uma obrigao),  todo fenmeno de
transcendncia jurdica capaz de produzir um poder jurdico pelo
qual algum tem o direito de exigir de outrem uma prestao (de
dar, de fazer ou no fazer)".
       Conclui, em consequncia, que a omisso, ou o
comportamento omissivo, pode ser causa e no condio. "Em
outros termos, o comportamento omissivo do agente pblico, desde
que deflagrador primrio do dano praticado por terceiro,  a causa e
no simples condio do evento danoso. Portanto, h que se
examinar, em cada caso concreto, se o evento danoso teve como
causa a omisso grave de representante do Estado; se teve, a
responsabilidade subjetiva do Estado (por culpa `in omittendo')
aparece; se no teve, isto , se o dano ocorreu por omisso do
funcionrio, incapaz de ser caracterizado como causa daquele, tal
omisso no gerar a responsabilidade civil do Estado" 242.
       Para lvaro Lazzarini, igualmente, "o artigo 107 da
Constituio da Repblica tambm contempla, alm da
responsabilidade por atos comissivos, aquela que decorra de atos
omissivos".
       Demonstra o mencionado autor o entendimento, em especial
da jurisprudncia, de que no s por ao, "mas tambm por
omisso pode ocorrer o dano suscetvel de reparao civil por parte
do Estado", enfatizando: "Se presente a omisso em quaisquer dos
trs Poderes do Estado, e no s no Poder Executivo, e dessa omisso
ocorrer dano a terceiros, o Estado deve recompor o patrimnio
ofendido, respondendo, assim, civilmente pelo dano acarretado pelo
agente estatal" 243.
       Nesse trabalho apresenta, ainda, um panorama amplo da
jurisprudncia, mencionando vrios casos em que se reconheceu a
responsabilidade objetiva do Estado por atos omissivos, com
aplicao do art. 107 da Constituio ento em vigor 244.
        Pode-se, assim, afirmar que a jurisprudncia, malgrado
alguma divergncia, tem entendido que a atividade administrativa a
que alude o art. 37,  6, da Constituio Federal abrange tanto a
conduta comissiva como a omissiva. No ltimo caso, desde que a
omisso seja a causa direta e imediata do dano.
        Com efeito, no julgamento de caso referente a acidente
ocorrido nas dependncias de escola municipal, por omisso da
administrao em evitar que uma criana, durante o recreio,
atingisse o olho de outra, acarretando-lhe a perda total do globo
ocular direito, proclamou o Supremo Tribunal Federal, pelo voto do
relator, Ministro Celso de Mello:
        " A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos
documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Poltica de
1946, confere fundamento doutrinrio  responsabilidade civil
objetiva do Poder Pblico pelos danos a que os agentes pblicos, por
ao ou omisso, houverem dado caso. Essa concepo terica, que
informa o princpio constitucional da responsabilidade civil objetiva
do Poder Pblico, faz emergir, da mera ocorrncia de ato lesivo
causado  vtima pelo Estado, o dever de indeniz-la pelo dano
pessoal      e/ou    patrimonial     sofrido, independentemente    de
caracterizao de culpa dos agentes estatais ou de demonstrao de
falta do servio pblico. As circunstncias do presente caso --
apoiadas em pressupostos fticos soberanamente reconhecidos pelo
Tribunal a quo -- evidenciam que o nexo de causalidade material
restou plenamente configurado em face do comportamento omissivo
em que incidiu o agente do Poder Pblico (funcionrio escolar), que
se absteve de adotar as providncias reparatrias que a situao
estava a exigir..." 245.
       Em outro caso, relatado pelo Ministro Moreira Alves, a
mesma Excelsa Corte manteve esse entendimento, afirmando que
"no ofende o art. 37,  6, da Constituio Federal acrdo que
reconhece o direito de indenizar a me do preso assassinado dentro
da prpria cela por outro detento" 246.
        O Estado, com base nesse entendimento, foi responsabilizado
objetivamente pela omisso no servio de vigilncia dos presos.
        Entretanto, o Tribunal de Justia de So Paulo j decidiu que o
Municpio no responde por furto de veculo estacionado em local
abrangido pela "zona azul", por no guardar a hiptese nenhuma
similitude com o contrato de depsito gerado pelo estacionamento de
veculos de usurios em terrenos ou garagens de estabelecimentos
comerciais, como supermercados e shopping centers. Veja-se a
ementa:
        " Indenizao. Furto de veculo estacionado em local abarcado
pelo sistema `zona azul'. Obrigao de indenizar inexistente. Potencial
do contrato esgotado com a venda do talo autorizador do
estacionamento e recebimento do respectivo preo. Inaplicabilidade
da Lei Federal n. 8.078, de 1990. Recurso no provido" 247.
       E o Supremo Tribunal Federal tambm entendeu inexistir
responsabilidade civil do Estado por dano decorrente de assalto por
quadrilha de que fazia parte preso foragido vrios meses antes.
       Proclamou a Corte que "a responsabilidade do Estado,
embora objetiva por fora do disposto no artigo 107 da Emenda
Constitucional n. 01/69 (e, atualmente, no  6 do artigo 37 da Carta
Magna), no dispensa, obviamente, o requisito, tambm objetivo, do
nexo de causalidade entre a ao ou a omisso atribuda a seus
agentes e o dano causado a terceiros. No caso,  inequvoco que o
nexo da causalidade inexiste e, portanto, no pode haver a incidncia
da responsabilidade prevista no  6 da atual Constituio. Com efeito,
o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava
um dos evadidos da priso no foi o efeito necessrio da omisso da
autoridade pblica que o acrdo recorrido teve como causa da fuga
dele, mas resultou de concausas, como a formao da quadrilha, e o
assalto ocorrido cerca de vinte e um meses aps a evaso. Recurso
extraordinrio conhecido e provido" 248.

28. Sujeitos passivos da ao: Estado e funcionrio


       Observa Oswaldo Aranha Bandeira de Mello que "a ao de
indenizao, proposta pela vtima, pode ter como sujeito passivo o
prprio agente pblico ou mesmo o Estado. Isso porque age aquele
como elemento ativo do rgo de um organismo moral, cuja
formao e exteriorizao da vontade depende dele para atuar".
        Assim, aduz, "isso pode fazer o particular, se fundada a ao
em culpa ou dolo do agente pblico, propondo a ao contra ambos,
agente pblico e Estado, como responsveis solidrios, ou mesmo s
contra o agente pblico" 249.
        Yussef Said Cahali mostra que, quando a pretenso
indenizatria  deduzida com fundamento em ato doloso ou culposo
do funcionrio, nada h na lei que impea a cumulatividade subjetiva
da ao, de modo a obstar o seu exerccio desde logo contra a
Fazenda Pblica e o funcionrio faltoso. Mesmo quanto 
possibilidade que tem o ofendido de propor a ao apenas contra o
funcionrio faltoso, nenhuma contestao sria  produzida em
oposio  mesma 250.
        Adilson Dallari251, igualmente, sustenta que, se o
administrado quiser, poder apenas e to somente acionar o
funcionrio, assinalando que, no caso, a vtima teria o inconveniente
de ter de provar a culpa do funcionrio, mas em compensao se
livraria das notrias dificuldades da execuo contra a Fazenda
Pblica: o particular tem o nus da prova, mas v facilitada a
execuo da sentena judicial.
        O Supremo Tribunal Federal tem feito a distino j apontada,
como se pode verificar:
        "Segundo a teoria do risco administrativo, a ao de
indenizao da vtima, em virtude da responsabilidade civil do
Estado, h de ser dirigida unicamente contra a pessoa de direito
pblico envolvida. Provada a culpa do servidor no ato lesivo ao
particular, cabe apenas a ao regressiva do Estado. Como resume
Hely Lopes Meirelles, `o legislador constituinte bem separou as
responsabilidades: o Estado indeniza a vtima; o funcionrio indeniza
o Estado'. Entretanto, demonstrada desde logo a responsabilidade
subjetiva, isto , a culpa do servidor, tem o Supremo Tribunal Federal
admitido que a ao de indenizao se exera diretamente contra o
causador do dano" 252.
        Acentua, ainda, o citado aresto: "O Ministro Cunha Peixoto
bem situou a questo, ao dizer, no voto que proferiu como Relator do
RE 90.071-SC: `H, pois, duas responsabilidades: a da Administrao
perante o lesado, baseada na teoria do risco administrativo, e a do
autor do dano, com fundamento na teoria da culpa. Quem deve ao
lesado, em princpio,  aquela; mas este tambm  responsvel pela
dvida, desde que tenha agido com culpa ou dolo'. E adiante, a
propsito do art. 105 da Constituio de 1967, acrescentou: `Por outro
lado, a norma visa a proteo do lesado. Propondo ao apenas
contra a Administrao, compete-lhe provar apenas a materialidade
do fato e o nexo de causalidade, isto , de que do ato praticado pelo
funcionrio lhe adveio dano. Nada mais. Se dirigir o pleito contra o
funcionrio, ter de demonstrar tambm a culpa ou dolo do autor do
dano' ( RTJ 96/240)".
        O Ministro Moreira Alves aduziu, no voto proferido em outro
caso de que foi relator, que: "Essa  a orientao que se me afigura
correta, e sua fundamentao demonstra que o disposto no artigo 107
da Constituio Federal [de 1969] no impede que a vtima promova
ao direta contra o funcionrio com base na responsabilidade
subjetiva prevista no art. 159 do Cdigo Civil [de 1916]".
        Com efeito, prossegue, "o preceito constitucional, ao distinguir
a responsabilidade do Estado como objetiva e a do funcionrio como
subjetiva, dando quele ao regressiva contra este, visou apenas
facilitar a composio do dano  vtima, que pode acionar o Estado
independentemente de culpa do funcionrio, no tendo, portanto, em
mira impedir ao direta contra este, se se preferir arcar com os
nus da demonstrao de culpa do servidor, para afastar os percalos
da execuo contra o Estado".
        E conclui: "O artigo 107 [da CF de 1969], ao aludir  ao
regressiva do Estado contra o funcionrio, demonstrada a culpa em
sentido amplo deste, se referiu ao `quod plerumque accidit' (ao que
ocorre comumente), no atribuindo ao funcionrio faltoso o
benefcio de ordem, que no resulta implcito da referncia  ao
de regresso, uma vez que essa ao existe at em casos de
solidariedade, e que contraria o princpio de que a Administrao
Pblica, sem lei expressa em contrrio, no pode isentar de
responsabilidade seu servidor, por no ter aquela disponibilidade
sobre o patrimnio pblico" 253.
        Nesse mesmo sentido  o voto do Ministro Antonio Neder, no
RE 77.169, do qual foi relator 254.
       A ao deve ser proposta dentro do prazo prescricional de trs
anos. No Cdigo Civil de 1916, prescreviam em cinco anos as aes
contra a Fazenda Pblica (art. 178,  10, VI). O novo Cdigo unificou
todos os prazos das aes de ressarcimento de dano, reduzindo-os a
trs anos, sem fazer nenhuma distino entre os sujeitos passivos.
Confira-se:
       "Art. 206. Prescreve:
       (...)
        3 Em trs anos:
       (...)
       V - a pretenso de reparao civil".
       Decidiu o Superior Tribunal de Justia, ainda durante a
vigncia do Cdigo de 1916, que, se o ato do qual pode exsurgir a
responsabilidade civil do Estado est sendo objeto de processo
criminal, o lapso prescricional da ao de reparao de dano
comea a fluir, excepcionalmente, da data do trnsito em julgado da
sentena penal.
        Na hiptese, o recorrido foi ferido por policial militar e, ao
invs de ajuizar, desde logo, ao cvel (CC de 1916, art. 1.525),
preferiu aguardar, por quinze anos, a sentena penal condenatria
transitada em julgado. "O direito faz parte de um sistema. Assim,
suas normas e princpios devem ser interpretados de modo coerente,
harmnico, com resultado til. Dessarte, no se pode invocar, como
faz o recorrente, a prescrio do fundo de direito. Tal interpretao
levaria ao absurdo e  iniquidade: se o prprio CPC confere
executoriedade  sentena penal condenatria transitada em julgado
(art. 584, II), no se poderia, coerentemente, obrigar a vtima a
aforar a ao civil dentro dos cinco anos do fato criminoso.
Afastamento do Decreto n. 20.910/32" 255.
        O Cdigo Civil de 2002 incorporou tal orientao, trazendo-a
para o art. 200, que assim preceitua, genericamente:
        " Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no
juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena
definitiva".

29. Denunciao da lide ao funcionrio ou agente pblico

        Uma corrente doutrinria e jurisprudencial interpreta de
forma restritiva o art. 70, III, do Cdigo de Processo Civil, no
admitindo a denunciao da lide em todos os casos em que h o
direito de regresso, pela lei ou pelo contrato, mas somente quando se
trata de garantia do resultado da demanda, ou seja, quando, resolvida
a lide principal, torna-se automtica a responsabilidade do
denunciado, independentemente de discusso sobre sua culpa ou dolo
(caso das seguradoras), isto , sem a introduo de um fato ou
elemento novo.
        Vicente Greco Filho256 entende que a admisso da
denunciao ante a simples possibilidade de direito de regresso
violaria a economia processual e a celeridade da justia, porque num
processo seriam citados inmeros responsveis ou pretensos
responsveis numa cadeia imensa e infindvel, com suspenso do
feito primitivo e em prejuzo da vtima, que teria de aguardar anos
at a citao final de todos. E violar-se-ia, tambm, o princpio da
singularidade da ao e da jurisdio, com verdadeira denegao de
justia.
        Nessa linha de raciocnio decidiu o extinto 1 Tribunal de
Alada Civil de So Paulo:
        "O instituto, nem sempre adequadamente utilizado, no se
destina ao indiscriminado chamamento ao processo de terceiros, pela
s razo de se entrever a existncia de direito regressivo, o que
poderia levar a situaes absurdas e perturbadoras da relao
processual, com prejuzos a seu regular desenvolvimento. Assim,
poder-se-ia admitir  Prefeitura Municipal tambm exercer o direito
de regresso contra o fabricante do semforo, mediante a
denunciao, enquanto o denunciado teria condies de chamar seus
empreiteiros, por exemplo, formando-se uma cadeia extensa e
despropositada de intervenes" 257.
        Entende Vicente Greco Filho que "a soluo se encontra em
admitir, apenas, a denunciao da lide nos casos de ao de garantia,
no admitindo para os casos de simples ao de regresso, i.e., a
figura s ser admissvel quando, por fora da lei ou do contrato, o
denunciado for obrigado a garantir o resultado da demanda, ou seja,
a perda de primeira ao, `automaticamente', gera a
responsabilidade do garante. Em outras palavras, no  permitida, na
denunciao, a intromisso de fundamento jurdico novo, ausente na
demanda originria, que no seja responsabilidade direta decorrente
da lei e do contrato" 258.
        Yussef Said Cahali diz que o argumento mais vigoroso
obstativo da denunciao da lide neste caso encontra seu fundamento
no princpio da lealdade processual e na falta de legtimo interesse.
Em realidade -- acrescenta --, "a denunciao do funcionrio
pblico implica necessariamente na `confisso' da responsabilidade
civil do Estado pela denunciante, na medida em que se resolve no
reconhecimento expresso do dolo ou culpa de seu servidor, como
fundamento da denncia; exaurida nesses termos da lide principal,
cumpre ao Estado simplesmente adimplir a obrigao ressarcitria,
mostrando-se imoral e despropositado pretender servir-se do mesmo
processo instaurado pelo ofendido para, inovando a fundamentao
da ao, recuperar de terceiro aquilo que j deveria ter pago, na
composio do dano sofrido pela vtima; e desde que s este
pagamento efetivamente realizado legitima a pretenso fazendria
regressiva contra o funcionrio culpado, resta-lhe apenas a ao
direta de regresso para o reembolso" 259.
        No entanto, quando o Estado admite a culpa ou o dolo de seu
funcionrio, entende Cahali260 que se deve admitir a denunciao.
Acertada, no seu entender, a jurisprudncia que aplica  risca a
regra do art. 70, III, do Cdigo de Processo Civil, no sentido da
obrigatoriedade da denunciao quele que estiver obrigado, pela lei
ou pelo contrato, em ao regressiva, a indenizar o prejuzo do que
perder a demanda.
        Vrias decises foram proferidas pelo Superior Tribunal de
Justia no sentido de se permitir a denunciao da lide pelo Estado ao
seu funcionrio (ressalvadas as aes de procedimento sumrio, que
no a admitem), sem estar obrigado, para tanto, a confessar a ao,
afirmando que tal direito lhe  assegurado pelos arts. 37,  6, da
Constituio Federal, e 70, III, do Cdigo de Processo Civil, bem
como pelo princpio processual da eventualidade.
        Confiram-se, a propsito, os seguintes arestos:
        "O Estado, quando ru, em processo de indenizao por
acidente de trnsito, tem direito de denunciar a lide ao motorista que
conduzia o veculo oficial. Requerida a denunciao, em tal processo,
 defeso ao Juiz condicion-la  confisso de culpa, pelo Estado" 261.
        "Na ao reparatria, pode a entidade pblica promover a
denunciao da lide ao seu preposto, sem necessidade de atribuir-lhe,
desde logo, a culpa pela ocorrncia. A exigncia de que faa isso
expressamente, sob pena de inpcia da respectiva petio, desnatura
o instituto da denunciao da lide, inspirado pelo princpio da
eventualidade" 262.
       "A administrao pblica tem direito subjetivo processual de
denunciar  lide, na qualidade de terceiro, o seu funcionrio, na
forma do art. 70, III, do CPC, nas aes de responsabilidade civil
contra si intentadas. A referida denunciao, se requerida, no pode
ser indeferida pelo juiz. Precedente: REsp 95.368-18, Rel. Min. Jos
Delgado, DJU 18-11-96. Recurso provido, por maioria" 263.
       Entretanto, a predominncia de entendimento na mencionada
Corte  no sentido de que, "se a litisdenunciao dificulta o
andamento do processo,  de ser rejeitada 264. Ademais, a Primeira
Seo, por unanimidade, decidiu:
       "Da anlise do artigo 37,  6, da Constituio Federal,
conclui-se que buscou o constituinte, ao assegurar ao Estado o direito
de regresso contra o agente pblico que, por dolo ou culpa, cause
danos a terceiros, garantir celeridade  ao interposta, com
fundamento na responsabilidade objetiva do Estado. Dessarte, ainda
que, a teor do que dispe o artigo 70, III, do CPC, seja admitida a
denunciao da lide em casos como tais, no  ela obrigatria.
       A anulao do feito baseada no indeferimento da denunciao
da lide ofenderia a prpria finalidade do instituto, que  garantir a
economia processual na entrega da prestao jurisdicional. Mais a
mais, a no aceitao da litisdenunciao no impede o exerccio do
direito de regresso, tendo em vista que a Constituio Federal o
assegura ao Estado para que, em ao prpria, obtenha o
ressarcimento do prejuzo. Embargos de Divergncia rejeitados" 265.

30. Responsabilidade civil do Estado em acidentes de veculos


       O progresso material da sociedade moderna desenvolveu
atividades que criaram grandes riscos, como o transporte, o
fornecimento de energia eltrica, o funcionamento de grandes
complexos industriais. O conceito tradicional de culpa e os estreitos
limites do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 passaram a ser
considerados injustos e insuficientes para a reparao dos danos
causados pelo exerccio dessas e de outras atividades consideradas
perigosas.
       O risco criado na utilizao da coisa perigosa passou a ser o
parmetro para a aferio da responsabilidade, surgindo ento as
inovaes legislativas que instituram a responsabilidade civil objetiva
em casos de danos pessoais causados por veculos de transportes, por
meio do seguro obrigatrio.
       A responsabilidade presumida do transportador terrestre foi
regulada inicialmente no Decreto n. 2.681, de 1912. Os danos
causados por aeronaves a terceiros passaram a ser indenizados pelo
Cdigo Brasileiro do Ar, de forma objetiva. E os causados por
barcos, pelo Decreto-Lei n. 116, de 1967. Assim, leis especiais
comearam a ser editadas, apartando do regime comum de
responsabilidade certas atividades perigosas, com destaque especial
para os automveis, dentre outras266.
        O Cdigo de 2002, ao sopro da nova doutrina, no pargrafo
nico do art. 927, que trata da obrigao de indenizar com base na
culpa, proclama:
        " Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem".
        Esses novos rumos da responsabilidade civil automobilstica,
como anota Yussef Said Cahali, "informam particularmente a
responsabilidade civil do Estado pelos danos causados aos
particulares, quando da utilizao dos veculos da Administrao
Pblica, fazendo gerar da, pelo menos, uma culpa presumida do
servidor-motorista, suficiente para determinar a obrigao de
reparar o dano. Impe-se, assim, u'a maior largueza no exame da
responsabilidade do Estado pelos danos resultantes do risco criado
com a utilizao de veculos, com a inverso do nus probatrio da
excludente de culpa na causao do evento" 267.
        No bastasse, a substituio do vocbulo "funcionrio", no
texto constitucional atualmente em vigor, pelo vocbulo "agente"
alcana quaisquer servidores, inclusive os motoristas de veculos
oficiais. Por danos que causarem a terceiro, agindo nessa qualidade,
comprometem a entidade pblica a que servem, nos exatos termos
do art. 37,  6, da Constituio Federal. Significa dizer que a vtima,
nesses casos, est dispensada da prova da culpa do motorista da
viatura oficial, pois o Estado responde pela indenizao,
independentemente de prova de culpa de seu agente.
        Mas, admitida a inverso do nus da prova, poder a
Administrao trazer  baila a questo da culpa ou da inexistncia da
relao de causalidade, demonstrando que o acidente ocorreu por
fato ou culpa exclusiva da vtima. Neste caso, lograr exonerar-se da
obrigao de indenizar. Se houver concorrncia de culpa, do
motorista-funcionrio e do motorista do veculo particular, a
indenizao ser devida apenas pela metade 268.
        O importante, na espcie,  ressaltar que o particular est
dispensado da prova de culpa do motorista-funcionrio: ela 
presumida. Assim, basta a prova do dano e da relao de causalidade
entre ele e a ao ou omisso do agente pblico.
        Se o Estado provar que o fato ocorreu em virtude de culpa
exclusiva, ou concorrente, da vtima, poder livrar-se por inteiro, ou
parcialmente, da obrigao de indenizar. Mas se nada provar, ou
seja, se a vtima no provar a culpa do motorista-funcionrio (mas
provar to somente o dano e a mencionada relao de causalidade) e
o Estado no provar a culpa exclusiva ou concorrente da vtima,
arcar com a responsabilidade pela indenizao integral reclamada.
       Desse modo, a existncia de provas conflitantes ou no
suficientemente esclarecedoras dos fatos (qual dos motoristas  o
culpado ou o causador do dano), ao invs de beneficiar o Estado-ru
e de conduzir ao pronunciamento do non liquet e da improcedncia
da ao, importa o reconhecimento da obrigao de indenizar (desde
que provado o dano e a relao de causalidade), por se tratar de
responsabilidade presumida 269.
       A contradio nos depoimentos ou a insuficincia de provas
favorece, no entanto, o motorista-funcionrio na lide secundria
eventualmente instaurada, pois o regramento constitucional exige,
para sua condenao, prova de culpa. Na via regressiva a
responsabilidade do agente pblico  subjetiva.
       Em abono s concepes expendidas, j se decidiu que "a
tese aceitvel, com base na teoria do risco,  a de que o Estado
responde pelos danos causados ou produzidos diretamente por seus
veculos, estejam ou no a seu servio, independentemente da
apurao de culpa de seus motoristas. Mas no pode responder pelos
danos causados exclusivamente por motoristas de outros veculos
que, em ultrapassagens proibidas e perigosas, se vejam forados a
manobras sbitas e desastrosas" 270.

31. Culpa do funcionrio, culpa annima, deficincia ou falha do
servio pblico

        O maior nmero de casos julgados pelos tribunais diz respeito
 responsabilidade civil da Administrao quando o dano sofrido pelo
particular (dano injusto) tem a sua causa exclusiva na culpa
individuada do funcionrio (ao ou omisso), na culpa annima e na
deficincia ou falha do servio pblico (embora ocorrido o dano por
ocasio de acontecimentos naturais). Assim:
        "Coliso de veculos em decorrncia de defeito de semforo.
Omisso da Administrao em tomar as providncias necessrias ao
restabelecimento da segurana do trfego. Indenizao devida" 271.
        "Acidente de trnsito em virtude de falta de sinalizao em
pista rodoviria. Indenizao devida pelo DER. Ocorrido o acidente
por falha exclusiva do servio pblico, que mantinha pista defeituosa
e sem sinalizao adequada, responde a autarquia encarregada desse
mister administrativo pelos prejuzos causados" 272.
       "Perdas e danos resultantes de enchentes. Transbordamento
de rio de domnio estatal. Comprovados o prejuzo causado em razo
de transbordamento de rio de domnio estadual e a omisso do Estado
em ampliar a capacidade de vazo, bem como a negligncia da
Municipalidade em promover a captao de guas pluviais,
reconhece-se a responsabilidade solidria desses dois entes, que
devem arcar com a indenizao independentemente da
demonstrao de culpa ou dolo de qualquer agente pblico" 273.
       "Veculo atingido por uma laje tombada da Ponte das
Bandeiras. Aplicabilidade da teoria do risco administrativo, que
abrange as culpas annimas e as exclusivas do servio.
Desnecessidade de investigao de culpa pessoal do funcionrio.
Obrigao da Municipalidade de ressarcir os danos274.

32. Dano resultante de fora maior


        H casos em que o dano resulta de fora maior, de fatos
inevitveis da natureza, e no de qualquer atividade ou omisso do
Poder Pblico, no se configurando a responsabilidade objetiva do
Estado, como j explicitado. Assim, j decidiu o Supremo Tribunal
Federal, em hiptese de "danos resultantes de enchentes ocasionadas
por forte chuva, caracterizada a fora maior, a qual, conjugada com
as circunstncias fticas emergentes da prova, afastavam a
responsabilidade do Municpio" 275.
        Por outro lado, proclamou o Tribunal de Justia de So Paulo
que "no responde a Prefeitura Municipal por danos causados por
enchentes, se no provado que elas decorreram de defeitos tcnicos
de crrego, mas resultaram de precipitao pluviomtrica
excepcional" 276.
        Hiptese bastante comum  a de queda de rvores sobre
veculos estacionados na via pblica, provocada por temporais.
Demonstrada a excepcionalidade e a fortuidade do fato, exonera-se
de responsabilidade a Municipalidade. Veja-se:
        "Indenizao. Fazenda Pblica. Queda de rvore sobre
veculo estacionado na via pblica. Vendaval. Fenmeno
meteorolgico inevitvel. Defeito fisiolgico na rvore no
comprovado. Inexistncia de doena, praga ou falta de poda. Caso
fortuito ou fora maior. Caracterizao. Verba no devida" 277.
        Yussef Said Cahali sustenta que somente nos casos de dano
provocado por fora maior se legitima a excluso do dever de
indenizar. "Com efeito, se, no plano do direito privado, o caso fortuito
e a fora maior se confundem nas suas consequncias, para excluir
igualmente a responsabilidade, diverso deve ser o tratamento dos dois
institutos no mbito da responsabilidade civil do Estado."
         Na sequncia, enfatiza: "Aqui se impe -- como adverte
Themstocles Cavalcanti -- a distino entre caso fortuito e fora
maior, porque, se a fora maior decorre de um fato externo,
estranho ao servio, o caso fortuito provm do seu mau
funcionamento, de uma causa interna, inerente ao prprio servio;
admite-se, por conseguinte, a excluso da responsabilidade no caso
de fora maior, subsistindo, entretanto, no caso fortuito, por estar
includo este ltimo no risco do servio; na fora maior, nenhuma
interferncia tem a vontade humana, nem prxima nem
remotamente, enquanto que, no caso fortuito, a vontade apareceria
na organizao e no funcionamento do servio".
         Acrescenta Cahali que, malgrado a doutrina tenha encontrado
dificuldade no discrmen das suas eventualidades, mostra-se "vlido
o magistrio de Themstocles Cavalcanti: caso fortuito e fora maior
tm elementos comuns, a imprevisibilidade e a irresistibilidade, mas
separam-se quanto  interioridade (caso fortuito) ou exterioridade
(fora maior); enquanto na fora maior  um elemento estranho 
atividade exercida, e da qual decorre a obrigao, que determina o
dano, no caso fortuito  uma causa interna, inerente ao prprio
servio,  prpria atividade, que ocasionou o dano: fora maior ser
a tempestade, ser a inundao, ser o raio; caso fortuito ser o cabo
de uma instalao que se rompe, ser a pea de uma mquina que
despenca, produzindo acidente e danos materiais ou pessoais" 278.

33. Culpa da vtima

        Outras vezes o dano no se qualifica, tambm, como injusto
porque encontra sua causa exclusiva no procedimento doloso ou
culposo do prprio lesado. Como j exposto anteriormente (item 25,
retro), pode ser atenuada a responsabilidade do Estado, provada a
culpa parcial e concorrente da vtima, bem como pode at ser
excluda, provada a sua culpa exclusiva 279.
        A Constituio Federal no adotou a teoria da responsabilidade
objetiva sob a modalidade do risco integral, que obrigaria o Estado
sempre a indenizar, sem qualquer excludente. A teoria do risco
administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administrao,
permite-lhe demonstrar a culpa da vtima, para excluir ou atenuar a
indenizao280.
       A Administrao Pblica isenta-se totalmente da obrigao de
indenizar quando se desincumbe satisfatoriamente do nus, que lhe
pertence, de demonstrar que o fato decorreu de culpa exclusiva do
ofendido281.
       Quando, porm, a causa dos danos decorre de culpa
administrativa e, tambm, de imprudncia ou negligncia do
particular, reduz-se a indenizao pleiteada, em proporo ao grau
da culpa concorrente, em geral pela metade 282.

34. Atividade regular do Estado, mas causadora de dano

        H casos, no entanto, em que a atividade da Administrao 
regular, mas, por causar dano (injusto), legitima a ao de
ressarcimento contra o Estado.
        O Supremo Tribunal Federal, nessa linha, frisou que a
responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base
no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do
particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a
responsabilidade estatal, ocorre, em sntese, diante dos seguintes
requisitos: a) do dano; b) da ao administrativa; e c) desde que haja
nexo causal entre o dano e a ao administrativa.
        Assim, "a considerao no sentido da licitude da ao
administrativa  irrelevante, pois o que interessa  isto: sofrendo o
particular um prejuzo, em razo da atuao estatal, regular ou
irregular, no interesse da coletividade,  devida a indenizao, que se
assenta no princpio da igualdade dos nus e encargos sociais" 283.
         Tambm desse modo decidiu o Tribunal de Justia de So
Paulo:
       "Danos causados  lavoura por obra pblica. Responsabilidade
objetiva da Administrao. Departamento de Estradas de Rodagem.
Responsabilidade solidria da firma empreiteira e construtora" 284.
        Verifica-se, assim, que o Estado  obrigado a ressarcir
prejuzos causados a particular, embora tais prejuzos sejam
consequncia indireta de atividade legtima do Poder Pblico285.
        Entretanto, o art. 37,  6, da Constituio Federal somente
envolve a responsabilidade objetiva da administrao pelos danos
causados a terceiros por seus agentes, nessa qualidade. Decorrendo o
dano de ato predatrio de terceiro, como no caso de a vtima fatal ter
sido atingida por bala perdida quando assistia a um jogo de futebol
em estdio pblico, a responsabilidade do ente pblico s ocorrer se
comprovada a sua culpa subjetiva. Inexistindo prova de omisso
especfica ou atuao deficiente, no h como acolher-se o
pretendido ressarcimento, como decidiu o Tribunal de Justia do Rio
de Janeiro286.
        No tocante a tombamento para proteo do patrimnio
histrico e artstico nacional, tem-se entendido que tal fato, "por si s,
no gera ao Poder Pblico a obrigao de conservar ou indenizar,
salvo em circunstncias especiais, no se aplicando ao caso a norma
do art. 216,  1, da CF, que , em essncia, de contedo
programtico". E que, "se no ato de tombamento, no foram
estabelecidas condies que acarretassem despesas extraordinrias
para o proprietrio, interdio do bem, prejuzo a sua utilizao ou
depreciao, no se pode falar em dever da Unio em indenizar ou
conservar o bem; porm, ocorrendo desapropriao do imvel
tombado por Municpio, cumpre a esse o dever de reparar eventuais
danos causados no imvel" 287.

35. Responsabilidade do Estado por atos judiciais

35.1. Atos judiciais em geral

        A antiga tese da irreparabilidade do prejuzo causado pelo ato
judicial danoso vem, aos poucos, perdendo terreno para a da
responsabilidade objetiva, que independe de culpa do agente,
consagrada na Constituio Federal.
        Durante muito tempo entendeu-se que o ato do juiz  uma
manifestao da soberania nacional. O exerccio da funo
jurisdicional se encontra acima da lei e os eventuais desacertos do
juiz no podero envolver a responsabilidade civil do Estado. No
entanto, soberania no quer dizer irresponsabilidade. A
responsabilidade estatal decorre do princpio da igualdade dos
encargos sociais, segundo o qual o lesado far jus a uma indenizao
toda vez que sofrer um prejuzo causado pelo funcionamento do
servio pblico.
        A independncia da magistratura tambm no  argumento
que possa servir de base  tese da irresponsabilidade estatal, porque a
responsabilidade seria do Estado e no atingiria a independncia
funcional do magistrado. Igualmente, no constitui obstculo a
imutabilidade da coisa julgada.
        Segundo Joo Sento S, a coisa julgada tem um valor relativo:
"... se o que impede a reparao  a presuno de verdade que
emana da coisa julgada, a prerrogativa da Fazenda Pblica no pode
ser absoluta, mas circunscrita  hiptese de deciso transitada em
julgado. Logo, se o ato no constitui coisa julgada, ou se esta 
desfeita pela via processual competente, a indenizao 
irrecusvel" 288.
        Cumpre distinguir as diversas atividades desenvolvidas no
mbito do Poder Judicirio. O gnero "funes judiciais" comporta
diversas espcies, como as funes "jurisdicionais" ("contenciosas"
ou "voluntrias") e as "administrativas". Neste ltimo caso, o juiz ou
o tribunal atua como se fosse um agente administrativo.  quando,
por exemplo, concede frias a servidor, realiza concurso para
provimento de cargos ou faz tomada de preos para a aquisio de
materiais ou prestao de servios. A responsabilidade do Estado,
ento, no difere da dos atos da Administrao Pblica.
       A propsito, preleciona Yussef Said Cahali: "Como Poder
autnomo e independente, com estrutura administrativa prpria e
servios definidos, o Judicirio, pelos seus representantes e
funcionrios, tem a seu cargo a prtica de atos jurisdicionais e a
prtica de atos no jurisdicionais, ou de carter meramente
administrativo; quanto a estes ltimos, os danos causados a terceiros
pelos servidores da mquina judiciria sujeitam o Estado 
responsabilidade civil segundo a regra constitucional, no que se
aproximam dos atos administrativos, em seu contedo e na forma
(Themstocles Brando Cavalcanti, `Tratado de                     Direito
Administrativo', p. 439; e se aproveitando da distino preconizada
por Lon Duguit, `Trait de Droit Constitutionnel', 3, p. 538)" 289.
       A atuao judiciria propriamente dita, que compreende a
atividade jurisdicional tpica de dizer o direito no caso concreto
contencioso e a denominada jurisdio voluntria, sujeita o
magistrado  responsabilidade de que trata o art. 133, II, do Cdigo
de Processo Civil, reproduzido, na sua essncia e com pequena
alterao de redao, no art. 49 da Lei Orgnica da Magistratura
Nacional290.
       Nesse campo, cabe ainda outra distino: saber se o ato foi
praticado no exerccio regular da funo jurisdicional, ou se o juiz
exorbitou dela. Observa CAHALI que a jurisprudncia de nossos
tribunais, nas mais diversas hipteses submetidas a julgamento,
timbra em reconhecer a irresponsabilidade civil do Estado pelas
falhas do aparelhamento judicirio. No seu entender, tem-se
associado a responsabilidade civil do Estado  responsabilidade civil
do juiz, quando  certo que aquela responsabilidade deve ser
perquirida no contexto mais amplo, nele se inserindo a questo da
responsabilidade pelos atos judiciais danosos. Analisando
separadamente as situaes que eventualmente podem causar danos
aos particulares, conclui:
       "1 -- No caso do `erro judicirio', a regra especfica do art.
630 do Cdigo de Processo Penal, com o elastrio preconizado
anteriormente, resolve a problemtica da responsabilidade civil do
Estado pela reparao dos danos. Do mesmo modo, nos casos de
danos resultantes do abuso da autoridade judiciria da Lei 4.898, de
9-12-65, a responsabilidade reparatria estende-se  Fazenda Pblica
(Gilberto e Vladimir Passos de Freitas, `Abuso de Autoridade', n. 56,
pp. 63-64).
        2 -- Quando o juiz, `no exerccio de suas funes, proceder
com dolo ou fraude', ou `recusar, omitir ou retardar, sem justo
motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento
da parte', a sua responsabilidade por perdas e danos (art. 133 do
Cdigo de Processo Civil) no exclui a corresponsabilidade objetiva e
direta do Estado, a teor do art. 107 da Constituio da Repblica, pela
sua reparao. Nesses casos, diz-se, h proviso legal explcita.
        3 -- Nos demais casos de danos ocasionados aos
administrados pelo rgo do Estado investido das funes judiciais,
admissvel o reconhecimento da responsabilidade civil do Estado
`sem que isto moleste a soberania do Judicirio ou afronte o princpio
da autoridade da coisa julgada' (aspectos, na realidade,
impertinentes, para referendar a tese da irresponsabilidade). A
pretenso indenizatria se legitima naqueles casos de culpa annima
do servio judicirio, de falhas do aparelhamento encarregado da
distribuio da Justia, envolvendo inclusive as deficincias pessoais
dos magistrados recrutados; assim, nos casos de morosidade
excessiva da prestao jurisdicional com equivalncia  prpria
denegao da Justia, de `erros grosseiros' dos juzes, relevados sob o
plio candente da falibilidade humana. Em tais casos, a regra
constitucional do art. 107 assegura o direito  indenizao dos danos
efetivamente verificados" 291.
         Em princpio, o fato jurisdicional regular no gera a
responsabilidade civil do Estado. A esse propsito, anota Caio Mrio
da Silva Pereira: "... fora  concluir que o fato jurisdicional regular
no gera responsabilidade civil do juiz, e portanto a ele  imune o
Estado. Da a sentena de Aguiar Dias, que bem o resume, ao dizer
que, segundo a doutrina corrente, os atos derivados da funo
jurisdicional `no empenham a responsabilidade do Estado, salvo as
excees expressamente estabelecidas em lei' (`Da Responsabilidade
Civil', vol. II, n. 214)" 292.
         Assim, o simples fato de algum perder uma demanda e com
isso sofrer prejuzo, sem que tenha havido erro, falha ou demora na
prestao jurisdicional, no autoriza a responsabilizao do Estado
pelo ato judicial.
         Segundo Mrio Moacy r Porto, "no  indispensvel a
verificao da ocorrncia de culpa dos juzes e funcionrios para que
se caracterize a responsabilidade do Estado. Basta que o servio se
revele falho, deficiente, inoperante, para que o Poder Pblico
responda pelo mau desempenho da prestao judicial a que est
obrigado". Acrescenta, transcrevendo trechos das Constituies
espanhola, portuguesa, italiana, iugoslava e sovitica, que "h, hoje,
uma tendncia universal para se responsabilizar o Estado pelo
insatisfatrio funcionamento dos seus servios judicirios" 293.
       Discorrendo sobre o tema, Jos Guilherme de Souza tambm
concorda em que, "seja voluntrio ou involuntrio, todo erro que
produza consequncias danosas -- em outras palavras, toda atividade
judiciria danosa -- deve ser reparado, respondendo o Estado
civilmente pelos prejuzos, a ele assegurado o direito de regresso
contra o agente pblico responsvel pela prtica do ato" 294.
       Maria Sy lvia Zanella Di Pietro igualmente entende
inadmissvel afastar-se a responsabilidade do Estado por atos
jurisdicionais danosos, "porque podem existir erros flagrantes no s
em decises criminais, em relao s quais a Constituio adotou a
tese da responsabilidade, como tambm nas reas cvel e trabalhista.
Pode at ocorrer o caso em que o juiz tenha decidido com dolo ou
culpa". Mesmo "em caso de inexistncia de culpa ou dolo --
acrescenta -- poderia incidir essa responsabilidade, se comprovado o
erro da deciso" 295.
       Verifica-se, em concluso, que as mais modernas tendncias
apontam no sentido da admisso da responsabilidade civil do Estado
pelos danos experimentados por particulares, decorrentes do
exerccio da atividade judiciria.
       Os representantes do Ministrio Pblico receberam o mesmo
tratamento que o art. 133, I, do Cdigo de Processo Civil dispensa aos
magistrados. Dispe, com efeito, o art. 85 do referido diploma legal:
       "O rgo do Ministrio Pblico ser civilmente responsvel
quando, no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude".

35.2. Erro judicirio

       A responsabilidade do Estado em decorrncia de erro
judicirio  expressamente reconhecida no art. 5, LXXV, da
Constituio Federal, nestes termos: "O Estado indenizar o
condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do
tempo fixado na sentena".
       O texto assegura a reparao  vtima do erro judicirio, sem
condicion-la  reviso da sentena condenatria. E, por outro lado,
"impondo ao Estado a obrigao de indenizar quele que `ficar preso
alm do tempo fixado na sentena', estar implicitamente tambm
assegurando ao sentenciado o direito de ser indenizado em virtude de
priso `sem sentena condenatria'.
       Com efeito, no se compreende que, sendo injusta a priso no
que exceder o prazo fixado na sentena condenatria, seja menos
injusta a priso do ru que nela  mantido se ao final vem a ser
julgada improcedente a denncia pela sentena absolutria" 296.
       Tem-se decidido que a "configurao de erro judicirio, para
efeito de indenizao, no se compatibiliza com a absolvio pela
inexistncia de prova suficiente para condenao. Deciso com o
suporte processual do art. 386, VI, do CPP, no  demonstrativa da
certeza da inocncia do ru.  tcnica processual que se apoia na
dvida, em que prefere o erro judicirio que desfavorece a
sociedade ao erro judicirio que ofenda o denunciado" 297.
       Igualmente, decidiu-se que " indiscutvel o direito do
condenado de ser indenizado pelo perodo de tempo em que
permaneceu preso (por erro cometido pelas autoridades judicirias e
policiais), cumprindo pena de outro indivduo, seu homnimo" 298. E
ainda que, "se uma pessoa foi encarcerada injustamente, sem
qualquer motivo, e se, em tal situao, tinha o Poder Pblico a
obrigao de manter e assegurar sua incolumidade fsica, por certo
que deve responder pelas consequncias dos danos que ele sofreu na
priso, pagando-lhe uma indenizao que h de ser a mais completa
possvel" 299.
       A desconstituio do julgado, pela reviso criminal ou pela
ao rescisria, no  condio para o ajuizamento da ao de
indenizao, como j mencionado.
       Como obtempera, com acuidade, Maria Sy lvia Zanella Di
Pietro, nem seria obstculo ao reconhecimento da responsabilidade
do Estado por ato jurisdicional o argumento de que tal soluo
acarretaria ofensa  coisa julgada, pois "o fato de ser o Estado
condenado a pagar indenizao decorrente de dano ocasionado por
ato judicial no implica mudana na deciso judicial. A deciso
continua a valer para ambas as partes; a que ganhou e a que perdeu
continuam vinculadas aos efeitos da coisa julgada, que permanece
intangvel.  o Estado que ter que responder pelo prejuzo que a
deciso imutvel ocasionou a uma das partes, em decorrncia de
erro judicirio" 300.
       A propsito, enfatiza Yussef Said Cahali: "Embora seja certo
que `no  o habeas corpus meio adequado para obter o
reconhecimento do erro judicirio', pretendeu-se que `somente a
reviso propiciar o exame da questo com pleno conhecimento de
causa'. Sempre afirmamos, porm, que a preterio do pedido
incidente na reviso criminal, ou a prpria inexistncia de uma
prvia reviso criminal, no deve constituir bice para o exerccio da
ao indenizatria por erro judicirio" 301.
       Realmente, conforme se tem decidido, aduz, "o inocente,
condenado por crime que no cometeu, ou no praticou, tem direito
de reclamar em sua reabilitao, no processo de reviso, indenizao
por perdas e danos, relativos aos prejuzos materiais ou morais que
sofreu -- mormente se cumpriu a pena. O Cdigo de Processo
Penal, em seu art. 630, faculta ao interessado requerer ao Tribunal
de Justia que reconhea o seu direito a essa indenizao. Entretanto,
quando no for feita essa reclamao no tempo prprio, o
interessado no decai do direito de exigir a indenizao por ao
ordinria' ( RT, 329:744)".
        Por sua vez, Luiz Antonio Soares Hentz assim se expressa: "A
sustentao que se faz aqui  no sentido da desnecessidade de
desconstituir o julgado cvel ou criminal, podendo a indenizao ser
postulada como ao autnoma, j que a coisa julgada no opera
impedimento a consideraes sobre eventual desacerto do
julgamento" 302.
        A reparao do dano decorrente do erro judicirio deve ser,
assim, como se tem proclamado, a mais completa possvel,
compreendendo o material efetivamente ocorrido, que abrange os
danos emergentes e os lucros cessantes, e o moral, cumulativamente
(cf. Smula 37 do STJ).
        Dispe o art. 954 do Cdigo Civil que a indenizao por ofensa
 liberdade pessoal " consistir no pagamento das perdas e danos que
sobrevierem ao ofendido". Acrescenta, porm, que " tem aplicao o
disposto no pargrafo nico do artigo antecedente ", se o ofendido no
puder provar prejuzo material. O referido pargrafo nico diz que,
nesse caso, " caber ao juiz fixar, equitativamente, o valor da
indenizao, na conformidade das circunstncias do caso". Refere-se
ao dano moral.
        Por essa razo, correto se nos afigura afirmar que,
reconhecida a responsabilidade civil do Estado pelo erro judicirio, a
indenizao h de ser a mais completa possvel. E que a indenizao
por "perdas e danos deve compreender os prejuzos materiais e
morais que sofreu o ofendido, e que sero apurados em execuo,
por arbitramento" 303.
        Nenhuma indenizao, contudo, ser devida "se o erro ou a
injustia da condenao proceder de ato ou falta imputvel ao
prprio impetrante, como a confisso ou a ocultao de prova em
seu poder" (CPP, art. 630,  2, a). Tal ressalva no se mostra
incompatvel com o texto constitucional. Trata-se de uma situao
que decorre da inexistncia da relao de causalidade. Se o erro tem
por causa a conduta do prprio autor da ao de reviso penal, no se
pode atribuir responsabilidade civil ao Estado. Falta, na hiptese, o
necessrio nexo causal.
        Entretanto, a ressalva contida na letra b do mencionado  2 do
art. 630, no sentido de que "a indenizao no ser devida, se a
acusao houver sido meramente privada", no foi recepcionada
pela nova Constituio. A propsito do aludido dispositivo, que
considerava estranhvel, j dizia Mrio Moacy r Porto: "Ora, quem
julga  o juiz,  o Estado, pouco importando que a ao tenha se
instaurado por iniciativa do Ministrio Pblico ou queixa privada. A
restrio, ao que parece,  de todo descabida" 304.
        Por sua vez, Yussef Said Cahali entende que a referida
ressalva "j no mais prevalece diante da literalidade do art. 5,
LXXV, da Constituio de 1988, que no estabelece nenhuma
distino entre os processos criminais em que ter falhado a mquina
judiciria na prestao jurisdicional. Aqui, a iniciativa da ao penal
de que resultou a sentena condenatria desconstituda representa a
causa remota do dano sofrido pelo ofendido; a causa imediata,
eficiente e adequada, e que se sobrepe quela,  representada pelo
erro judicirio na prolao da sentena condenatria. O que se pode
admitir, apenas,  que, tendo a Justia sido induzida em erro por fato
imputvel ao querelante, contra este caberia ao de regresso" 305.

36. Responsabilidade do Estado por atos legislativos


       Diversos autores sustentam a tese da irresponsabilidade do
Estado por atos legislativos causadores de dano injusto. Argumenta-
se com a soberania do Poder Legislativo e a imunidade parlamentar.
As funes do Legislativo, como poder soberano, so sempre legais.
       Outros, porm, em posio diversa, admitem que o Estado
responde sempre por atos danosos, causados quer por lei
inconstitucional, quer por lei constitucional.

36.1. Danos causados por lei inconstitucional

        Caio Mrio da Silva Pereira, partindo do pressuposto de que o
Poder Legislativo no pode exorbitar dos termos da outorga
constitucional, afirma: "Votando lei cuja inconstitucionalidade 
declarada formalmente pelo Judicirio, e com ela trazendo leso a
direito individual, o Legislador transpe o limite de liceidade. Como o
Legislativo  um poder atravs do qual o Estado procede no
cumprimento de suas funes, fora  concluir que o ilcito,
cometido por via da atuao legislativa, sujeita o Estado  reparao
do dano causado" 306.
        Por sua vez, assevera Jos Cretella Jnior: "Se da lei
inconstitucional resulta algum dano aos particulares, caber a
responsabilidade do Estado, desde que a inconstitucionalidade tenha
sido declarada pelo Poder Judicirio". E aduz: "O que 
imprescindvel  que se verifique o nexo causal entre a lei
inconstitucional e o dano ocorrido" 307.
        Assim, o "Estado responde civilmente por danos causados aos
particulares pelo desempenho inconstitucional da funo de
legislar" 308.

36.2. Dano causado por lei constitucionalmente perfeita

        Sobreleva indagar, entretanto, da responsabilidade do Estado
em face da atividade legislativa normal, visto que mesmo a lei
constitucionalmente perfeita pode causar um dano injusto aos
particulares ou a uma certa categoria de particulares.
        Yussef Said Cahali, depois de afirmar que a questo no
comporta ser solucionada in genere , mas examinada in specie ,
menciona as situaes mais frequentemente discutidas na doutrina
como passveis de acarretar o dano indenizvel: "... o particular
desfruta de certas vantagens econmicas asseguradas por um ato
legislativo, e sendo este modificado ou revogado, resulta para ele a
supresso ou diminuio daquelas vantagens; o Estado estabelece a
seu benefcio um monoplio industrial ou comercial de certa
atividade, que assim fica interdita aos particulares, sofrendo aqueles
que a exerciam a sua privao" 309.
        Cita, em relao  primeira situao, o reconhecimento, pela
jurisprudncia, em arestos publicados na RT, 431/141 e JTACSP,
17/28, da responsabilidade ressarcitria do Estado.
        Quanto ao estabelecimento de monoplio, menciona a lio
de Themstocles Cavalcanti, no sentido de que, quando "a
Constituio admite a interveno do Estado na ordem econmica,
inclusive a nacionalizao e o monoplio de qualquer atividade
comercial ou industrial, expressamente ressalva as garantias da
Constituio, o que vale dizer, o direito  indenizao, toda vez que
esse monoplio importar na eliminao de empreendimentos j
existentes, com prejuzo para a economia privada. Essa obrigao de
indenizar  que constitui uma das caractersticas do regime ocidental,
baseado ainda na economia individual e no direito de propriedade
que as Constituies garantem em toda a sua plenitude, salvo o direito
de desapropriao e, portanto, a obrigao para o Estado de indenizar
a propriedade privada" 310.
        Caio Mrio da Silva Pereira, fundado em estudo de Jean-F.
Brunet ( De la responsabilit de l'tat legislateur, p. 149), afirma que
 na teoria do risco social que encontra suporte o princpio da
responsabilidade do Estado pela atividade legislativa, quando esta
rompe o "equilbrio dos encargos e vantagens sociais em prejuzo de
certas pessoas somente".
        No seu entender, o mesmo princpio constitucional que
proclama a responsabilidade do Estado-Administrao pelo dano
causado, independentemente da apurao da culpa do servidor, que
somente ser levada em conta para a determinao do direito de
regresso, serve de fundamento para a responsabilidade do Poder
Legislativo. "Se assim  para os danos causados pela Administrao,
assim deve ser em se tratando de ato legislativo. O mesmo princpio
da distribuio dos nus e encargos sociais, acima proclamado,
habilita a concluso de que sendo o dano causado pelo Estado
legislador, o lesado tem direito  reparao, com o mesmo
fundamento" 311.
        Cretella Jnior, em trabalho monogrfico apoiado em
excelentes doutrinadores, resumiu o seu pensamento sustentando a
responsabilidade civil do Estado em decorrncia: a) de ato legislativo
danoso, embora perfeito e constitucional, desde que, configurando-se
como medida geral e impessoal, na aparncia, na verdade se
apresente como pseudolei em tese; b) de ato legislativo danoso
imperfeito, ilegal ou inconstitucional; c) de ato regulamentar ou
decreto que exorbite da lei, em que se apoia, hiptese esta que o
Poder Judicirio tem examinado, inexplicavelmente, como "ato
legislativo" e no como "ato administrativo" 312.
        Malgrado algumas decises em contrrio, tem sido
proclamado pelos tribunais, com mais propriedade, que as Cmaras
Municipais no tm personalidade jurdica, no podendo integrar o
polo passivo de ao indenizatria 313. A ao deve ser movida
"contra a Fazenda Municipal, que, unitariamente, representa os
rgos do poder a nvel do Municpio. Inclusive a Cmara no 
detentora de recursos prprios e, por conseguinte, no teria
condies, em execuo, de suportar o nus de eventual
condenao" 314.
        As edilidades, "embora disponham de capacidade processual
ativa e passiva, para defesa de suas prerrogativas institucionais, como
rgos autnomos da Administrao, no possuem personalidade
jurdica, mas, apenas, a judiciria. Da a desnecessidade de integrar
a lide, como litisconsorte necessria, a Cmara Municipal em ao
indenizatria     proposta    por    seu    funcionrio      contra   a
Municipalidade" 315.
        Nesse sentido, com efeito, o posicionamento do Superior
Tribunal de Justia:
        "Em nossa organizao jurdica, as Cmaras Municipais no
tm personalidade jurdica. A capacidade processual  limitada a
defender interesses institucionais prprios e vinculados  sua
independncia e funcionamento. Executivo fiscal promovido contra
Cmara Municipal no tem condies de prosseguir, pela absoluta
ilegitimidade do ente passivo demandado. Extino do processo sem
julgamento do mrito" 316.
        Assim tambm j decidiu o Supremo Tribunal Federal:
        "Tal como se d no plano federal, tambm no plano estadual
no se pode acionar uma Secretaria, a Assembleia Legislativa, o
Tribunal de Justia ou o Tribunal de Contas. Nessa ordem de
consideraes, os apelantes no poderiam dirigir sua pretenso de
direito material contra a Assembleia Legislativa, que no tem
oramento, no tem receita e no pode ter despesa. Deveria
demandar a Fazenda Pblica, que  o mesmo Estado no seu aspecto
financeiro" 317.

36.3. Imunidade parlamentar

       No tocante  imunidade parlamentar, por palavras, opinies e
votos, entendeu a 3 Cmara de Direito Privado do Tribunal de
Justia de So Paulo que o art. 29, VIII, da Constituio Federal diz
respeito to somente  no possibilidade de ser o membro do Poder
Legislativo processado criminalmente, no se estendendo 
responsabilidade civil. Segundo a ementa do referido acrdo, "no
cabe a aplicao da analogia  norma constitucional que preserva o
direito dos representantes do Poder Legislativo de no serem
processados criminalmente por suas opinies, palavras e votos. A
imunidade parlamentar no afasta o direito do cidado comum de
acion-los civilmente por palavras e ofensas que ao mesmo causar
prejuzos" 318.
       Diverso, porm, o entendimento do Supremo Tribunal
Federal, como se pode ver: "A imunidade material prevista no art.
29, VIII, da CF (`inviolabilidade dos vereadores por suas opinies,
palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do
Municpio') alcana o campo da responsabilidade civil". Com esse
entendimento, a Turma deu provimento a recurso extraordinrio
interposto por vereador, para reformar acrdo proferido pela
Turma do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, em ao
de reparao de dano moral. Precedentes citados: RE 140.867-MS (j.
3-6-1996); HC 75.621-PR ( DJU de 27-3-1998); RHC 78.026-ES
( DJU de 9-4-1999); RE 210.917-RJ (j. 12-8-1998) 319.
      E, ainda: "A imunidade parlamentar prevista no art. 53, caput,
da CF (`Os Deputados e Senadores so inviolveis por suas opinies,
palavras e votos') alcana a responsabilidade civil decorrente dos
atos praticados por parlamentares no exerccio de suas funes. 
necessrio, entretanto, analisar-se caso a caso as circunstncias dos
atos questionados para verificar a relao de pertinncia com a
atividade parlamentar" 320.
       No caso em tela, o Tribunal deu provimento a recurso
extraordinrio para restabelecer a sentena de primeiro grau que,
nos autos de ao de indenizao por danos morais movida contra
deputada federal, determinara a extino do processo sem
julgamento de mrito devido  vinculao existente entre o ato
praticado e a funo parlamentar de fiscalizar o poder pblico
(tratava-se, na espcie, de divulgao jornalstica da notitia criminis
apresentada pela deputada ao procurador-geral de justia do Estado
do Rio de Janeiro contra juiz estadual por suposto envolvimento em
fraude no INSS).
       A Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001,
deu nova redao ao art. 53 da Constituio Federal, para permitir a
instaurao, pelo Supremo Tribunal Federal, de processo-crime
contra deputados e senadores pela prtica de crimes comuns,
mantida a inviolabilidade por suas opinies, palavras e votos no
exerccio do mandato, mas acrescentando-se e explicitando-se que
tal inviolabilidade abrange tanto a responsabilidade civil como a
penal.
       Na mesma linha, a Assembleia Legislativa do Estado de So
Paulo aprovou a Emenda Constitucional n. 14, de 12 de maro de
2002, dando nova redao ao art. 14 da Constituio do Estado, que
passou a vigorar com a seguinte redao: "Os Deputados so
inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies,
palavras e votos".

         RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA

37. A responsabilidade na guarda da coisa inanimada: origem,
evoluo e aplicao no direito brasileiro

       A origem da teoria da responsabilidade na guarda da coisa
inanimada remonta ao art. 1.384 do Cdigo de Napoleo, que atribui
responsabilidade  pessoa no apenas pelo dano por ela causado,
mas, ainda, pelo dano causado pelas coisas sob sua guarda.
       Comenta Savatier que "autores, como Josserand, preocupados
com o problema da equidade levantado pela reparao dos acidentes
do trabalho, tiveram a ideia de utilizar o art. 1.384 para tornar
sistematicamente o dono de uma coisa inanimada responsvel pelos
danos por esta causados. Embora seja certo que o sentido dos textos
deva evoluir com a vida do direito e as novas necessidades sociais, a
frmula utilizada se prestava muito mal ao resultado procurado: no
era, realmente, o dono da coisa que ela tornava responsvel pelo
dano por esta produzido, mas aquele que tivesse a guarda da coisa.
Ora, o fim perseguido pelos intrpretes do art. 1.384 fora fazer o
patro responsvel pelos acidentes causados por suas mquinas, mas
o texto levava a atribuir a responsabilidade ao operrio encarregado
de manejar essas mquinas, visto ser este o verdadeiro guardio
delas. Tornou-se necessrio, portanto, considerar que o `guardio'
no era o `operador', mas o `dono da mquina'" 321.
        Acrescenta, ainda, Savatier que a doutrina e a jurisprudncia
no hesitaram diante dessa acomodao e "o risco do fato de uma
coisa tornaria o dono desta responsvel pelo dano causado por
acidente no qual a sua coisa houvesse desempenhado um papel direto
e ativo. O responsvel dirige a coisa em seu proveito, devendo, em
contrapartida, suportar os seus riscos" 322.
        Todas as dvidas foram sendo aplainadas pelo direito
pretoriano e, ao final, a responsabilidade na guarda da coisa j no
mais admitia distines nem quanto a mveis ou imveis, vcios da
coisa ou fatos do homem, guarda jurdica ou a simples custdia a
qualquer ttulo, coisas perigosas ou no perigosas, compreendendo
at mesmo os animais, notadamente os domsticos, como informa
Besson323.
        A teoria da responsabilidade na guarda da coisa consagra
inteiramente o princpio da responsabilidade objetiva, como  do
magistrio de Wilson Melo da Silva 324. Por ela, os elementos da
conduta normal e da diligncia da imputabilidade moral no so
apreciados, di-lo Alvino Lima 325. Responsabiliza-se objetivamente o
guarda ou dono da coisa pelos danos que ela venha a causar a
terceiros. A responsabilidade s  ilidvel pela prova, a ser por ele
produzida, de que o dano adveio de culpa da vtima ou de caso
fortuito.
        Tal concepo representa um avano em relao ao
tradicional sistema baseado na ideia de culpa do agente causador do
dano, a ser demonstrada pela vtima. Isto equivalia, muitas vezes, a
deix-la irressarcida, ante a impossibilidade de se produzir tal prova.
A teoria da responsabilidade objetiva do guardio da coisa, animada
ou inanimada, veio reverter o nus da prova, alm de limitar a eliso
da responsabilidade s hipteses de culpa da vtima e caso fortuito.
        No h, no Cdigo Civil brasileiro, nenhum dispositivo que
estabelea, de forma genrica, a responsabilidade dos donos de
objetos ou coisas que provoquem dano. Entretanto, inspirados na
jurisprudncia francesa, e usando da analogia com os arts. 1.527,
1.528 e 1.529 do Cdigo Civil ( de 1916, correspondentes,
respectivamente, aos arts. 936, 937 e 938 do diploma de 2002), os
doutrinadores de nosso pas passaram a defender a aplicao da
aludida teoria no Brasil. Aguiar Dias, Alvino Lima, Wilson Melo da
Silva e Agostinho Alvim, dentre outros, a defenderam.
        Aguiar Dias entende ser ilgico "responsabilizar-se o
proprietrio do animal (art. 1.527) ou o dono do imvel (arts. 1.528 e
1.529) e no responsabilizar-se, em medida igual, o proprietrio das
demais coisas inanimadas". E enfatiza: "Se o Cdigo Civil francs
admitiu a soluo, nenhuma dvida pode existir de que ela tem
cabimento tambm em nosso direito, que se inspirou naquele, no
tocante  definio e fundamentao da responsabilidade civil" 326.
        Segundo Alvino Lima, a "apregoada culpa na guarda, criando
uma verdadeira presuno juris et de jure de culpa, sem que o autor
do dano possa provar a ausncia de culpa, , irretorquivelmente, a
proclamao da teoria do risco" 327.
        Wilson Melo da Silva lembra que, "no obstante a regra geral,
ampla, das disposies do art. 159 do Cdigo Civil, excees a essa
regra, e que consagram a teoria da responsabilidade objetiva, vamos
encontrar, v. g., nos arts. 1.519, 1.520, 1.528 e 1.284 ( do CC de 1916,
correspondentes, respectivamente, aos arts. 929, 930, 937 e 649 do
novo diploma)" 328.
       Na jurisprudncia, a aceitao da teoria da responsabilidade
do guarda foi lenta. Tem sido aplicada atualmente, entretanto, em
muitos casos, como, por exemplo, quando estoura uma caldeira, ou
se desprende o aro da roda de um veculo, ocorrendo danos, ou se
rompe um fio de alta-tenso329.
       Na realidade, na maioria das vezes no se torna necessrio
recorrer  teoria do guarda da coisa, soluo pretoriana, para
responsabilizar o causador do dano. No juzo cvel, a culpa, ainda que
levssima, obriga a indenizar. Assim, em matria de acidente de
veculo, se  o prprio dono que est dirigindo o automotor causador
do sinistro, e a culpa pode ser vislumbrada, aplica-se o art. 186 do
Cdigo Civil. No paira dvida de que h uma tendncia para extrair
o elemento culpa das circunstncias do evento, a fim de admiti-la,
ainda que de pouca intensidade. Entretanto, o contrrio  verdadeiro:
se no ficar demonstrada nenhuma parcela de culpa do condutor e
dono do veculo, exonerada estar a sua responsabilidade.  que a
jurisprudncia no chegou ao ponto de responsabilizar o dono do
veculo, quando ele prprio o est dirigindo e colide com outro, sem
prova de negligncia, imprudncia ou impercia. Pois haver
necessidade de se apurar qual dos dois motoristas, por sua culpa, deu
causa ao evento.
        No entanto, diferentemente, tem sido decidido quando se trata
de atropelamento ou de coliso com poste ou mesmo com outro
veculo que se encontra estacionado. Nestes casos, como j se
afirmou, tem-se feito referncia  teoria do risco objetivo para
responsabilizar o proprietrio, independentemente de culpa 330.
        Hiptese em que a teoria do guarda tem sido invariavelmente
aplicada  a do acidente provocado por culpa do condutor, que no 
parente nem empregado ou preposto do dono do veculo. Neste caso,
como no pode ser observado o art. 932, III, do Cdigo Civil, aplica-
se a teoria do guarda para responsabilizar o dono do veculo que o
empresta a terceiro331. Essa responsabilidade, no entanto, somente
existir se este for o causador do acidente, por culpa 332.
       O proprietrio, por sua vez, tem ao contra o motorista a
quem confiara a direo de seu veculo e que, por culpa, veio a
danific-lo, causando prejuzos ao primeiro333.
       Em casos de danos a pessoas que so transportadas em
veculos, como nibus, bondes, trens etc., tambm  dispensvel a
aplicao da referida teoria, porque existe outro fundamento legal
para responsabilizar o transportador. A jurisprudncia, neste
particular, tem entendido que se trata de responsabilidade
"contratual" (contrato de adeso). A obrigao do transportador seria
a de conduzir o passageiro inclume ao seu destino. Se aconteceu um
acidente, houve inadimplemento contratual, surgindo a obrigao de
indenizar, com base no art. 389 do Cdigo Civil. O Cdigo de Defesa
do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990) responsabiliza os
prestadores de servio (dentre os quais se incluem os
transportadores), independentemente da existncia de culpa (art. 14).

38. Privao da guarda e responsabilidade


       Guardio da coisa , ordinariamente, o seu proprietrio.
Ficando privado da guarda por furto e perdendo, pois, o seu controle,
desaparece a sua responsabilidade. Entretanto, se a perda da posse
decorreu de culpa sua, a ser provada pela vtima (como quando
deixa as chaves do veculo em local em que possam ser apanhadas
com facilidade por terceiros), responde, ento, por negligncia ou
imprudncia, com base no art. 186 do Cdigo Civil.
       Assim, em se tratando de veculo roubado ou furtado que
tenha ocasionado dano a terceiros, uma primeira indagao se faz
necessria: se o dono contribuiu ou no com alguma parcela de culpa
para que a subtrao ocorresse.
        Responde pelo dano causado a terceiros pelo ladro que esteja
na posse do veculo o proprietrio que no mantm sobre ele a
adequada vigilncia e o deixa, por exemplo, em local ermo em hora
avanada da noite; ou em local de escassa iluminao e sem
movimento; ou, mesmo durante o dia, em via pblica, sem trancar as
portas  chave, ou ainda com as chaves no contato. Nestes casos,
incorre ele nas sanes do art. 186 do diploma civil, que obriga a
reparar o dano todo aquele que o causa por ao ou omisso
voluntria, com imprudncia ou negligncia.
        Se, no entanto, o dono do veculo se mostra cuidadoso e
vigilante, no o deixando em locais ou em situaes que facilitem a
ao dos ladres, vulgarmente chamados de "puxadores", e at
mesmo protegendo a sua posse por meio de alarmes ou outros
sistemas e engenhos tcnicos contra furtos, nenhuma parcela de
culpa lhe pode ser atribuda se, mesmo assim, o veculo lhe  furtado
ou roubado e o meliante, assumindo o volante, causa danos a
terceiros. Neste caso, somente o ladro poderia ser responsabilizado
pelo acidente.
        Assim tm decidido os nossos tribunais. Com efeito,
entendendo que, nas circunstncias, no se podia afirmar que a
proprietria do veculo tivesse agido culposamente, por ter o veculo
sido subtrado por assaltantes armados, o Tribunal de Justia de So
Paulo isentou-a de qualquer responsabilidade pelos danos causados
pelo marginal que dirigia o veculo e acabou por perder sua direo,
projetando-o contra um prdio334.
        Em outro caso, entretanto, em que evidente se mostrava a
negligncia do proprietrio do veculo furtado, o mesmo Tribunal
assim se pronunciou:
        " Indenizao. Responsabilidade civil. Furto de veculo com
posterior acidente de trnsito. Culpa de proprietrio que deixa seu
automvel com a porta aberta e as chaves no contato ou no quebra-
sol. Omisso no dever de vigilncia. Responsabilidade pelos danos
causados" 335.
        Pode ocorrer, ainda, a hiptese de nem o proprietrio nem o
ladro serem considerados responsveis pelo evento danoso: quando
a culpa pelo acidente foi unicamente da vtima. Neste caso, no teria
importncia o fato de se tratar de veculo roubado ou furtado. Isto
porque a vtima, para reclamar indenizao, tem sempre de
demonstrar a culpa do motorista do veculo. Se o ladro que o dirigia
no se houve com culpa no sinistro, porque a culpa foi
exclusivamente da vtima, no h que se falar em responsabilidade
do meliante nem do proprietrio.
        Quando o proprietrio  considerado responsvel, por ter
negligenciado a guarda do veculo e ensejado o furto, assiste-lhe o
direito regressivo contra o ladro causador do    acidente, se ele tiver
bens com que responder pela cota-parte do          montante dos danos
causados, uma vez que entre ambos, pela           produo do eventus
damni, uma solidariedade se estabeleceria, ex     vi do disposto no art.
942 do Cdigo Civil, conforme lembra Wilson Melo da Silva 336.
        Acrescenta, ainda, o emrito jurista que a responsabilidade
pura e simples do dono do veculo em face de terceiros, em toda e
qualquer circunstncia, culpado ou no pelo fato do seu apossamento
indbito, s se justificaria em face da adoo, no setor
automobilstico, de uma responsabilidade objetiva pelo risco criado
ou, mesmo, pelo risco-proveito. E acrescenta: "At l, porm, ainda
no chegamos, de lege lata, muito embora, de lege ferenda, uma
tendncia pronunciada parea fazer encaminhar a responsabilidade
civil automobilstica nesse rumo" 337.
        No direito francs fazia-se a distino entre a guarda material
e a guarda jurdica da coisa. O proprietrio, como detentor da guarda
jurdica, tendo o poder de direo sobre a coisa, seria o responsvel
pelos danos por ela causados, ainda que lhe houvesse sido furtada. A
moderna doutrina francesa no pensa mais como Besson338 a
respeito da guarda jurdica. Hoje, considera guarda da coisa o poder
de fato sobre ela e no mais o poder jurdico. No Brasil, Mrio
Moacy r Porto, com supedneo em Capitant, Josserand e outros,
sustentava a inocuidade de uma guarda jurdica sem a posse, sem a
possibilidade de exerccio, sobre o veculo, de qualquer direo e
vigilncia 339.
       Em concluso, pode-se afirmar que se acha consagrado, hoje,
o princpio de que a guarda da coisa implica o poder que sobre ela
tenha determinada pessoa em um dado instante. Assim, o
responsvel pelo evento danoso tanto pode ser o proprietrio que
esteja ao volante de seu veculo, ou um preposto seu, como ainda o
prprio ladro que o mantenha sob seu controle e direo.
Dependendo das circunstncias em que ocorreu a ilcita subtrao,
tanto pode ser responsabilizado o proprietrio como o ladro.

39. Responsabilidade pela runa do edifcio

39.1. A presuno de responsabilidade

       Dispe o art. 937 do Cdigo Civil:
       " O dono do edifcio ou construo responde pelos danos que
resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja
necessidade fosse manifesta".
        H uma presuno de responsabilidade do dono do edifcio ou
construo, quando a casa cai sobre as propriedades vizinhas ou
sobre os transeuntes. Ressalva-se, apenas, a ao regressiva contra o
construtor. Facilita-se a ao de reparao para a vtima, que s
precisa provar o dano e a relao de causalidade.
        Embora o dispositivo em estudo d a impresso de que a
vtima tenha de provar tambm que a runa do edifcio ocorreu
devido  falta de reparos cuja necessidade era manifesta, Aguiar
Dias entende que a manifesta falta de reparos decorre do simples
fato de ter havido a runa: "tanto necessitava de reparos que caiu".
Ao dono do prdio  que incumbe provar o contrrio. Enfatiza Aguiar
Dias: "Muito mais rara, quase impossvel,  a hiptese de cair um
edifcio que no necessitasse de reparos. Faa o proprietrio, que tem
to evidente dever de vigilncia, prova de que ela ocorreu" 340.
        Desse modo, embora o legislador presuma a responsabilidade
do dono do prdio pelos danos causados com a sua runa, e malgrado
a regra geral nesta matria seja a de que tal presuno somente cede
ante a prova de culpa da vtima ou de fora maior, no caso ora em
estudo pode-se dizer que tal presuno cede tambm ante a segura
prova produzida pelo proprietrio de que a runa no derivou de falta
de reparo, cuja necessidade fosse manifesta.  uma prova difcil
porque, como j observou Aguiar Dias, se caiu  porque necessitava
de reparos. A este respeito, assim se expressou Clvis Bevilqua:
        "A responsabilidade do proprietrio do edifcio funda-se, no
caso deste artigo, na violao do dever de reparar o edifcio, ou
qualquer construo, como canalizaes, pontes, comportas, esgotos,
andaimes. Mas o proprietrio no se poder escusar, alegando que
ignorava o mau estado do edifcio, ou que a culpa no lhe cabe, e sim
ao construtor ou inquilino do prdio ou zelador da construo. Se a
construo desaba, total ou parcialmente, por falta de reparo, cuja
necessidade fosse manifesta, pelo dano causado a outrem responde o
dono, ainda que em seguida lhe caiba o direito de se ressarcir contra
o construtor ou contra o vendedor, segundo as hipteses".
        Na sequncia, Clvis mostra a diferena entre o nosso direito
e o francs: " porm de notar-se que a responsabilidade do
proprietrio no  to absoluta no direito ptrio, como no francs. A
necessidade de reparo deve ser manifesta. Esta restrio parece tirar
 responsabilidade estabelecida no Cdigo Civil brasileiro o carter
puramente objetivo que apresenta no direito francs, no suo e em
outras legislaes. Mas a objetividade no desaparece inteiramente,
porque o proprietrio poder achar-se ausente, ignorar, de fato, a
necessidade do reparo, alis manifesta aos olhos dos vizinhos ou
transeuntes, e no entanto responder pelo dano resultante da
runa" 341.
       A ideia inspiradora do legislador, no Brasil e na Frana,
consoante muito bem sintetizou Silvio Rodrigues,  a de "criar uma
presuno de responsabilidade para o proprietrio, nos casos
contemplados na lei, a fim de facilitar a tarefa da vtima que
reclama indenizao pelos prejuzos por ela experimentados e
defluentes da runa de edifcios. De modo que a vtima no tem que
buscar descobrir quem foi o responsvel pelo defeito de construo
do prdio, nem que indagar se o inquilino  o culpado pela falta de
reparos da qual resultou o desabamento de uma casa; no lhe
compete averiguar se a queda da construo resultou de impercia do
arquiteto que a projetou, ou do engenheiro que fiscalizou o
andamento da obra; e assim por diante. Houve desabamento
decorrente da falta de reparos, ou de vcio de construo? O
proprietrio  responsvel. Este, aps pagar a indenizao, pode, se
quiser, promover ao regressiva contra o culpado, quer seja o
empreiteiro da construo, quer seja o inquilino que no procedeu
aos reparos, nem de sua necessidade deu cincia ao locador, seja
quem for enfim. A lei, em face da vtima, presume a
responsabilidade do proprietrio, que  a nica pessoa com
legitimao passiva para a ao" 342.

39.2. Extenso da regra s benfeitorias incorporadas ao edifcio

       O Cdigo Civil de 2002 reproduz, no art. 937, ipsis litteris, o art.
1.528 do Cdigo de 1916.
       A soluo no nos parece a melhor, porque continua
permitindo ao proprietrio que se exima da responsabilidade,
provando que, apesar da ocorrncia de danos em virtude da falta de
reparos no prdio que lhe pertence, a necessidade de efetu-los no
era manifesta. Tal orientao destoa da tendncia hodierna do direito
de proporcionar s vtimas dos sinistros maiores facilidades para a
obteno da indenizao pelos danos sofridos.
       Convm aduzir que "se deve assimilar ao edifcio ou
construo tudo que no edifcio est incorporado em carter
permanente, como, por exemplo, os elevadores, escada rolante etc.,
pois a lei se refere tanto aos imveis pela natureza como aos que o
so por destinao. O que no se pode fazer  aplicar, por `analogia',
o estatuto das estradas de ferro para solver questes resultantes de
acidentes em elevadores, como, vez por outra, acontece" 343.

40. Responsabilidade resultante de coisas lquidas e slidas ("effusis"
e "dejectis") que carem em lugar indevido
        A reparao do dano consequente ao lanamento de coisas
(matrias lquidas ou corpos duros) de uma casa  rua  prevista no
art. 938 do Cdigo Civil, que assim dispe:
        " Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano
proveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar
indevido".
        A responsabilidade, no caso,  puramente objetiva. No se
cogita da culpa. J no direito romano a actio de effusis et dejectis se
destinava a definir a responsabilidade em face do dano causado por
uma coisa lanada de uma habitao para o exterior. No se
indagava se foi lanada propositadamente  rua ou se caiu
acidentalmente. Se se havia despejado uma coisa lquida ( effusum)
ou lanado um objeto ( dejectum) de um edifcio sobre um lugar
destinado  passagem pblica, concedia-se contra o " habitator,
independentemente de culpa", uma ao, varivel em seu objeto de
acordo com as hipteses344.
        No direito francs, embora inexistente dispositivo expresso,
aplica-se ao caso a presuno de responsabilidade do guarda da
coisa. Com o mesmo carter de responsabilidade objetiva, a
legislao de vrios pases regulou a hiptese, como o Cdigo Civil
espanhol, que estabeleceu, no art. 1.910: "El cabeza de famlia que
habita una casa o parte de ella es responsable de los danos causados
por las cosas que se arrojaren o cay eren de la misma".
        O art. 938 do Cdigo Civil brasileiro pode ser considerado
como exemplo mais flagrante da presuno de responsabilidade do
guarda da coisa inanimada, em nosso direito. A vtima s tem de
provar a relao de causalidade entre o dano e o evento. A
presuno de responsabilidade do chefe de famlia que habita a casa
(dono, locatrio, usufruturio, comodatrio) s  removvel mediante
prova de culpa exclusiva da vtima (por ter provocado a queda do
objeto) ou fora maior (que afasta a relao de causalidade). Na
demonstrao da culpa da vtima pode ser alegado que a coisa foi
lanada em local adequado, destinado a esse fim (depsito de lixo,
terreno interno), e que a vtima ali no deveria estar.
        Embora a ideia inspiradora da regra tenha sido a de garantir o
transeunte contra algum objeto que caia ou seja lanado,
imprudentemente, do interior de uma residncia, a jurisprudncia a
tem estendido a diversas situaes. Assim  que j se decidiu que a
construtora de uma obra deve indenizar o proprietrio de veculo
danificado em virtude da queda de andaime 345; que a queda de um
eucalipto  fato previsvel e torna o proprietrio do prdio onde ele se
encontra responsvel pelo dano causado346; que a queda de
argamassa de cimento que se desprende de sacada de edifcio e
atinge transeunte sujeita os responsveis pela obra a repararem os
danos por este sofridos347.
        Conforme ensina Clvis, a responsabilidade  puramente
objetiva: "Pouco importa que no haja postura municipal ou
regulamento de higiene proibindo atirar coisas para fora da casa em
lugar no destinado a esse mister. O ponto de vista do Cdigo Civil  o
dano  pessoa ou aos bens de outrem. A responsabilidade  objetiva e
recai sobre o habitante da casa, que no se escusa alegando que o ato
prejudicial foi praticado por outra pessoa" 348.
        Em relao s coisas e lquidos lanados ou cados de
edifcios, sem que se consiga apurar de qual apartamento tombou,
afirma Aguiar Dias que "a soluo no pode ser outra seno a que j
oferecia o Edito: responsabilidade solidria de todos os
moradores" 349. Comenta, a seguir, o referido doutrinador: "
evidente que `todos os moradores' corresponde a todos os habitantes a
cuja responsabilidade seja possvel atribuir o dano. Nos grandes
edifcios de apartamentos, o morador da ala oposta  em que se deu
a queda ou lanamento de objeto ou lquido no pode, decerto,
presumir-se responsvel pelo dano" 350.
       Na mesma esteira o pensamento de Pontes de Miranda: "No
direito brasileiro, a solidariedade  por parte de todos os que
poderiam ser os responsveis. Assim, se o edifcio tem duas alas de
apartamentos, s uma das quais est em posio de ter coisas que
caiam ou sejam lanadas, os habitantes dos apartamentos a situados
 que so legitimados passivos. D-se o mesmo a respeito dos
andares" 351.
       Acolhendo a orientao de Aguiar Dias, a 7 Cmara do
extinto 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo firmou a
responsabilidade objetiva do condomnio, por no identificado o
apartamento de onde o objeto fora atirado352. Parece-nos,
entretanto, procedente a crtica que, a esse entendimento, faz Silvio
Rodrigues, nestes termos:
       "O dispositivo em comentrio refere-se  responsabilidade
daquele que habita uma casa `ou parte dela'. O que vale dizer que,
quando um prdio  habitado por muitas pessoas, cada uma
ocupando frao delimitada do edifcio, a responsabilidade pelo dano
causado a terceiro com a queda de objetos  do ocupante daquela
parte do edifcio de onde caiu a coisa causadora do prejuzo. Pois 
bvio que, se a coisa caiu de um apartamento do quarto andar, no
pode ser responsabilizado aquele que mora no dcimo" 353.
       Tal concepo, alm de se ajustar aos termos da lei, parece-
nos realmente mais consentnea com a equidade e com o senso de
justia. Afigura-se-nos injusto responsabilizar solidariamente todos os
moradores de uma ala de edifcio de muitos andares pela morte de
um pedestre atingido por algum objeto, sem que se saiba de qual
apartamento caiu. Nesse sentido j decidiu o Tribunal de Justia de
So Paulo:
      "Dano causado por ocupante de unidade autnoma
condominial. Autor da leso que permanece no anonimato. Hiptese
de ilegitimidade passiva ad causam do condomnio. Carncia
decretada" 354.
        Em casos dessa natureza, merece acolhida, pois, a opinio de
Caio Mrio da Silva Pereira:
        "Cumpre, nesse caso, apurar de onde veio o objeto causador
do dano. Aguiar Dias lembra o critrio de apurar a ala em que se deu
a queda do objeto, para eximir o da ala oposta (ob. cit., n. 177). Neste
sentido de se identificar a unidade de onde ele proveio,  de se
considerar que, nos termos do que dispe a Lei n. 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, art. 2, cada unidade autnoma  tratada como
objeto de propriedade exclusiva...  necessrio assentar que, se de
um edifcio coletivo cai ou  lanada uma coisa, a inteligncia
racional do art. 1.529 [ hoje, art. 938] no autoriza condenar todos os
moradores, rateando a indenizao ou impondo-lhes solidariedade
(Silvio Rodrigues, ob. cit., n. 47). Se se impe ao `habitador' a
responsabilidade,  preciso concili-la com a noo de unidade
autnoma, pois que, se de uma delas ocorreu o fato danoso, somente
quem      a    habita          o     responsvel,    e    no     todos,
indiscriminadamente" 355.
        O Superior Tribunal de Justia, embora admitindo a hiptese
de a totalidade dos condminos arcar com a responsabilidade
repartida por danos causados a terceiros quando ocorre a
impossibilidade de se identificar o exato ponto de onde partiu a
conduta lesiva, isentou, no caso em julgamento, os titulares de
apartamentos que no contam com janelas ou sacadas para a via
pblica onde a recorrida foi atingida, responsabilizando apenas os
proprietrios de unidades de onde poderia ter cado ou sido lanado o
objeto que atingiu a vtima, aceitando o "princpio da excluso"
daqueles que certamente no poderiam ter concorrido para o
fato356.
        Decidiu, tambm, o extinto 1 Tribunal de Alada Civil de So
Paulo que no  razovel que o lesado haja de investigar de qual
unidade partiu a agresso ao seu imvel, se toda a massa
condominial  responsvel pelo dano proveniente das coisas que
carem ou forem lanadas do prdio em que habita. A repartio dos
prejuzos pelos condminos  questo de economia interna do
condomnio, que poder se ressarcir de todos os condminos, ou
exclusivamente daqueles de cujas unidades foram lanados os
objetos, ou apenas das unidades de final "2" e "4" 357.
       Tambm j se decidiu que a responsabilidade a que se refere
o art. 1.529 (novo art. 938) do CC  objetiva, recaindo sobre o
habitante da casa e no sobre o proprietrio que a aluga e reside em
outro local358.

41. Responsabilidade decorrente do exerccio de atividade perigosa

41.1. O exerccio de atividade perigosa como fundamento da
responsabilidade civil

       A teoria do risco teve o seu desenvolvimento acentuado a
partir da introduo das mquinas no processo industrial e com os
problemas relacionados aos acidentes de trabalho. O surto industrial
do incio do sculo XX provocou a disseminao do uso de mquinas,
criando risco maior para certas atividades.
       Logo se percebeu a necessidade de dar maior proteo s
vtimas, a quem a teoria clssica, baseada na culpa, impunha
enormes dificuldades para a obteno do ressarcimento dos prejuzos
sofridos. Passou-se, ento,  concepo de que aquele que, no seu
interesse, criar risco de causar dano a outrem ter de repar-lo, se
este dano ocorrer. Impunha-se a responsabilidade pela criao ou
pelo controle do risco pelo homem, baseada na mxima de que deve
suportar os nus e encargos do exerccio de determinada atividade
aquele que aufere os lucros dela resultantes. A responsabilidade
objetiva funda-se, efetivamente, num princpio de equidade,
existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situao
deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes ( Ubi
emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda). Quem aufere
os cmodos (lucros) deve suportar os incmodos (riscos).
       Tem a doutrina anotado, dentro da teoria do risco, uma
responsabilidade decorrente do exerccio de atividade perigosa,
tomada em sentido dinmico, relativa  utilizao de diferentes
veculos, mquinas, objetos e utenslios; e outra responsabilidade, de
cunho esttico dos bens, que se incluem na responsabilidade pelo fato
das coisas. A primeira resultou da constatao da existncia de
atividades que, embora legtimas, por sua periculosidade
frequentemente ocasionavam danos, devendo os seus agentes, por
essa razo, sujeitar-se  responsabilidade pela simples criao do
risco decorrente do exerccio de atividade potencialmente perigosa.
       Essa noo, de carter objetivo, passou a integrar os Cdigos
de diversos pases. Na legislao italiana encontra-se o exerccio de
atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil, com
inverso do nus da prova:
        "Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di
un'attivit pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi
adoperati,  tenuto al risarcimento se non prova di avere adottato tutte
le misture idonee a evitare il danno" (CC italiano, art. 2.050) 359.
        O agente, no caso, s se exonerar da responsabilidade se
provar que adotou todas as medidas idneas para evitar o dano.
        O Cdigo Civil portugus, na mesma linha do italiano, refere-
se a "atividade perigosa por sua prpria natureza ou pela natureza dos
meios empregados", exonerando o agente dos danos apenas se
mostrar "que empregou todas as providncias exigidas pelas
circunstncias com o fim de os prevenir" (art. 493, n. 2).
        J o Cdigo Civil mexicano responsabiliza o agente pela
utilizao de "mecanismos, instrumentos, aparelhos ou substncias
perigosas por si mesmas, pela velocidade que desenvolvem, por sua
natureza explosiva ou inflamvel, pela energia de corrente eltrica
que conduzem ou outras causas anlogas", mesmo "que no obre
ilicitamente", admitindo apenas a demonstrao de que o prejuzo foi
causado por culpa da vtima (art. 1.913).
        O Cdigo de Obrigaes libans, por sua vez, dispe sobre a
responsabilidade pelo fato de coisas, afirmando-a mesmo quando
estas no se encontrem sob o controle do agente, como um
automvel em movimento, um avio em voo, um elevador em
funcionamento, admitindo como excludentes a fora maior ou a
culpa da vtima (art. 131).

41.2. A inovao introduzida pelo pargrafo nico do art. 927 do
Cdigo de 2002

        O Cdigo Civil brasileiro adotou soluo mais avanada e
mais rigorosa que a do direito italiano, tambm acolhendo a teoria do
exerccio de atividade perigosa e o princpio da responsabilidade
independentemente de culpa nos casos especificados em lei, a par da
responsabilidade subjetiva como regra geral, no prevendo, porm, a
possibilidade de o agente, mediante a inverso do nus da prova,
exonerar-se da responsabilidade se provar que adotou todas as
medidas aptas a evitar o dano.
        Dispe, com efeito, o art. 927 do diploma de 2002:
        " Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
        Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
         fora de dvida, no entanto, que a culpa exclusiva da vtima
ou de terceiro e a fora maior, por romperem o nexo causal,
afastam a responsabilidade do agente.
        A posio adotada representa, indubitavelmente, um elogivel
avano em matria de responsabilidade civil, pois aproxima o nosso
Cdigo Civil dos de outros pases, que j alcanaram, nesse ponto,
estgio superior, como os citados no item anterior.
        A obrigao de reparar o dano independe de prova de culpa
nos casos especificados em lei e quando o autor do dano criar um
risco maior para terceiros, em razo de sua atividade. Toda atividade
perigosa por sua natureza cria um risco de causar danos a terceiros.
O proprietrio que a desenvolve, de acordo com o seu interesse, deve
reparar os danos experimentados pelas vtimas, se tal prejuzo se
concretizar em decorrncia do risco criado, independentemente de
culpa.
        Trata-se da mais relevante inovao introduzida no atual
Cdigo Civil, no que tange  responsabilidade civil. Antes, a
responsabilidade, independentemente de culpa, somente existia nos
casos especificados em leis especiais. Atualmente, mesmo
inexistindo lei que regulamente o fato, pode o juiz aplicar o princpio
da responsabilidade objetiva (independentemente de culpa),
baseando-se no dispositivo legal mencionado, " quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem".
        Tem-se, ento, o risco como fundamento de responsabilidade.
A obrigao de reparar surge do simples exerccio da atividade que o
agente desenvolve em seu interesse e sob seu controle, em funo do
perigo que dela decorre para terceiros. Como assinala Carlos Alberto
Bittar, "passou-se de um ato ilcito (teoria subjetiva) para um lcito,
mas gerador de perigo (teoria objetiva), para caracterizar-se a
responsabilidade civil. Com efeito, inseriram-se dentro desse novo
contexto atividades que, embora legtimas, merecem, pelo seu
carter de perigosas -- seja pela natureza (fabricao de explosivos
e de produtos qumicos, produo de energia nuclear etc.), seja pelos
meios empregados (substncias, mquinas, aparelhos e instrumentos
perigosos, transportes etc.) --, tratamento jurdico especial em que
no se cogita da subjetividade do agente para a sua responsabilizao
pelos danos ocorridos" 360.
        A doutrina italiana tem acentuado que a atividade deve ser
considerada, ou no, perigosa, sob o prisma substancial, tendo-se em
conta uma objetiva periculosidade, nsita em si mesma ou posta em
relao aos meios empregados, com base em extensas referncias,
inclusive jurisprudenciais. Assim, na conceituao de atividade
perigosa ingressam, como meios hbeis, diferentes veculos,
mquinas, objetos e utenslios, mas tomados em um sentido dinmico
-- postos em ao, como meios, nas mos do homem --, diferente,
portanto, do cunho esttico dos bens que se incluem na
responsabilidade pelo fato de coisas, no havendo necessidade, pois,
sequer da tcnica da presuno de culpa para a caracterizao da
responsabilidade.
        Deve ser considerada perigosa, pois, "aquela atividade que
contenha em si uma grave probabilidade, uma notvel potencialidade
danosa, em relao ao critrio da normalidade mdia e revelada por
meio de estatsticas, de elementos tcnicos e da prpria experincia
comum... Embora no seja fcil a determinao da periculosidade,
devem ingressar nessa noo aquelas atividades que, pelo grau de
risco, justifiquem a aplicao de uma responsabilidade especial. Isso
significa que no somente as enumeradas em disposies legais ou
em leis especiais merecem essa qualificao, mas aquelas que
revelem `periculosidade intrnseca ou relativa aos meios de trabalho
empregados', na frmula consagrada pela Suprema Corte
Italiana" 361.
        Haveria necessidade de a atividade perigosa ser exercida
reiteradamente para o agente incidir na responsabilidade objetiva,
independente de culpa? Penso que no.
        O advrbio " normalmente ", empregado no dispositivo ora
comentado, no consta dos cdigos de outros pases, como Itlia,
Portugal, Lbano, Mxico etc., que adotaram a teoria do exerccio da
atividade perigosa antes de ns. Ao utiliz-la, pretendeu o novel
legislador apenas deixar claro que a responsabilidade do agente ser
objetiva quando a atividade por ele exercida contiver uma notvel
potencialidade danosa, em relao ao critrio da normalidade mdia.
 a aplicao da teoria dos atos normais e anormais, medidos pelo
padro mdio da sociedade. Basta que, mesmo desenvolvida
" normalmente " pelo autor do dano, a atividade seja, " por sua
natureza", por implicar " riscos para os direitos de outrem",
potencialmente perigosa, no havendo necessidade de um exerccio
anormal, extraordinrio, para que assim seja considerada.
        Parece-nos, tambm, que o legislador no teve a inteno de
restringir s atividades lucrativas a aplicao, entre ns, da teoria do
exerccio da atividade perigosa, uma vez que adotou, como foi dito,
soluo mais avanada e mais rigorosa que a do direito italiano e do
direito portugus, afastando a possibilidade de o agente, mediante a
inverso do nus da prova, exonerar-se da responsabilidade se provar
que adotou todas as medidas aptas a evitar o dano.
        Ademais, tendo sido acolhida, no dispositivo em tela, a teoria
d o risco criado, e no do risco-proveito, como entende a melhor
doutrina, no se pode atribuir  vtima o nus de demonstrar que o
causador do dano exercia atividade lucrativa.

42. Responsabilidade em caso de arrendamento e de parceria rural

        Tanto a doutrina como a jurisprudncia j vinham aceitando,
mesmo antes do novo Cdigo Civil, a teoria que responsabiliza os
proprietrios de bens, mveis ou imveis, utilizados em atividades
perigosas, especialmente se para fins lucrativos.
        A explorao de canaviais e de alguns outros tipos de cultura
constitui, por exemplo, atividade dessa natureza, por envolver sempre
perigo de dano s propriedades vizinhas em virtude da necessidade
de queimadas, que se sucedem em pocas prprias. Tais queimadas
exigem cuidados especiais que, se no forem tomados, acarretam,
quase sempre, consequncias danosas e a responsabilidade do
rurcola negligente 362.
        Assim, j se decidiu que no s o arrendatrio, mas tambm o
proprietrio da terra, que igualmente aufere os cmodos da atividade
exercida por aquele, seja na condio de arrendador ou de parceiro-
outorgante, podem ser responsabilizados pelos referidos danos363.
       Na maioria das vezes, no entanto, o fundamento invocado tem
sido outro:
       "Os princpios que vigoram para a vizinhana regem os casos
de prejuzo ocasionado a imvel rural por queimada feita em
propriedade vizinha", tendo aplicao o art. 1.299 do Cdigo Civil364.
       Com base no aludido dispositivo legal tem-se responsabilizado
o proprietrio do imvel, solidariamente com o engenheiro
responsvel ou construtor, pelos danos causados por construo a
prdio vizinho.
       Assim tambm  de considerar solidariamente responsveis,
pelos danos causados s propriedades vizinhas, resultantes de
queimadas, o arrendador e o arrendatrio do imvel em que o fogo
teve incio, ou o parceiro e o proprietrio. Provada a negligncia do
arrendatrio, contra ele ter o proprietrio direito de regresso. Veja-
se:
       "Fogo ateado em mato por meeiro. Imvel vizinho atingido.
Separao por estrada. Irrelevncia. Pelo prejuzo causado por fogo
a imvel vizinho responde o dono do imvel onde foi ateado, mesmo
por meeiro ou arrendatrio" 365.
       Da mesma forma pode ocorrer essa responsabilidade se a
atividade diz respeito  cria ou engorda de animais e estes invadem e
danificam a propriedade vizinha. Diferente, porm, deve ser a
soluo se outra  a atividade e algum animal que o arrendatrio
conserva no imvel para uso particular causa dano  propriedade
vizinha. Neste caso, somente este pode ser acionado, na condio de
dono do animal.

43. Responsabilidade das empresas locadoras de veculos


        A responsabilidade solidria do locador de veculos pelos
prejuzos causados pelo locatrio foi firmada pela jurisprudncia
ptria e  objeto da Smula 492 do Supremo Tribunal Federal, verbis:
        "A empresa locadora de veculos responde, civil e
solidariamente com o locatrio, pelos danos por este causados a
terceiro, no uso do carro locado".
        Tal Smula acrescentou, segundo alguns, um novo caso de
responsabilidade por fato de terceiro, consagrando a responsabilidade
objetiva do locador, tenha este agido com culpa ou no366. Para
outros, a responsabilidade da locadora, nos termos da aludida
Smula, no  direta nem indireta, no se apoia na lei ou doutrina
ptria:  um novo tipo de responsabilidade, puramente pretoriano367.
        O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez decidindo
a respeito do assunto, proclamou que, na locao mercantil, age com
"culpa" e responde solidariamente o locador que no destina parte do
seu lucro  cobertura da eventual insolvncia do condutor para
indenizar 368. De um desses acrdos consta o seguinte trecho:
        "Que a solidariedade passiva da empresa proprietria na
composio do dano se regula pelo art. 159 [ novo art. 186] do C. Civ.
e no Cdigo Nacional de Trnsito ( RTJ , 37/594). Assim, resulta a
solidariedade de lei, no caso, o invocado art. 159 do C. Civ., pois que
ser irrisrio pretender-se que proceda com a diligncia e cautela
normais aquele que explora o comrcio de aluguel de automveis e,
com fins de lucro, pe ao alcance de qualquer pessoa, mesmo que
regularmente habilitada, a locao de tais veculos, sem antes prover
 solvncia do usurio, em caso de responsabilidade civil. A
necessidade de reparar o dano  a mais imperiosa determinao da
lei. Da se ter de conceituar como culposa negligncia a falta de
adequada cobertura da eventual incapacidade econmica do
arrendatrio, que, como no caso presente, era um desconhecido, que
desapareceu sem compor os prejuzos que causou ao
recorrente" 369.
        Parece-nos, no entanto, que a soluo melhor se ajusta 
responsabilidade objetiva, que se funda num princpio de equidade
segundo o qual aquele que lucra com uma situao deve suportar os
nus e encargos dela decorrentes ( Ubi emolumentum, ibi opus; ubi
commoda, ibi incommoda). Tem a doutrina anotado, como j frisado,
dentro da teoria do risco, uma responsabilidade decorrente do
exerccio de atividade perigosa, tomada em sentido dinmico,
relativa  utilizao de diferentes veculos, mquinas, objetos e
utenslios.
         Como observou Carlos Alberto Bittar 370, a obrigao de
reparar o dano surge do simples exerccio da atividade que o agente
desenvolve em seu interesse e sob seu controle, em funo do perigo
que dela decorre para terceiros.
         Enquanto nas atividades no perigosas domina a noo de
ilcito, exigindo-se prova de dolo ou culpa do agente, aduz, nas
perigosas, ao revs, a atividade  lcita, mas perigosa, sujeitando o
exercente -- que se tem por obrigado a velar para que dela no
resulte prejuzo -- ao ressarcimento pelo simples implemento do
nexo causal. Nas primeiras, a responsabilidade  individual, podendo
ser direta ou indireta (prpria, ou de pessoa ou de coisa relacionada);
nas perigosas, a responsabilidade  da empresa exploradora,
existindo tendncia concretizada, em certas situaes, de socializao
dos riscos, no se cogitando, no entanto, da responsabilidade indireta.
         O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro invocou tambm,
como fundamento legal, os arts. 2, 14 e 17 do Cdigo de Defesa do
Consumidor 371.

44. Responsabilidade em caso de arrendamento mercantil ("leasing")

       J foi bastante polmica a responsabilidade solidria das
empresas que exploram o ramo de arrendamento mercantil de
veculos.
       Uma corrente jurisprudencial bastante expressiva seguia a
orientao do Supremo Tribunal Federal, que proclamava a
inaplicabilidade da Smula 492 aos contratos de arrendamento
mercantil372. Outra corrente, no entanto, sustentava a existncia de
responsabilidade solidria entre o arrendador e o arrendatrio, em
razo da semelhana do contrato de leasing com o de locao.
       Argumentavam os adeptos dessa corrente que so
indisfarveis as semelhanas entre o leasing e a locao, devendo
por isso ser aplicada, tambm ao primeiro, a Smula 492 do
Supremo Tribunal Federal. Ademais, a propriedade do bem objeto
de contrato de leasing permanece com a entidade financeira
enquanto no exercido o direito de opo de compra por parte do
arrendatrio. Sendo o automvel coisa perigosa, o seu proprietrio
deve responder pelos danos que possa causar a outrem pelo simples
fato de permitir a sua circulao.
         Assim, uma empresa comercial que, com o objetivo de lucro,
adquire veculos e os arrenda, est a admitir que tais veculos sejam
postos em circulao para atenderem  sua finalidade econmica,
pelo que no pode deixar de responder pelos danos que venham a
causar.  o risco prprio da atividade econmica ( Ubi emolumentum,
ibi onus). Embora a locao de veculos no se confunda com o
contrato de leasing, em ambas as hipteses o proprietrio no tem o
menor poder de vigilncia sobre a forma como est sendo usado o
veculo, nem se pode dizer que escolheu bem ou mal o condutor. So
situaes anlogas que merecem o mesmo tratamento.
         Para essa corrente, pois, no  o fato de a arrendadora no ter
a direo ou o poder de fato sobre a coisa que afasta a sua
responsabilidade pelos danos causados pelo locatrio. O que
caracteriza essa responsabilidade  o risco criado com o exerccio de
uma atividade lucrativa (risco-proveito).
         No entanto, as situaes so diversas e no devem ser
confundidas. Basta verificar o conceito de leasing expendido por
Arnoldo Wald para bem se perceber a finalidade do instituto e a sua
natureza jurdica, nitidamente diferentes da locao: "O `leasing',
tambm denominado na Frana `crdit bail' e na Inglaterra
`hirepurchase',  um contrato pelo qual uma empresa, desejando
utilizar determinado equipamento ou um certo imvel, consegue que
uma instituio financeira adquira o referido bem, alugando-o ao
interessado por prazo certo, admitindo-se que, terminado o prazo
locativo, o locatrio possa optar entre a devoluo do bem, a
renovao da locao ou a compra pelo preo residual fixado no
momento inicial do contrato" 373.
         Trata-se, segundo o mencionado autor, de uma frmula
intermediria entre a compra e venda e a locao.
         Jos Wilson Nogueira de Queiroz374 e Paulo Roberto Tavares
Paes375 tambm destacam, nos conceitos que apresentam do
instituto, a necessidade de a empresa utilizar determinado
equipamento e o fato de conseguir que outra o adquira e o alugue 
empresa interessada; esta consegue, assim, utilizar determinado bem
de que necessita, por intermdio de uma sociedade de
financiamento.
         O que mais distingue os dois institutos  o fato de o exerccio
de atividade perigosa com fins lucrativos, ou seja, a explorao
econmica da mquina ou do veculo tido como perigoso, ser feito,
na locao, pelo locador, e, no arrendamento mercantil, pelo
arrendatrio, servindo o arrendador, preponderantemente, como
mero intermedirio. Quem, na verdade, explora a mquina na sua
atividade comercial ou industrial, ou seja, com fins lucrativos e
completa autonomia,  o arrendatrio.
       Na locao, o que se destaca  a explorao econmica do
veculo, pela locadora. Lucra ela com a circulao do veculo, para
uso temporrio do locatrio, escolhendo-o livremente na ocasio da
compra e locando-o a diversas pessoas, sem mesmo se assegurar de
sua idoneidade financeira para garantir eventual dano causado a
terceiros, e sendo a responsvel por sua conservao.
       Locao e arrendamento mercantil tm finalidades distintas.
Conforme acentua Celso Benj, o instituto do leasing "visa,
primordialmente, ao aumento de produtividade das empresas atravs
do seu reaparelhamento, e no  satisfao de financiamento a
pessoas naturais" 376.
        Com efeito, reza o art. 1 da Lei n. 6.099/74, que introduziu o
leasing no Brasil, em seu pargrafo nico: "Considera-se
arrendamento mercantil a operao realizada entre pessoas
jurdicas, que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos a
terceiros pela arrendadora, para fins de uso prprio da arrendatria e
que atendam s espcies desta".
        No caso do leasing, a mquina  usada para atender s
necessidades da arrendatria, que sobre ela mantm a posse direta,
podendo contratar um preposto para, em nome e por conta da
preponente, oper-la. Destarte, "no existe como ver qualquer culpa
da arrendante no uso indevido da mquina pela arrendatria ou por
preposto desta, nem relao de causalidade entre o dano porventura
causado a terceiro, em face do ato ilcito praticado com a mquina, e
a atividade de financiador do arrendante" 377.
        A responsabilidade civil por ato ilcito decorrente da utilizao
de veculo objeto de leasing , pois, do arrendatrio, at porque no
pode o arrendante interferir nas condies de uso da coisa. Inexiste,
pois, vnculo de atributividade em relao ao lessor de maneira a
justificar sua posio no polo passivo da demanda 378.
       Aduza-se que no cabe  empresa de leasing aprovar o
equipamento a ser adquirido, definir as suas condies e serventia.
Compete-lhe apenas a aquisio, ou, em ltima instncia, o
financiamento. Sero os profissionais da locatria que examinaro o
bem e concluiro quanto  aprovao. Em face de tais relaes, no
 aceita a reclamao por eventuais defeitos do equipamento, junto 
locadora.
       Justamente porque o arrendador adquire o bem conforme
indicaes tcnicas do arrendatrio, no se lhe aplicam as normas
sobre vcios redibitrios -- assinala Fbio Konder Comparato, um dos
primeiros estudiosos do leasing no Brasil. Paulo Roberto Tavares
Paes explica a razo: "A instituio financeira exerce, em ltima
anlise, a funo de simples intermediria entre aquela e o vendedor
do material, o que faz com que no se lhe possa imputar qualquer
responsabilidade" 379.
       Esses traos do instituto realam ainda mais o papel de
simples intermediria da empresa arrendadora, enquanto a
arrendatria faz do veculo o objeto de sua atividade e por isso deve
responder pelos danos que o exerccio dessa atividade causar a
terceiros. No h solidariedade passiva entre ambas, como bem
proclamou o Supremo Tribunal Federal ao no aplicar a Smula 492
aos casos de leasing.
       Nesse mesmo sentido tambm j se pronunciou o Superior
Tribunal de Justia:
       "A arrendadora no  responsvel pelos danos provocados
pelo arrendatrio. O `leasing'  operao financeira na qual o bem,
em regra objeto de promessa unilateral de venda futura, tem a sua
posse transferida antecipadamente. A atividade, alis, prpria do
mercado financeiro, no oferece potencial de risco capaz de por si
acarretar a responsabilidade objetiva, ainda que a coisa arrendada
seja automotor. Recurso especial conhecido e provido" 380.

45. Responsabilidade em caso de alienao fiduciria

       Em sentido lato, a alienao fiduciria  o negcio jurdico
pelo qual uma das partes adquire, em confiana, a propriedade de
um bem, obrigando-se a devolv-lo quando se verifique o
acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigao, ou lhe seja
pedida a restituio381.
        o negcio jurdico mediante o qual o adquirente de um bem
mvel transfere o domnio deste ao credor que emprestou o dinheiro
para pagar-lhe o preo, continuando, entretanto, o alienante a possu-
lo pelo constituto possessorio, resolvendo-se o domnio do credor,
quando for ele pago de seu crdito382.
       P elo constituto possessorio, o adquirente do veculo transfere
para o financiador a propriedade resolvel do bem e a posse indireta,
permanecendo na posse direta. No momento em que for satisfeito
todo o crdito, o domnio da empresa financiadora se resolve
automaticamente e a propriedade plena se reincorpora ao patrimnio
do adquirente.
       Enquanto est pagando as prestaes, o devedor fiduciante
assume a condio de depositrio e de possuidor direto do bem; e o
credor fiducirio a de titular do domnio resolvel e possuidor
indireto.
        No entanto, nenhuma razo existe para responsabilizar o
ltimo, solidariamente com o devedor fiduciante, pelos atos ilcitos
que este praticar na utilizao do veculo.  ainda mais acentuada no
caso da alienao fiduciria, em comparao com o do leasing, a
inaplicabilidade da Smula 492 do Supremo Tribunal Federal, pois
naquele a propriedade vai se transferindo ao fiduciante  medida que
se efetua a satisfao das prestaes. E se reintegra no seu
patrimnio a propriedade plena quando do pagamento da ltima
parcela, automaticamente, independentemente de qualquer outra
manifestao da vontade.
        Tanto "se expressa a consolidao do domnio na alienao
fiduciria que na venda decorrente da busca e apreenso a quantia
restante, aps satisfeito o crdito da sociedade financeira, ser
entregue ao alienante fiducirio" 383.
        A transferncia da propriedade resolvel ao credor fiducirio
no passa de um expediente tcnico criado pelo legislador para
garantia das instituies financeiras especializadas em financiar o
crdito ao consumidor final -- o que no  suficiente para enred-las
com o devedor fiduciante e responsabiliz-las solidariamente pelos
danos que este causar a terceiros no uso do veculo.

     RESPONSABILIDADE PELO FATO OU GUARDA DE
                    ANIMAIS

46. A responsabilidade objetiva do dono ou detentor do animal

       O art. 936 do Cdigo Civil estabelece a presuno juris tantum
de responsabilidade do dono do animal, nestes termos:
       " Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por
este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior".
       A responsabilidade do dono do animal , portanto, objetiva.
Basta que a vtima prove o dano e a relao de causalidade entre o
dano por ela sofrido e o ato do animal. Trata-se de presuno
vencvel, suscetvel de prova em contrrio. Permite-se, com efeito,
ao dono do animal que se exonere da responsabilidade, provando
qualquer uma das excludentes mencionadas: culpa da vtima ou
fora maior.
       Assim, "tratando-se de acidente de veculo ao atropelar uma
rs, em estrada oficial, ao dono do carro cabe apenas provar o fato e
o dano. O proprietrio da rs s pode exonerar-se oferecendo a
prova das excludentes do art. 1.527 do Cdigo Civil [ de 1916;
correspondente ao art. 936 do novo diploma]" 384.
       Adverte Silvio Rodrigues que "a prova da relao de
causalidade, que incumbe  vtima,  fundamental. Assim, se o
agricultor promove ao de ressarcimento do dano por ele
experimentado em sua lavoura, pela sua destruio por porcos
pertencentes a seu vizinho, e se no consegue provar que os animais
que destruram a sua lavoura pertenciam ao ru, certamente ver
sua ao julgada improcedente, pois no conseguiu demonstrar a
relao de causalidade entre o dano e o evento que o gerou" 385.
        A responsabilidade ainda compete ao dono quando o animal
se encontra sob a guarda de um seu preposto, pois este age por
aquele  386 . Pode, no entanto, passar ao arrendatrio, comodatrio ou
depositrio, a quem a guarda foi transferida 387. Ou mesmo ao
ladro, quando o dono  privado da guarda em virtude de furto ou
roubo.
        Tem-se decidido que o fato de o Departamento de Estradas de
Rodagem (DER) construir cerca ao longo da rodovia no implica sua
responsabilidade por acidente ocasionado por animais que, varando a
cerca, ganham a estrada 388.
        As cercas que o DER levanta ao longo das rodovias tm por
objetivo simples demarcao de limites, uma vez que pela rodovia s
trafegam veculos; aos proprietrios lindeiros cabe refor-las de
modo a evitar a sada de animais389.
        Mas o DERSA responde por acidente com automvel causado
por animais na Rodovia dos Imigrantes390, por se tratar de via de
trnsito rpido, de acesso controlado. A propsito, decidiu o antigo
Tribunal Federal de Recursos:
        "Tratando-se de via expressa para a qual so estabelecidas
condies especiais de conservao e segurana e por cujo uso 
cobrado preo pblico, responsvel  a autarquia por omisso do
dever de vigilncia, permitindo o ingresso de animais que
surpreendem os usurios, causando-lhes danos" 391.
        Assim tambm decidiu o extinto 1 Tribunal de Alada Civil
de So Paulo:
        "Atropelamento de animal em rodovia. Empresa responsvel
pela administrao de estradas de rodagem que tem o dever jurdico
de fiscalizar as cercas lindeiras da rodovia, exigindo que os
proprietrios reforcem-nas, evitando, assim, o transpasse de
semoventes. Verba devida ao particular, pois trata-se de fato
previsvel e no fortuito.Voto vencido" 392.
      Podem ser responsabilizados, pelos danos causados por
animais em rodovias, os seus proprietrios e a concessionria de
servios pblicos encarregada de sua conservao e explorao.
Dispe, com efeito, o art. 1,  2 e 3, do Cdigo de Trnsito
Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997):
        "Art. 1 (...)
         2 O trnsito, em condies seguras,  um direito de todos e
dever dos rgos e entidades componentes do Sistema Nacional de
Trnsito, a estes cabendo, no mbito das respectivas competncias,
adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito.
         3 Os rgos e entidades componentes do Sistema Nacional
de Trnsito respondem, no mbito das respectivas competncias,
objetivamente, por danos causados aos cidados em virtude de ao,
omisso ou erro na execuo e manuteno de programas, projetos
e servios que garantam o exerccio do direito do trnsito seguro".
        O trnsito, em condies seguras, passou a ser um direito de
todos e um dever do Estado, representado pelos rgos e entidades
componentes do Sistema Nacional de Trnsito, especialmente as
concessionrias e permissionrias desses servios, que exploram as
rodovias com a obrigao de administr-las e de fiscaliz-las.
        O Cdigo de Defesa do Consumidor, por sua vez, no art. 14,
responsabiliza os prestadores de servios em geral (inclusive,
portanto, as referidas concessionrias e permissionrias),
independentemente da verificao de culpa, pelo defeito na
prestao dos servios, podendo assim ser considerada a
permanncia de animal na pista de rolamento, expondo a risco os
usurios.
        No bastasse, a Constituio Federal, no art. 37,  6,
responsabiliza objetivamente as pessoas jurdicas de direito privado,
prestadoras de servio pblico, pelos danos que seus agentes
causarem a terceiros, por ao ou omisso.
        Desse modo, responde o dono do animal, objetivamente, pelos
danos que este causar a terceiros, inclusive nas rodovias, somente se
exonerando se provar culpa da vtima ou fora maior. Responde,
tambm de forma objetiva, a concessionria ou permissionria
encarregada da administrao e fiscalizao da rodovia, nos termos
do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor e do art. 37,  6, da
Constituio Federal, salvo se provar culpa exclusiva da vtima ou
fora maior. O primeiro responde por ser o dono do animal,
encarregado de sua guarda, devendo manter em ordem os muros e
cercas de seus imveis, para evitar que fuja para as estradas. A
segunda, por permitir que o animal ingresse ou permanea na
rodovia, provocando risco de acidentes e criando insegurana para os
usurios.
        Preceitua o art. 942, segunda parte, do Cdigo Civil que, " se a
ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela
reparao". A concessionria, se condenada, ter ao regressiva
contra o dono do animal, para cobrar deste a sua quota-parte.
Decidiu, com efeito, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio:
       "A responsabilidade pela presena de animais em rodovia,
que se destina ao trfego de alta velocidade -- e, como tal, pressupe
perfeito isolamento de seus terrenos marginais --, recai sobre a
autarquia encarregada da construo e manuteno das estradas de
rodagem nacionais. Na via de regresso, demonstrada a ilicitude do
comportamento do proprietrio de animais, poder o ente pblico
ressarcir-se do valor pago a ttulo de indenizao" 393.
       O interesse dos proprietrios em evitar a sada dos animais
advm da circunstncia de pesar sobre eles a responsabilidade
presumida, que os obriga a indenizar os danos causados a terceiros
por seus animais, na forma do art. 936 do Cdigo Civil, permitida a
exonerao somente se lograrem provar alguma das excludentes
previstas.
       De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, a concessionria da rodovia responde objetivamente por
qualquer defeito na prestao do servio e pela manuteno da
rodovia em todos os aspectos. Responde, at mesmo, pelos acidentes
provocados pela presena de animais na pista 394.

47. As excludentes admitidas e a inverso do nus da prova


        Pelo sistema do Cdigo Civil (art. 936), cabendo aos donos ou
detentores de animais a sua custdia, a responsabilidade pelos
acidentes por eles provocados recai, ipso facto, sobre os respectivos
donos ou detentores. Trata-se de responsabilidade presumida, ope
legis. Sendo uma presuno vencvel, ocorre a inverso do nus da
prova.
        Assim, aos donos ou detentores dos animais causadores de
acidentes incumbe provar, se pretenderem exonerar-se de tal
responsabilidade, que o acidente ocorreu por imprudncia da vtima
ou por fora maior.
        O aludido art. 936 somente permite a exonerao da
responsabilidade do dono ou detentor do animal em casos de culpa da
vtima ou fora maior, equiparando tal responsabilidade  do guarda
da coisa inanimada, na forma elaborada pela jurisprudncia
francesa, conforme j anotara Silvio Rodrigues395. Tem a
jurisprudncia proclamado:
        " Ao reparatria de danos. Atropelamento de animal.
Rodovia. Concessionria de servio pblico. Riscos a que essa
prestao se sujeita ao garantir trfego em condies de segurana
      em troca de recebimento de `pedgio'.
             Na responsabilidade objetiva do Estado, encontra-se a
      obrigao mais ampla de reparar que ao Estado se atribuiu,
      tornando-o sujeito passivo da ao, independentemente de apurao
      de culpa, como se verifica do  6 do art. 37 da Constituio Federal.
      Defeitos na prestao dos servios por parte das concessionrias
      impem o dever de reparar os danos causados pelo servio
      defeituoso. Aplicao do  1 do art. 14 do Cdigo de Defesa e
      Proteo do Consumidor. Recurso provido" 396.




1 Trait de la responsabilit civile en droit franais, v. 1, n. 4.
2 Cdigo Civil comentado, obs. n. 1 ao art. 1.057.
3 De la notion de faute en droit priv , p. 26.
4 Les fondements de la responsabilit civile , n. 84, p. 84.
5 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, II, 11. ed., apud Antunes Varela , A
responsabilidade no direito, p. 17-18.
6 Direito civil, v. 4, p. 20, n. 9.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 445.
8 RT, 447/75, 467/188.
9 Magalhes Noronha, Direito penal, p. 133.
10 Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias, p. 223, n. 161.
11 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 26, n. 3.108, p. 31-32; Silvio
Rodrigues, Direito civil, cit., v. 4, p. 32-35; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 5, p. 444; Yussef Said Cahali, Dano e indenizao, p. 87; Aguiar
Dias, Da responsabilidade civil, 4. ed., p. 820-821, n. 237.
12 RSTJ , 116/282.
13 RJTJSP, 3/197. V. ainda: "Indenizao. Ofensa moral decorrente de entrevista
dada ao vivo em programa radiofnico. Responsabilidade da emissora pelo risco
inerente  atividade a que se prope a empresa de comunicao.
Corresponsabilidade da entrevistada, que assacou inverdades, por ela prpria
desmentidas em programa subsequente. Quantum indenizatrio a ser suportado
por ambas as partes" (STJ, RT, 815/207).
14 RT, 407/132.
15 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 515-519.
16 Curso, cit., p. 432.
17 Dano, cit., 126
18 Maria Helena Diniz, Anlise hermenutica do art. 1.531 do Cdigo Civil e dos
arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil ( Jurisprudncia Brasileira, 147/14).
19 RJTJSP, 106/136.
20 RTJ , 110/1127.
21 RT, 507/201; JTACSP, 90/333, 108/406; RP, 3/342.
22 Francisco Cesar Pinheiro Rodrigues, Indenizao na litigncia de m-f, RT,
594/9; Antonio Celso Pinheiro Franco, A fixao da indenizao por dolo
processual, JTACSP, Revista dos Tribunais, 99/9.
23 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., p. 526, n. 184.
24 Trait , cit., p. 49 e s., n. 35 e s.
25 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 539, n. 184.
26 Da culpa ao risco, So Paulo, 1938, p. 83.
27 Direito civil, cit., v. 4, p. 49.
28 " Despejo. Falta de pagamento de aluguis. Reiteradas purgaes da mora.
Abuso do direito caracterizado. Embora exista certa controvrsia na conceituao
do uso irregular de um direito, asseveram os doutores que, com o beneplcito dos
tribunais ( Revista dos Tribunais 75/515, 241/522),  o seu exerccio com a
inteno de lesar, enquanto para outros, o uso irregular do direito tem um sentido
mais amplo e se verifica no s quando h o animus laedendi, mas, tambm,
quando tal exerccio fere a sua finalidade econmico-social. E no padece
dvida que a reiterada purgao da mora  ato que acarreta consequncias
danosas ao locador, abusando do direito o locatrio que obriga o locador a
promover contnuas aes de despejo para poder receber os aluguis e, acionado
por esse fato, continuou impontual" ( JTACSP, 4/252).
29 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 4, p. 59.
30 Direito civil, cit., p. 55.
31 Da responsabilidade, cit., p. 539 e s.
32 Direito civil, cit., p. 47 e s.
33 Plnio Barreto, RT, 79/506; Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro
interpretado, v. 3, p. 341; Clvis Bevilqua, Cdigo Civil, cit., v. 1, p. 473; Jorge
Am ericano, Abuso de direito, no exerccio da demanda, p. 8; RTJ , 71/195; RT,
487/189.
34 Constantes so os conflitos relativos  perturbao do sossego alegada contra
clube de dana ( RT, 352/298, 365/196), boate ( RT, 459/63, 561/217, 611/211),
oficina mecnica ( RT, 350/548, 470/106, 481/76, 567/126), indstria ( RT, 336/350,
472/73, 491/53), terreiro de umbandismo ( RT, 473/222), pedreira ( RT, 172/505,
352/346), escola de samba ( RT, 565/180) etc.
35 Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, p. 62,  48.
36 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 34.
37 Yussef Said Cahali, Dano, cit., p. 103, n. 21.
38 RJTJSP, 69/150.
39 RT, 360/398
40 Curso, cit., v. 2, p. 34-5.
Veja-se a jurisprudncia: " Responsabilidade civil. Noivado. Rompimento.
Indenizao exigida pela noiva. Ao procedente em parte. Embargos recebidos
parcialmente. No ficando comprovados motivos ponderveis para o
desfazimento do noivado, assiste ao prejudicado o direito a ser ressarcido dos
prejuzos" ( RT, 506/256). " Indenizao. Noivado. Rompimento. Ressarcimento
das despesas havidas com a festa de noivado. Carncia da ao, por no se
vislumbrar ilicitude no rompimento. Doao. Joias dadas  noiva pelo noivo.
Rompimento do noivado. Restituio pretendida, pelo noivo. Carncia" ( RJTJSP,
32/29).
41 Roberto de Ruggiero, Instituies, cit., v. 2, p. 62.
42 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 35; Antnio Chaves, Lies
de direito civil: direito de famlia, v. 1, p. 100-101.
43 RT, 461/214.
44 STF, RTJ , 82/546-548 e 515.
45 Famlia, Rio de Janeiro, Ed. Alba, 1970.
46 "A ruptura, sem motivo, da promessa de casamento pode dar lugar a
indenizao decorrente de dano material, evidenciado pela aquisio de mveis,
e decorrente de dano moral, posto que o rompimento do noivado sempre afetar
a pessoa da mulher, atingindo, de alguma forma, sua honra e seu decoro,
notadamente quando j notria a data do casamento" ( RT, 639/58). "A ruptura de
noivado, quando este ocorre aps sinais de sua exteriorizao, alcanando
familiares e amigos, gera a indenizao por dano moral, uma vez abalados os
sentimentos da pessoa atingida, no s em relao a si prpria como tambm
perante os grupos sociais com os quais se relaciona" ( RT, 741/255). Cabe
indenizao por dano moral e material, pelo rompimento de noivado e
desfazimento da cerimnia de casamento j programada, sem qualquer motivo
justo" (TJSP, Ap. 90.262-4-Ilha Solteira/Pereira Barreto, 6 Cm. Dir. Priv., rel.
Des. Testa Marchi, j. 3-2-2000).
47 Eduardo Espnola, apud Antnio Chaves, Lies, cit., p. 74.
48 O concubinato no direito, v. 1, p. 6.
49 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 177, n. 74.
50 Trait , cit., n. 122, p. 160.
51 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 178, n. 74.
52 O concubinato, cit., v. 1, n. 7-D, p. 61.
53 REsp 45.886-SP, 4 T., rel. Min. Torreo Braz, DJU, 26-9-1994, p. 25657,
Seo I, ementa.
54 Ap. 3.846/99-Capital, 10 Cm. Civ., rel. Des. Luiz Fux, DJE, 8-6-2000.
55 REsp 47.103-6-SP, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29-11-1994, v. u. No
mesmo sentido: RSTJ , 38/262.
56 REsp 148.897-MG, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 10-2-1998, v. u.
57 Instituies de direito civil, v. V, p. 155, n. 408. No mesmo sentido: RT,
560/178-86.
58 Temas de responsabilidade civil, p. 65-73.
59 Mrio Moacy r Porto, Temas, cit., p. 66.
60 Temas, cit., p. 70.
61 Temas, cit., p. 71-72.
62 Temas, cit., p. 73.
63 Temas, cit., p. 83.
64 Contrato de casamento, sua extino e renncia a alimentos na separao
consensual, in Estudos em homenagem ao Professor Washington de Barros
Monteiro, p. 52.
65 Reparao civil na separao e no divrcio, p. 184.
66 Ap. 220.943-1/1, 4 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Olavo Silveira, j. 9-3-1995.
67 RT, 836/173.
68 TJRJ, Ap. 2004.001.15985, 4 Cm. Cv., rel. Des. Alberto Filho, j. 17-8-2004.
V. ainda, no mesmo sentido: "Dano moral. Adultrio. Separao consensual, s
por si, no induz a concesso de dano moral. Para que se possa conceder o dano
moral  preciso mais que um simples rompimento da relao conjugal, mas que
um dos cnjuges tenha, efetivamente, submetido o outro a condies
humilhantes, vexatrias e que lhe afrontem a dignidade, a honra e o pudor. No
foi o que ocorreu nesta hiptese, porque o relacionamento j estava deteriorado e
o rompimento era consequncia natural (TJRJ, Ap. 2000.001.19674, 2 Cm. Cv.,
rel. Des. Gustavo Kuhl Leite, j. 10-4-2001).
69 REsp 37.051-0, 3 T., rel. Min. Nilson Naves, j. 17-4-2001.
70 TJSP, AgI 136.366-4/1-00, 6 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Mohamed Amaro, j.
15-6-2000.
71 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 7, p. 390.
72 Hely Lopes Meirelles, Proteo ambiental e ao civil pblica, RT, 611/7.
73 Edis Milar, Meio ambiente: elementos integrantes e conceito, RT, 623/32.
74 Edis Milar, Meio ambiente, cit., RT, 623/36.
75 Nelson Nery Junior, Responsabilidade civil por dano ecolgico e a ao civil
pblica, Justitia, 126/175.
76 Pleno, rel. Min. Gueiros Leite, j. 15-12-1988, DJU, 10-4-1989, p. 4995, Seo
I, ementa.
77 Fbio Dutra Lucarelli, Responsabilidade civil por dano ecolgico, RT, 700/16.
78 RT, 655/83.
79 Dano ambiental: preveno, reparao e represso, diversos autores, p. 284.
80 Justitia, 126/174.
81 Dano ambiental: preveno, reparao e represso, diversos autores, cit., p.
245-246.
82 Hely Lopes Meirelles, Proteo ambiental, cit., RT, 611/11.
83 Hely Lopes Meirelles, Proteo ambiental, cit., RT, 611/11.
84 lvaro Luiz Valery Mirra, A coisa julgada nas aes para tutela de interesses
difusos, RT, 631/79.
85 Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit civile , v. 1, n. 217.
86 Avaliao de custos ambientais em aes jurdicas de leso ao meio
ambiente, RT, 652/14.
87 REsp 647.493-SC, 2 T., rel. Min. Joo Otvio de Noronha.
88 Lineamentos da responsabilidade civil ambiental, RT, 740/53.
89 Direito ambiental sistematizado, p. 63.
90 Responsabilidade , cit., p. 175.
91 Direito  prpria imagem, RT, 451/12.
92 RT, 568/215
93 Direito  prpria imagem, RT, 444/11.
94 RTJ, 103/205.
95 Curso de direito constitucional positivo, p. 186, n. 12.
96 "Dano  imagem. Publicao no autorizada de fotografia de modelo
profissional seminua, em revista de grande tiragem. Ato ilcito absoluto. Verba
devida. Arbitramento prudencial excessivo. Reduo determinada. Aplicao do
artigo 5, incisos V e X, da Constituio da Repblica. Recurso provido para esse
fim" ( JTJ, Lex, 223/62). "Direito  proteo da prpria imagem, diante da
utilizao de fotografia em anncio com fim lucrativo sem a devida autorizao
da pessoa correspondente. Indenizao pelo uso indevido da imagem. Tutela
jurdica resultante do alcance do Direito Positivo. Recurso extraordinrio no
conhecido" ( RT, 558/230). "Propaganda. Imagem alheia em propaganda pela
televiso, com fins inegavelmente lucrativos. Inexistncia de autorizao. Direito
de personalidade. Ressarcimento devido. A ningum  dado, sem a precisa
autorizao, televisar imagem alheia em propaganda lucrativa. Fazendo-o, o
devido ressarcimento ser uma consequncia de direito" ( RT, 464/226).
97 REsp 230.268-0-SP, 3 T., rel. Min. Pdua Ribeiro, j. 13-3-2001.
98 AgI 97.702-4-Pompeia, 2 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Cezar Peluso, j. 21-11-
2000.
99 Limongi Frana, Aspectos jurdicos da AIDS, RT, 661/21.
100 " Indenizao. Ato ilcito. Hospital. Morte causada por transfuso de sangue
contaminado pelo vrus da AIDS. No realizao dos testes de deteco. Ao
procedente. A anlise do sangue a ser transfundido  obrigatria, pois quem
realiza a transfuso responde pelos danos que o ato cirrgico possa vir a causar
por sua imprudncia, impercia, negligncia ou dolo" ( RJTJSP, 149/175).
"Indenizao. Aids. Vrus adquirido atravs de infuso de sangue, em
decorrncia de ato e omisso de funcionrios de nosocmio. Indenizao que
deve corresponder  dor suportada e  possibilidade do hospital. Majorao de
verbas indenizatrias. Em se tratando de ato ilcito a indenizao deve ser a mais
completa possvel, aquilatadas, alm da posio socioeconmica dos ofendidos,
as reais possibilidades do responsvel, pena de tornar inexequvel o julgado.
Valor relativo a danos morais majorado, bem como aquele devido a ttulo de
penso mensal, observados os parmetros demonstrados nos autos" ( JTJ , Lex,
196/91).
101 " Dano moral. Candidato a emprego. `Apto' em processo seletivo. AIDS. No
contratao. O candidato a emprego que, aps passar por um rgido processo
seletivo e obter o apto para ocupar o cargo dentro da empresa, ao ser submetido
a exame hematolgico, descobriu ser portador do vrus da AIDS, e, por tal
motivo, no foi admitido, deve ser indenizado pelos danos morais,
indiscutivelmente sofridos" (TJRJ, Ap. 21.180/99-Capital, 7 Cm. Civ., rel Des
Marly Macednio Frana, DJE de 28-9-2000), "Dano moral. Responsabilidade
civil do Estado. Exame laboratorial, fornecido por ambulatrio estadual, que
apura que a paciente possui o vrus da AIDS. Comprovao posterior que o
resultado no correspondia  verdade. Verba devida. Inexistncia de
comprovao dos prejuzos patrimoniais. Verba a esse ttulo indevida" (RT,
778/246; JTJ, Lex, 226/71).
102 Dano moral na internet, p. 119.
103 Dano moral na internet, cit., p. 120-121.
104 Dano moral na internet, cit., p. 122.
105 Dano moral na internet, cit., p. 127.
106 TJSP, AgI 122.834/4-SP, 2 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Cintra Pereira, j. 26-
10-1999.
107 TJSP, AgI 196.454-4-SP, 10 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Quaglia Barbosa, j.
26-6-2001.
108 Responsabilidade civil nas atividades nucleares. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1985.
109 Apud Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, p. 400.
110 Jean-Paul Pirard, Responsabilit civile, nergie atomique et droit compar ,
p. 461.
111 Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade civil, p. 59.
112 Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade civil nas atividades nucleares, p. 113.
113 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, p. 405.
114 Responsabilidade civil, cit., p. 55-59.
115 Responsabilidade civil, cit., p. 56-57.
116 Responsabilidade civil, cit., p. 59.
117 Artigo publicado no Jornal do Advogado, dezembro de 1987, n. 148, p. 8-9,
sob o ttulo "Goinia: responsabilidade civil nuclear".
118 Cdigo Civil, cit., v. 5, p. 288.
119 Direito das obrigaes, in Manual do Cdigo Civil, de Paulo de Lacerda, n.
291, p. 406.
120 Afrnio Ly ra , Responsabilidade civil, p. 75.
121 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 4, p. 68.
122 Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 93, n. 77.
123 RJTJSP, 86/174; RT, 613/70.
124 Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 91, n. 73.
125 Obrigaes, p. 348.
126 Responsabilidade civil, cit., p. 71.
127 Culpa e risco, p. 174.
128 RJTJSP, 41/121.
129 Trait , cit., p. 323.
130 Mrio Moacy r Porto, Temas, cit., p. 59.
131 RT, 641/132.
132 A responsabilidade civil pelo fato de outrem, p. 266.
133 Responsabilidade civil dos pais, in Responsabilidade civil: doutrina e
jurisprudncia, diversos autores, p. 64.
134 RT, 494/92, 639/172; RTJ , 62/108; JTACSP, Revista dos Tribunais, 102/79.
135 Responsabilidade civil, cit., p. 100.
136 Cdigo Civil, cit., v. 20, p. 216-217. Nesse sentido decidiu o extinto 1 Tribunal
de Alada Civil de So Paulo: JTACSP, Revista dos Tribunais, 103/173, 102/79.
137 TJSP, RT, 380/97.
138 Obrigaes, cit., p. 347.
139 RJTJSP, 54/182. No mesmo sentido: TJSP, 6 Cm., AgI 272.833-SP, rel.
Des. Cesar de Moraes, j. 31-8-1978, v. u.
140 2 T., RE 76.876-MG, j.16-11-1976, rel. Min. Leito de Abreu, DJU, 31-12-
1976, p. 11238.
141 Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 99.
142 RT, 554/148.
143 RT, 579/119.
144 RT, 748/272.
145 Sourdat, Trait gnral de la responsabilit civile , v. 2, n. 818; Caio Mrio da
Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 99.
146 Da responsabilidade , cit., p. 561, nota 908.
147 RT, 560/201.
148 Tratado de direito civil, v. 3, p. 97, n. 5.
149 Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit civile , cit., v. 1, n. 376 e 377; Serpa
Lopes, Curso de direito civil, v. 5, n. 214 e 215; Aguiar Dias, Da responsabilidade ,
cit., 4. ed., v. 2, n. 190; Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p.
102, n. 82.
150 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, p. 380.
151 Antonio Lindbergh C. Montenegro, Responsabilidade civil, p. 97, n. 41.
152 Da responsabilidade civil automobilstica, p. 286-287.
153 Responsabilidade civil, cit., p. 95, n. 40.
154 Da responsabilidade , cit., p. 290, n. 94.
155 Obrigaes, cit., p. 397, n. 265.
156 Antonio L. C. Montenegro, Responsabilidade civil, cit., p. 97.
157 Responsabilidade civil, cit., p. 97-98.
158 Trait lmentaire de droit civil belge , v. 2, n. 989, p. 949.
159 Responsabilidade civil, cit., p. 104, n. 82.
160 Responsabilidade civil, cit., p. 238.
161 Curso, cit., v. 5, p. 422.
162 Direito das obrigaes, in Manual, cit., v. 16, 3 parte, t. 1, p. 328, n. 231.
163 Da responsabilidade , cit., p. 294.
164 Da responsabilidade , cit., p. 294-295.
165 Novissimo Digesto Italiano, 1956, v. 1, p. 718.
166 Responsabilidade civil, cit., p. 101-102.
167 Da responsabilidade , cit., p. 299-300.
168 TJMG, Ap. 50.467, in Responsabilidade civil, de Humberto Theodoro Jnior,
p. 224, n. 90.
169 TAMG, Ap. 20.443, Boa Esperana, rel. Humberto Theodoro.
170 RT, 491/66, 490/86, 483/84, 430/271.
171 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., p. 504, n. 281.
172 Da responsabilidade , cit., p. 588 e nota 962.
173 Alvino Lima, Culpa e risco, cit., n. 13; Serpa Lopes, Curso, cit., p. 283, n. 220.
174 Direito civil, cit., v. 4, p. 80, n. 30.
175 Da responsabilidade , cit., p. 587, n. 194.
176 Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 107.
177 RJTJSP, 25/611.
178 RT, 612/44; RJTJSP, 106/371.
179 RT, 597/173.
180 Carvalho Santos, Cdigo Civil, cit., v. 20, p. 240; De Page, Trait , cit., n. 982.
181 Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade , cit., p. 107.
"Responsabilidade civil do Estado. Indenizao. Leso causada por professor em
aluno de estabelecimento de ensino municipal durante partida de futebol
realizada em aula de Educao Fsica. Alegao de ser consequncia natural e
inerente  atividade desportiva. Inadmissibilidade. Competio realizada como
atividade obrigatria no curriculum e no interior da escola. Obrigao desta de
zelar pela integridade fsica dos alunos, em razo da prpria natureza do servio
prestado. Reparao de danos devida independentemente de prova de culpa"
( RT, 642/104).
182 Responsabilidade civil, cit., p. 108.
183 Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 107.
184 Trait des obligations en gnral, t. 5, n. 854, p. 35.
185 Trait , cit., n. 877, p. 119.
186 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., n. 194; Mazeaud e Mazeaud,
Responsabilit civile , cit., v. I, n. 804; Demogue, Trait , cit., t. 5, n. 852, apud Caio
Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade , cit., p.107.
187 Curso, cit., p. 283, n. 219.
188 REsp 69.437-SP, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 6-10-1998, DJU, 14-12-
1998, p. 242.
189 RT, 632/96.
190 Maria Helena Diniz, Responsabilidade civil, p. 245.
191 V. RT, 604/84.
192 RJTJSP, 101/141.
193 RT, 572/177.
194 RJTJSP, 114/150.
195 Da responsabilidade , 4. ed., cit., p. 588, n. 194.
196 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 423.
197 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 589, n. 195.
198 Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso, cit., p. 284, n. 221.
199 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 33, n. 13.
200 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil, cit., v. 5, p. 305.
201 Tratado de direito privado, t. 53, p. 164.
202 Tratado, cit., v. 12, p. 883.
203 Joo de Matos Antunes Varela, Das obrigaes em geral, v. 1, p. 515.
204 Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade , cit., p. 109.
205 Curso, cit., v. 5, p. 285.
206 Temas, cit., p. 20-21.
207 Curso, cit., v. IV, p. 209, n. 10.
208 REsp n. 3.718-SP, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 12-11-1990, DJU, 10-
12-90, p. 14804, Seo I, ementa; Bol. AASP, n. 1.686, de 17 a 23-4-91, p. 96; RT,
666/200.
209 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 569, n. 188.
210 Tratado, cit., v. 53,  5.504, p. 196.
211 Obrigaes, cit., p. 356, n. 205.
212 Tratado, cit., v. 53,  5.504, p. 196.
213 Curso, cit., v. 5, p. 285.
214 Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio Cavalieri Filho, Comentrios ao novo
Cdigo Civil, v. XIII, p. 182.
215 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 33, n. 12.
216 Comentrios, cit., v. XIII, p. 194-195.
217 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 564, n. 201.
218 RTJ , 55/516; JTJ , Lex, 203/79; RT, 745/278.
219 RTJ , 55/50.
220 Direito administrativo brasileiro, p. 601-602.
221 RT, 611/221, 613/63, 757/308.
222 Da responsabilidade extracontratual da Administrao Pblica, p. 59-61.
223 Responsabilidade pblica.
224 Curso de direito civil: parte geral.
225 Responsabilidade civil do Estado, 1996, p. 38-39.
226 Responsabilidade civil, p. 142.
227 Responsabilidade civil, cit., p. 43l.
228 Yussef Cahali, Responsabilidade civil, cit., p. 35.
229 Parecer publicado na RT, 635/103.
230 O direito administrativo na futura Constituio, Revista de Direito
Administrativo, 168/5, n. 4.
231 RT, 745/278.
232 STF, RE 591.874-MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski.
233 Prestao de servios pblicos e administrao indireta, p. 57-58.
234 Responsabilidade civil, cit., p. 151.
235 AgI 048.265.5/8-SP, rel. Des. Srgio Pitombo, j. 8-6-1998.
236 Responsabilidade , cit., p. 158.
237 Jos Cretella Jnior, Tratado de direito administrativo, v. 8, p. 210, n. 161.
238 Responsabilidade extracontratual do Estado por comportamentos
administrativos, RT, 552/11-20.
239 RT, 753/156.
240 Princpios gerais de direito administrativo, v. 2, p. 487, n. 40.7.
241 Curso, cit., v. 7, p. 416.
242 Responsabilidade solidria da Administrao por danos ao meio ambiente ,
Conferncia pronunciada no II Simpsio Estadual de Direito Ambiental, 11 a 13
de novembro de 1987, Curitiba, Paran, SUREHMA.
243 Artigo publicado na RJTJSP, 117/8, sob o ttulo "Responsabilidade civil do
Estado por atos omissivos de seus agentes".
244 Como o publicado na RJTJSP, 97/342, em que se proclamou que mesmo
quando a culpa  annima pela omisso  possvel reconhecer a responsabilidade
civil do Estado, responsabilizando-se, no caso, Municipalidade que mantinha um
balnerio no qual morreu afogado um muncipe, em momentos de lazer; o
publicado na Lex-JTFR, 9/288, em que o Tribunal Federal de Recursos se
pronunciou no sentido de que o erro tcnico na feitura de obras pblicas, aliado 
omisso de servios indispensveis a um mnimo de segurana devido aos
habitantes do local, deve ser indenizado se causa leso; o publicado na RT, 445/84,
em caso em que oficial da Polcia Militar, portador de esquizofrenia, suicidou-se,
quando internado em estabelecimento hospitalar da Corporao, em razo de
deficiente vigilncia que lhe possibilitou a fuga, por ele encontrada no Batalho
onde servia; o publicado na RF, 214/106, em que o extinto Tribunal Federal de
Recursos responsabilizou a Unio por omisso do Exrcito, quando um petardo
usado em exerccios e esquecido em um terreno baldio explodiu e causou
mutilaes e deformidades em um menor; o publicado na RDP, jul./dez. 1981, n.
59-60, p. 222, em que, por omisso do carcereiro, operrio recolhido ao xadrez
do II Exrcito, preso em cela isolada com fundamento no AI n. 5, de 1968,
morreu por estrangulamento; os referentes  omisso na atividade de polcia,
publicados na RJTJSP, 20/125 (omisso da autoridade policial de planto), RT,
389/161 (inrcia, ante movimento multi-tudinrio, com depredao e saque); e o
da Ap. 72.409-1-SP, da 1 Cmara Cvel, em que se reconheceu a
responsabilidade do Estado pelo fato de a autoridade policial civil da cidade
paulista de Mato ter efetuado a transferncia de veculo, sem requisitar o seu
pronturio junto  autoridade policial de trnsito do seu Estado de origem, no caso
o do Rio de Janeiro, em que se frisou no desculpar a omisso da autoridade
policial civil de Mato o fato de o veculo ser objeto de crime patrimonial, pois,
embora o Estado no seja responsvel por atos criminosos de terceiros, na
verdade ele o  pelos atos omissivos de seus agentes, seja qual for a sua
investidura administrativa, quando, no exerccio de suas atribuies legais,
pratiquem erros ou se omitam, como na hiptese versada no aludido julgado.
245 RE 109.615-RJ.
246 RT, 765/88.
247 RJTJSP, 152/91.
248 RE 130.764-1-PR, 1 T., rel. Min. Moreira Alves, j. 12-5-1992, v. u., DJU, 7-
8-1992, p. 11782, Seo I, ementa, RT, 688/230.
249 Princpios gerais de direito administrativo, p. 481-482.
250 Responsabilidade civil, cit., p. 96-98.
251 Regime constitucional dos servidores pblicos, p. 122-123.
252 RTJ , 118/1097, rel. Min. Carlos Madeira.
253 RE 99.214-RJ, RTJ , 106/1185-186.
254 RTJ , 92/144.
255 REsp 137.942-RJ, 2 T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 5-2-1998.
256 Direito processual civil brasileiro, v. 1, p. 142-143.
257 AgI 374.628/2, So Vicente, 7 Cm., rel. Juiz Vasconcellos Pereira, j. 11-8-
1987, Boletim da AASP, de 18-5-1988, n. 1.535, p. 117.
258 Direito processual civil, cit., p. 143.
259 Responsabilidade civil, cit., p. 187.
260 Responsabilidade civil, cit., p. 188.
261 REsp 159.958-0-SP, 1 T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU, 27-4-
1998.
262 RSTJ , 106/167-168; DJU, 16-3-1998.
263 REsp 100.158-0-DF, 1 T., rel. Min. Jos Delgado, DJU, 27-1-1997.
264 REsp 61.455-PA, 2 T., rel. Min. Eliana Calmon, DJU, 20-11-2000.
265 EREsp 128.051-RS, 1 Seo, j. 25-6-2003.
266 Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade civil nas atividades perigosas, in
Responsabilidade civil -- Doutrina e jurisprudncia, p. 91.
267 Responsabilidade civil, cit., p. 290.
268 RJTJSP, 50/107; RTJ , 55/30; RT, 741/351, 755/327.
269 1 TASP, Ap. 402.850-6-SP; Ap. 412.831-4-Suzano.
270 RT, 527/206.
271 RT, 636/161.
272 RT, 606/133; JTACSP, Revista dos Tribunais, 100/86.
273 RT, 636/79, 607/55, 530/70; RJTJSP, 69/103, 101/145.
274 RJTJSP, 28/93.
275 RTJ , 78/243.
276 RT, 275/319.
277 JTJ , Lex, 211/39.
278 Responsabilidade civil, cit., p. 55-56.
279 RTJ , 55/50.
280 RT, 434/94; RTJ , 91/377; RJTJSP, 37/32.
281 RJTJSP, 126/154.
282 RT, 455/74 e RJTJSP, 51/72.
283 RE 113.587-5-SP, 2 T., rel. Min. Carlos Velloso, DJU, 3-4-1992, n. 65, p.
4292.
284 RJTJSP, 40/96, 87/1.220.
285 RT, 447/76, 543/102; RTJ , 95/434.
286 Ap. 3.257/00-RJ, 1 Cm. Cv., rel. Des. Amaury Arruda de Souza, j. 15-8-
2000.
287 STF, RT, 744/152.
288 Responsabilidade civil do Estado por atos judiciais, p. 99-103.
289 Responsabilidade civil, cit., p. 638.
290 lvaro Lazzarini, Responsabilidade civil do Estado por atos omissivos de seus
agentes, RJTJSP, 11/21.
291 Responsabilidade civil, cit., p. 599 e s.
292 Responsabilidade civil, cit., p. 151.
293 Temas, cit., p. 155-156.
294 A responsabilidade civil do Estado pelo exerccio da atividade judiciria, RT,
652/29.
295 Direito administrativo, p. 364.
296 Yussef Said Cahali, Responsabilidade civil, cit., 2. ed., p. 603.
297 TJRS, Embs. 597.222.652-Capital, rel. Des. Tupinamb M. C. do Nascimento,
j. 5-3-1999.
298 TJSP, RT, 464/101.
299 TJSP, RT, 511/88.
300 Direito administrativo, cit., p. 364.
301 Responsabilidade civil, cit., 2. ed., p. 601.
302 Indenizao do erro judicirio, p. 43.
303 RT, 511/88; RT, 329/744.
304 Responsabilidade do Estado pelos atos de seus juzes, RT, 563/14.
305 Responsabilidade civil, cit., 2. ed., p. 609.
306 Responsabilidade civil, cit., p. 146.
307 Responsabilidade civil do Estado legislador, in Responsabilidade civil:
doutrina e jurisprudncia, coord. Yussef Said Cahali, p. 181.
308 STF, RE 153.464, rel. Min. Celso de Mello, RDP, 189/305.
309 Responsabilidade civil, cit., p. 230.
310 Apud Cahali, Responsabilidade civil, cit., p. 234.
311 Responsabilidade civil, cit., p. 148.
312 Responsabilidade civil do Estado legislador, in Responsabilidade civil, cit, p.
190.
313 RJTJSP, 122/52.
314 RJTJSP, 131/124.
315 RSTJ , 93/149.
316 REsp 88.856-SP, 1 T., rel. Min. Jos Delgado, j. 18-6-1996, DJU, 19-8-1996.
317 RTJ , 65/799, rel. Min. Barros Monteiro, j. 2-4-1973.
318 Ap. 86.879-4-Santos, rel. Des. Alfredo Migliore, j. 31-8-1999.
319 RE 220.687-MG, rel. Min. Carlos Velloso, j. 13-4-1999.
320 RE 210.907-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 12-8-1998.
321 Cours de droit civil, t. 2, p. 149, n. 301.
322 Cours, cit., p. 151, n. 303.
323 La notion de garde dans la responsabilit du fait des choses, p. 115.
324 Responsabilidade sem culpa e socializao do risco, p. 159.
325 Culpa e risco, p. 89-90.
326 Da responsabilidade , cit., p. 463, n. 164.
327 Culpa, cit., n. 26.
328 Responsabilidade , cit., p. 143.
329 RT, 655/100. Poderamos mencionar ainda, como exemplos, as decises
insertas nas RT, 703/70 (exploso de caldeira), 737/336 (queda de fio eltrico),
745/234 (exploso em shopping center), 741/384 (queda de placa de
propaganda), 742/375 (queda de rvore), 745/261 (queda de carga transportada
em carreta), 746/368 (rompimento de rede de alta-tenso), 573/163 (queda de
ponte).
330 RT, 610/111.
331 " Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Condenao do proprietrio
pelo fato da coisa perigosa. Responsabilidade presumida do proprietrio que
entrega o veculo  direo de terceiro, seja seu preposto ou no" ( RJTJSP,
32/61; RT, 450/99, 550/130 e 741/345; JTACSP, 168/225).
332 "Contra o proprietrio de veculo dirigido por terceiro considerado culpado
pelo acidente conspira a presuno iuris tantum de culpa in eligendo e in
vigilando, em razo do que sobre ele recai a responsabilidade pelo ressarcimento
do dano que a outrem possa ter sido causado" (STJ, REsp 109.309-0-MG, 4 T.,
rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 20-10-1998).
333 RT, 635/293.
334 RT, 466/68.
335 RJTJSP, 46/105.
336 Responsabilidade , cit., p. 323, n. 107.
337 Responsabilidade , cit., p. 325, n. 108.
338 La notion, cit., p. 91.
339 Ao de responsabilidade civil e outros estudos, p. 57 e s., cap. 6.
340 Da responsabilidade , cit., 4. ed., v. 2, p. 503, n. 176.
341 Cdigo Civil, cit., v. 5, p. 238.
342 Direito civil, cit., v. 4, p. 125-126.
343 Mrio Moacy r Porto, Temas, cit., p. 116, n. 7.
"Responsabilidade civil. Queda de elevador. Falta dos cuidados necessrios
manifesta. Indenizao devida ( RT, 433/86, 504/92, 638/91). "Queda de
veneziana de unidade condominial sobre veculo estacionado. Irrelevncia da
perquirio de defeito de construo. Indenizao devida pelo proprietrio, ante o
descumprimento do dever de vigilncia. Direito, no entanto,  ao de regresso
contra a construtora. Inocorrncia de caso fortuito. Evento que era previsvel"
( RJTJSP, 10/146); "Desabamento de prdio. Vtimas. Ao de indenizao.
Propositura contra o proprietrio. Procedncia" ( RT, 521/267).
344 Serpa Lopes, Curso, cit., v. 5, p. 309.
345 RT, 506/256.
346 RT, 413/324.
347 RT, 412/160.
348 Cdigo Civil, cit., p. 239.
349 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 505, n. 177.
350 Da responsabilidade , cit., 4. ed., nota 836.
351 Tratado, cit., t. 53, p. 409.
352 JTACSP, Revista dos Tribunais, 87/138.
353 Direito civil, cit., v. 4, p. 134, n. 47.
354 RJTJSP, 89/173.
355 Responsabilidade civil, cit., p. 125.
356 RSTJ , 116/259.
357 RT, 714/152.
358 RT, 528/62; RJTJSP, 124/165.
359 "Art. 2.050. Aquele que ocasionar perigo a outrem no exerccio de uma
atividade perigosa pela sua natureza ou pela natureza dos meios empregados,
ficar obrigado  indenizao se no provar ter adotado todas as medidas idneas
para evitar o prejuzo".
360 Responsabilidade civil nas atividades perigosas, in Responsabilidade civil, cit.,
p. 90.
361 Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade civil nas atividades perigosas, in
Responsabilidade civil, cit., p. 93-94.
362 RT, 535/149, 526/65; JTACSP, Saraiva, 79/15.
363 JTACSP, Revista dos Tribunais, 101/92.
364 TJSP, RT, 270/299.
365 RT, 411/148, 421/118, 440/97 e 490/94.
366 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, 1984, p. 362; Arnaldo Rizzardo, A
reparao nos acidentes de trnsito, p. 218.
367 Mrio Moacy r Porto, Temas, cit., p. 120; Wilson Melo da Silva, Da
responsabilidade , cit., p. 333, n. 112.
368 RTJ , 37/594, 41/796, 45/65.
369 RTJ , 41/796.
370 Responsabilidade civil, cit., p. 100.
371 Embs. 206/98 na Ap. 3.441/98-Capital, 7 Gr. de Cms., rel. Des. Rudi
Loewenkron, DJE, 4-3-1999.
372 STF, RT, 634/213.
373 A introduo do "leasing" no Brasil, RT, 415/9.
374 Arrendamento mercantil ("leasing") , p. 6.
375 Leasing, p. 1.
376 RF, 274/25.
377 RT, 574/218.
378 RT, 640/121.
379 Apud Arnaldo Rizzardo, A reparao, cit., p. 255.
380 REsp 5.508-SP, 3 T., j. 30-10-1990, rel. Min. Cludio Santos, v. u., DJU, 3-
12-1990, n. 230, p. 14321.
381 Orlando Gomes, Alienao fiduciria em garantia, p. 18, n. 16.
382 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 184.
383 Arnaldo Rizzardo, A reparao, cit., p. 277.
384 TJSP, RT, 465/77.
385 Direito civil, cit., v. 4, p. 140, n. 49.
386 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 4, p. 141, n. 50.
387 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 512, n. 179.
388 RT, 446/101.
389 RT, 493/54.
390 RT, 523/96, 715/178.
391 Ap. Civ. 52.634-RS, 4 T., rel. Min. Carlos Alberto Madeira, ADCOAS, n.
69.822/80.
392 RT, 780/270.
393 Ap. 17.273-RS, 1 T., rel. Ellen Gracie Northfleet, DJU, 22-5-1991.
394 STJ, REsp 573.260, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 10-11-2009.
395 Direito civil, cit., v. 4, p. 146, n. 52.
396 TJRJ, AC 5.481/99-RJ, 18 Cm. Civ., rel. Des. Jorge Luiz Habib, j. 25-5-
1999.
V. ainda: " Responsabilidade civil. Choque de veculos com animais em rodovia.
Ao contra o dono dos animais. Procedncia. O caso fortuito s pode resultar de
causa estranha  vontade do devedor ( fortuito externo). O rompimento da cerca
no , evidentemente, um fato assim. Todo homem prudente pode preveni-lo e
obst-lo, com adoo de cuidados precisos ( RT, 526/60)". No mesmo sentido: RT,
495/217, 465/77, 458/199, 444/81; JTACSP, RT, 119/195.
"Cabe ao dono do animal o nus da prova das excludentes da responsabilidade
previstas no art. 936 do Cdigo Civil. E a falta de prova torna-o responsvel pelo
ressarcimento dos danos e lucros cessantes advindos de coliso havida com
veculo" ( RT, 518/228).
                              Captulo II
                RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

A RESPONSABILIDADE DECORRENTE DOS TRANSPORTES

1. Introduo

        A responsabilidade do transportador pode ser apreciada em
relao aos seus empregados, em relao a terceiros e em relao
aos passageiros.
        No tocante aos seus empregados, como o cobrador, a
responsabilidade ser derivada de acidente de trabalho, em razo da
relao de emprego existente. A indenizao, hoje,  devida pelo
INSS. Contudo, se houver dolo ou qualquer grau de culpa do
empregador, poder ser pleiteada tambm contra ele uma
indenizao pelo direito comum (CF, art. 7, XXVIII).
        Em relao a terceiros, como o dono do outro veculo
abalroado, ou o pedestre atropelado, a responsabilidade do
transportador  extracontratual. No h vnculo contratual entre os
personagens envolvidos. O fundamento da responsabilidade era,
originariamente, o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, que consagrava a
responsabilidade subjetiva. Entretanto, com o advento do art. 37,  6,
da atual Constituio Federal, tornou-se ela objetiva, na modalidade
do risco administrativo, pois o referido dispositivo a estendeu s
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico. O
transporte coletivo  servio pblico, transferido s empresas
mediante concesso ou permisso.
        Como o referido dispositivo constitucional prev a
responsabilidade objetiva das permissionrias de servio pblico por
danos que causarem a terceiros, entendendo-se por esta expresso os
que no tm com elas relao jurdica contratual, a sua aplicao
est restrita aos casos de responsabilidade extracontratual, s
podendo ser afastada se o transportador provar fora maior ou culpa
exclusiva da vtima, bem como fato exclusivo de terceiros.
        O Cdigo de Defesa do Consumidor tambm atribui
responsabilidade objetiva ao prestador ou fornecedor de servios
(art. 14). E, no art. 17, equipara ao consumidor todas as vtimas do
sinistro, inclusive o que, embora no tendo relao contratual com o
fornecedor, sofre as consequncias de um acidente de consumo.
        Segundo Srgio Cavalieri Filho, "nada mudou o Cdigo de
Defesa do Consumidor quanto  natureza dessa responsabilidade
porque j era objetiva a partir da Constituio de 1988; mudou,
entretanto, a sua base jurdica. No mais necessitamos agora do
mecanismo da responsabilidade pelo fato de terceiro porque o
transportador no responde pelo fato do preposto (art. 1.521, III,
Cdigo Civil [ de 1916, correspondente ao art. 932, III, do Cdigo de
2002]), mas sim por fato prprio -- o defeito do servio" 1.
       O art. 22 e pargrafo nico do Cdigo de Defesa do
Consumidor estabelecem que os rgos pblicos, por si ou suas
empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra
forma de empreendimento, alm de serem obrigados a fornecer
servios adequados, eficientes e seguros, respondem pelos danos que
causarem aos usurios, na forma prevista no referido diploma.
       A incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor nos casos
de acidentes ocorridos por ocasio do transporte de passageiros no
ficou prejudicada pela entrada em vigor do atual Cdigo Civil.
Dispe este, no art. 731, que o " transporte exercido em virtude de
autorizao, permisso ou concesso, rege-se pelas normas
regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos, sem
prejuzo do disposto neste Cdigo". E o art. 732 ressalva a
aplicabilidade da legislao especial aos contratos de transporte em
geral, desde que no contrarie as disposies do estatuto civil. Da
mesma forma, dispe o art. 593 do mesmo diploma que " a prestao
de servio, que no estiver sujeita s leis trabalhistas ou a lei especial,
reger-se- pelas disposies deste Captulo".
       No h incompatibilidade entre o Cdigo Civil e o Cdigo de
Defesa do Consumidor, visto que ambos adotam a responsabilidade
objetiva do transportador, s elidvel mediante a prova de culpa
exclusiva da vtima, da fora maior e do fato exclusivo de terceiro,
porque tais excludentes rompem o nexo de causalidade. Malgrado
no sejam todas mencionadas expressamente nos referidos
diplomas, no podem deixar de ser aceitas como excludentes da
responsabilidade do transportador, por afastarem, como mencionado,
o nexo causal.
       O presente item trata especificamente da responsabilidade do
transportador em relao ao passageiro, de natureza contratual.
       O atual Cdigo Civil disciplinou o contrato de transporte em
captulo prprio (Captulo XIV do Ttulo VI do Livro I da Parte
Especial), dividindo-o em trs sees, intituladas: "Disposies
gerais" (arts. 730 a 733), "Do transporte de pessoas" (arts. 734 a 742)
e "Do transporte de coisas" (arts. 743 a 756). A anlise e exegese do
contrato de transporte foi feita no volume III desta coleo,
correspondente aos arts. 730 a 756 do referido diploma. O presente
item restringir-se-  responsabilidade civil do transportador.

2. Contrato de transporte. Disposies gerais
       Preceitua o art. 730 do Cdigo Civil:
       " Pelo contrato de transporte algum se obriga, mediante
retribuio, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas".
       Trata-se de tpico contrato de adeso, em que as partes no
discutem amplamente as suas clusulas, como no modelo tradicional.
No contrato de adeso as clusulas so previamente estipuladas por
uma das partes, s quais a outra simplesmente adere. H uma
espcie de preponderncia da vontade de um dos contratantes.
       O transporte de passageiros constitui tpico exemplo dessa
categoria de contrato. Quem toma um nibus, ou qualquer outro
meio de transporte, tacitamente celebra um contrato de adeso com
a empresa transportadora. Com o pagamento da passagem, o
transportado adere ao regulamento da empresa. Esta,
implicitamente, assume a obrigao de conduzi-lo ao seu destino, so
e salvo. Se, no trajeto, ocorre um acidente e o passageiro fica ferido,
configura-se o inadimplemento contratual, que acarreta a
responsabilidade de indenizar, nos termos do art. 389 do Cdigo Civil.
       O art. 732 do referido diploma procura compatibilizar as
normas deste item com a legislao especial referente a transportes,
prescrevendo:
       " Aos contratos de transporte, em geral, so aplicveis, quando
couber, desde que no contrariem as disposies deste Cdigo, os
preceitos constantes da legislao especial e de tratados e
convenes internacionais".
       Foi, assim, ressalvada a legislao especial sobre transportes,
como o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Cdigo Brasileiro de
Aeronutica, a Conveno de Varsvia etc., no que no contrariam
as disposies do Cdigo Civil.
       No transporte denominado " cumulativo", de responsabilidade
de mais de uma empresa, " cada transportador se obriga a cumprir o
contrato relativamente ao respectivo percurso, respondendo pelos
danos nele causados a pessoas e coisas" (CC, art. 733). O dano,
resultante do atraso ou da interrupo da viagem, ser determinado
em razo da totalidade do percurso ( 1). Se houver substituio de
algum dos transportadores no decorrer do percurso, a
responsabilidade solidria estender-se- ao substituto.

3. O transporte de pessoas


       A responsabilidade do transportador  objetiva. No direito
brasileiro, a fonte dessa responsabilidade encontra-se no Decreto n.
2.681, de 7 de dezembro de 1912, que regula a responsabilidade civil
das estradas de ferro.
       Tal diploma, considerado avanado para a poca em que foi
promulgado, destinava-se a regular to somente a responsabilidade
civil das ferrovias. Entretanto, por uma ampliao jurisprudencial,
teve sua aplicao estendida a qualquer outro tipo de transporte:
nibus, txis, lotaes, automveis etc.
       Inicialmente, referido decreto teve a sua aplicao estendida
aos bondes eltricos, dada a semelhana com os trens.
Posteriormente, a ideia foi transferida para os nibus, automveis e
todas as espcies de transportes, at mesmo aos elevadores!
       O Decreto n. 2.681 contm em si, conforme observa Wilson
Melo da Silva 2, implcita, a obrigao de o transportador levar, so e
salvo, o passageiro at o local de seu destino, obrigao essa apenas
elidvel pelo caso fortuito, fora maior ou culpa exclusiva (no
concorrente) da vtima. Dispe, com efeito, o art. 17 do referido
regulamento:
       "Art. 17. As estradas de ferro respondero pelos desastres que
nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte a morte,
ferimento ou leso corprea.
       A culpa ser sempre presumida, s se admitindo em contrrio
alguma das seguintes provas:
       1) caso fortuito ou fora maior;
       2) culpa do viajante, no concorrendo culpa da estrada".
        mister lembrar que, sendo o transporte um contrato de
adeso, a vtima (que no chegou inclume ao seu destino porque
sofreu um dano no trajeto) no est obrigada a provar a culpa do
transportador. Basta provar o fato de transporte e o dano para que se
caracterize a responsabilidade deste pelo "inadimplemento
contratual". Entretanto, tomando-se como fundamento dessa
responsabilidade o Decreto n. 2.681, de 1912, no haver reduo da
indenizao em caso de culpa concorrente . Porque s admite o
referido decreto a excluso da responsabilidade do transportador por
culpa do viajante, no concorrendo culpa daquele.
       A jurisprudncia brasileira, contudo, mostrava-se rigorosa no
exame da responsabilidade do transportador, mesmo quando no
invocado o Decreto n. 2.681, mas apenas a responsabilidade
contratual, que envolve a obrigao de conduzir o passageiro ao seu
destino, so e salvo. Qualquer dano sofrido pelo passageiro durante o
transporte importa inadimplemento contratual de parte do
transportador, que deve ressarcir as perdas e danos nos termos do art.
389 do Cdigo Civil, por deixar de cumprir aquela obrigao na
forma devida.
       De acordo, pois, com o Decreto n. 2.681, de 1912, a culpa
concorrente da vtima no exonera o transportador da obrigao de
compor os danos. Somente a culpa exclusiva da vtima pode exoner-
lo. A presuno de culpa representa a plena aceitao da teoria do
risco, na criao dos riscos no seu prprio interesse 3. Tem
prevalecido a tese da incidncia do princpio da responsabilidade
objetiva, sendo indiferente que o passageiro tenha contribudo
tambm com culpa. Em tais hipteses, no h de indagar da
existncia de culpa concorrente, porque a lei estabelece presuno
de culpa do transportador.
       Com a entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor
mudou o fundamento da responsabilidade civil do transportador, que
passou a ser o defeito do produto ou do servio, causador de um
acidente de consumo. Porm, o referido estatuto manteve o princpio
da responsabilidade objetiva do prestador de servios, admitindo
como excludentes somente a comprovada inexistncia do defeito e a
culpa exclusiva da vtima ou de terceiro (art. 14,  3), que rompem o
nexo causal (sendo admissvel, pelo mesmo motivo, a fora maior).
       A culpa concorrente do consumidor no foi considerada
excludente, nem causa de reduo da indenizao, sendo indiferente,
pois, no sistema da legislao consumerista, que o passageiro tenha
contribudo tambm com culpa.
       Contudo, o Cdigo Civil veio modificar essa situao,
malgrado tenha mantido a responsabilidade objetiva do transportador
e proibido qualquer clusula de no indenizar. Com efeito, ao tratar
dos deveres do passageiro, o art. 738 disps que " a pessoa
transportada deve sujeitar-se s normas estabelecidas pelo
transportador, constantes no bilhete ou afixadas  vista dos usurios,
abstendo-se de quaisquer atos que causem incmodo ou prejuzo aos
passageiros, danifiquem o veculo, ou dificultem ou impeam a
execuo normal do servio".
       Aduziu o pargrafo nico: " Se o prejuzo sofrido pela pessoa
transportada for atribuvel  transgresso de normas e instrues
regulamentares, o juiz reduzir equitativamente a indenizao, na
medida em que a vtima houver concorrido para a ocorrncia do
dano".
       Verifica-se, assim, que a culpa concorrente da vtima constitui
causa de reduo do montante da indenizao pleiteada, em
proporo ao grau de culpa comprovado nos autos. No ttulo
especfico "Da responsabilidade civil", esse princpio j havia sido
adotado, verbis:
       " Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o
evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a
gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano".
       Desse modo, havendo incompatibilidade entre o Cdigo de
Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil, nesse particular, prevalecem
as normas deste. Sendo assim, no podero mais os tribunais
condenar as empresas de transporte a pagar indenizao integral s
vtimas de acidentes, em casos de culpa concorrente destas, como
vinha ocorrendo, por exemplo, nas hipteses de passageiros que
viajam no estribo do vago ou como "pingentes", dependurados nas
portas, que permanecem abertas, caracterizando a culpa do
passageiro e tambm a da ferrovia, por no prestar o servio com a
segurana que dele legitimamente se espera, obrigando as pessoas
que tm necessidade de us-lo a viajar em condies perigosas, e
por no vigiar para que tal no se verifique.
        A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j se
encontra alinhada nesse rumo. Com efeito, no julgamento do
Recurso Especial n. 729.397-SP, a Quarta Turma da aludida Corte
reconheceu a culpa de jovem que viajava na escada externa de trem
da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos como "pingente",
bem como a negligncia da ferrovia por permitir tal situao. O
relator, Ministro Aldir Passarinho Jnior, enfatizou que ambas,
empresa e vtima, tm culpa concorrente no episdio. No mesmo
sentido decidiu a Terceira Turma, em hiptese em que a vtima
igualmente viajava como pingente sem que houvesse lotao no
vago, conforme aresto publicado em 24 de setembro de 2006,
relatado pelo Ministro Castro Filho.
        Dispe o art. 734 do Cdigo Civil:
        " O transportador responde pelos danos causados s pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de fora maior, sendo
nula qualquer clusula excludente da responsabilidade ".
        Embora no mencionadas expressamente, devem ser
admitidas tambm as excludentes da culpa exclusiva da vtima e do
fato exclusivo de terceiro, por extinguirem o nexo de causalidade.
        Considerando que, em outros dispositivos, o Cdigo refere-se
conjuntamente ao caso fortuito e  fora maior, pode-se inferir, da
leitura do dispositivo supratranscrito, que o fato de ter sido
mencionada somente a fora maior revela a inteno do legislador
em considerar excludente da responsabilidade do transportador
somente os acontecimentos naturais, como raio, inundao,
terremoto etc., e no os fatos decorrentes da conduta humana,
alheios  vontade das partes, como greve, motim, guerra etc.
        Mesmo porque a jurisprudncia j, de h muito, tem feito,
com base na lio de Agostinho Alvim, a distino entre "fortuito
interno" (ligado  pessoa, ou  coisa, ou  empresa do agente) e
"fortuito externo" (fora maior, ou Act of God dos ingleses). Somente
o fortuito externo, isto , a causa ligada  natureza, estranha  pessoa
do agente e  mquina, exclui a responsabilidade deste em acidente
de veculos. O fortuito interno, no.
        Assim, tem-se decidido que o estouro dos pneus, a quebra da
barra da direo, o rompimento do "burrinho" dos freios e outros
defeitos mecnicos em veculos no afastam a responsabilidade do
condutor, porque previsveis e ligados  mquina.

3.1. O transporte terrestre

        Os problemas relacionados com o transporte terrestre
(acidentes ocorridos em estradas de ferro, ou com nibus, bondes,
txis, elevadores etc.) eram solucionados  luz do Decreto n. 2.681,
de 1912, ou no plano contratual (contrato de adeso). Podia-se falar,
pois, em dever legal e contratual do transportador em conduzir o
passageiro so e salvo ao seu destino. Em qualquer desses casos,
presumia-se a responsabilidade do transportador, que somente a
afastava se provasse a ocorrncia de fora maior ou culpa exclusiva
da vtima.
        A elaborao pretoriana em nosso pas contribuiu
decisivamente para a construo dogmtica dessa responsabilidade,
sendo exemplos as Smulas 187 e 161 do Supremo Tribunal Federal,
que estabelecem, respectivamente, que "a responsabilidade
contratual do transportador, pelo acidente com passageiro, no 
elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva", e
que, "em contrato de transporte,  inoperante a clusula de no
indenizar".
        Pode-se considerar, pois, que o transportador assume uma
obrigao de resultado: transportar o passageiro so e salvo, e a
mercadoria sem avarias, ao seu destino. A no obteno desse
resultado importa o inadimplemento das obrigaes assumidas e a
responsabilidade pelo dano ocasionado. No se eximir da
responsabilidade provando apenas ausncia de culpa. Incumbe-lhe o
nus de demonstrar que o evento danoso se verificou por fora
maior, culpa exclusiva da vtima ou ainda por fato exclusivo de
terceiro.
        D e nom ina - se clusula de incolumidade a obrigao
tacitamente assumida pelo transportador de conduzir o passageiro so
e salvo ao local do destino.
        A jurisprudncia, inclusive a do Superior Tribunal de Justia,
tem considerado causa estranha ao transporte, equiparvel  fora
maior, disparos efetuados por terceiros contra os trens, ou pedras que
so atiradas nas janelas, ferindo passageiros4, ou ainda disparos
efetuados no interior de nibus, inclusive durante assaltos aos
viajantes5, exceto se, no caso das pedras atiradas contra trens, o
incidente se torna frequente e em reas localizadas, excluindo a
existncia do casus6.
        A questo relativa a assalto no interior de composio
ferroviria ou de nibus , entretanto, controvertida, havendo
decises no sentido de que tal fato, tamanha a habitualidade de sua
ocorrncia, deixou de configurar caso fortuito ou fora maior, no
sendo lcito invoc-lo como causa de excluso da responsabilidade do
transportador 7.
        Pode-se afirmar, malgrado as divergncias apontadas, que
so encontradas na jurisprudncia, em maior nmero, decises no
sentido de que o assalto  mo armada em interior de nibus, embora
se pudesse ter meios de evit-lo, equipara-se  fora maior, assim
considerado o fato imprevisvel e inevitvel, que isenta de
responsabilidade o transportador, ao fundamento, especialmente, de
que o dever de prestar segurana pblica ao passageiro  do Estado,
merc do art. 144 da Constituio Federal, no se podendo transferi-
lo ao transportador. E tambm em razo das dificuldades naturais
para a empresa permissionria de transporte pblico dar segurana
aos passageiros, no podendo manter prepostos armados dentro dos
coletivos, nem transform-los em carros blindados. As providncias
possveis de serem tomadas envolvem, indubitavelmente, a adoo
de medidas sofisticadas, que encarecem o preo da passagem. Este,
contudo, no pode ser aumentado pela empresa, porque  fixado pelo
Poder Pblico que outorga a permisso.
        O contrato de transporte de pessoas abrange a obrigao de
transportar a bagagem do passageiro ou viajante no prprio
compartimento em que ele viajar ou em depsitos apropriados dos
veculos, mediante despacho, hiptese em que o transportador
fornecer uma "nota de bagagem", que servir de documento para a
sua retirada no local de destino.
        O transporte de bagagem  acessrio do contrato de pessoa,
de modo que o viajante, ao contratar o transporte, pagando o bilhete
de passagem, adquirir o direito de transportar, consigo, sua
bagagem, e o condutor assumir a obrigao de fazer esse
transporte. O passageiro s pagar o transporte de sua bagagem se
houver excesso de peso, de tamanho ou de volumes8.
       Quando  que tem incio a responsabilidade do transportador?
Distingue Serpa Lopes o incio do contrato de transporte do comeo
da obrigao de segurana: "A partir do momento em que um
indivduo acena para um veculo de transporte pblico, j o contrato
teve incio, diante da oferta permanente em que se encontra o
veculo em trnsito. A responsabilidade pela integridade da pessoa do
passageiro s se inicia, porm, a partir do momento em que esse
mesmo passageiro incide na esfera da direo do transportador.
Segue-se que o prprio ato do passageiro galgar o veculo j o faz
entrar na esfera da obrigao de garantia" 9.
       Observa que a responsabilidade contratual do transportador
pressupe a formao de um contrato de transporte, de modo que
afasta essa responsabilidade quando se trata de um passageiro
clandestino. Tambm essa responsabilidade supe um acidente
ocorrido durante a vigncia do contrato, mantendo-se at o momento
de sua cessao, ou seja, at o momento em que um passageiro
deixa a conduo e atravessa o porto de sada da estao de
desembarque. Assim, o transportador  responsvel pelo acidente
sofrido por um viajante no momento da descida de um nibus,
mesmo que se trate de um escorrego no estribo, ou mesmo quando
j no solo se ainda no se havia desprendido inteiramente do veculo.
        Adite-se que ao passageiro assiste o direito de segurana, que
lhe deve ser garantido ainda que o contrato de transporte no se
complete. Mesmo que, verificando ter tomado conduo errada, d
sinal para descer; no se consumando o contrato, a obrigao de
garantia existiu10.
        No tocante  responsabilidade das ferrovias, dois aspectos
devem ser considerados: em relao s pessoas e coisas
transportadas, e em face de terceiros, ambos com notria
repercusso no alargamento do conceito de responsabilidade.
        Prescreve o art. 735 do Cdigo Civil:
        " A responsabilidade contratual do transportador por acidente
com o passageiro no  elidida por culpa de terceiro, contra o qual
tem ao regressiva".
        O citado dispositivo tem a mesma redao da Smula 187 do
Supremo Tribunal Federal. Mais uma vez, a jurisprudncia antecipa-
se  lei.
        Ocorrendo um acidente de transporte, no pode o
transportador, assim, pretender eximir-se da obrigao de indenizar o
passageiro, aps haver descumprido a obrigao de resultado
tacitamente assumida, atribuindo culpa ao terceiro (ao motorista do
caminho que colidiu com o nibus, por exemplo). Deve,
primeiramente, indenizar o passageiro, para depois discutir a culpa
pelo acidente, na ao regressiva movida contra o terceiro.
        Diversa a soluo em caso de dolo de terceiro, como na
hiptese de assalto  mo armada, que se equipara ao fortuito,
constituindo causa estranha ao transporte.
        Em relao  responsabilidade extracontratual, ou seja, a
danos causados a terceiros, o que prevalece  o art. 37,  6, da
Constituio Federal, que responsabiliza de forma objetiva, na
modalidade do risco administrativo, as pessoas jurdicas de direito
pblico e as de direito privado, prestadoras de servio pblico, pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Assim, pertena a ferrovia ao Estado, ou a uma permissionria ou
concessionria de servio pblico, a sua responsabilidade pelos danos
causados a terceiro ser sempre objetiva, podendo ser elidida,
porm, provada a culpa exclusiva da vtima, fora maior ou o fato
exclusivo de terceiro.
        No tocante, ainda,  responsabilidade contratual, a do
transportador, no caso das ferrovias, tem incio quando o passageiro
passa pela roleta e ingressa na estao de embarque. Da por diante,
estar sob a proteo da clusula de incolumidade, respondendo a
companhia de estrada de ferro pelos acidentes ocorridos com o
passageiro ao subir ou descer do trem, por escorregar ou ser
empurrado. S no ser responsabilizada se o dano decorrer de fato
exclusivo de terceiro, estranho ao transporte.
        Em certos meios de transporte distinguem-se perfeitamente o
momento da celebrao do contrato e o de sua execuo. Nas
viagens areas, por exemplo,  comum a passagem ser comprada
com antecedncia. Nestes casos, a responsabilidade do transportador
s ter incio com a execuo da avena.
        No transporte rodovirio, tendo em vista que a estao no
pertence  transportadora, a execuo se inicia somente com o
embarque do passageiro, e s termina com o desembarque. Se o
passageiro vem a se ferir em razo de queda ocorrida durante o
embarque, porque o nibus movimentou-se abruptamente,
configura-se a responsabilidade do transportador, porque j se
iniciara a execuo do contrato. Do mesmo modo se a queda ocorrer
por ocasio do desembarque.
        Observa Serpa Lopes11 que, em face da obrigao de
segurana gerada contra o transportador pelo contrato de transporte,
cria-se, por seu turno, para o viajante uma verdadeira obrigao de
velar pela sua prpria segurana. Numerosas so as obrigaes que
os tribunais obrigam a tomar, numerosas as exigncias e
imprudncias que tomam em considerao para eximir o
transportador da responsabilidade pelo dano sofrido pelo viajante
culposo.
        A mesma observao  feita por Caio Mrio da Silva Pereira,
citando Philippe le Tourneau: "No se pode considerar que o usurio
 dispensado de velar pela prpria segurana; a responsabilidade da
ferrovia  elidida se o acidente proveio de culpa do usurio" 12.
        Por essa razo, o Superior Tribunal de Justia vem decidindo,
em caso de queda de trem por praticante de "surfismo ferrovirio",
que: "Descaracteriza o contrato de transporte a atitude da vtima,
que, podendo viajar no interior do trem, se expe voluntariamente a
grave risco, optando injustificadamente por viajar no teto".13
        A propsito, preceitua o art. 738 do Cdigo Civil:
        " A pessoa transportada deve sujeitar-se s normas
estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas 
vista dos usurios, abstendo-se de quaisquer atos que causem
incmodo ou prejuzo aos passageiros, danifiquem o veculo, ou
dificultem ou impeam a execuo normal do servio.
        Pargrafo nico. Se o prejuzo sofrido pela pessoa transportada
for atribuvel  transgresso de normas e instrues regulamentares, o
juiz reduzir equitativamente a indenizao, na medida em que a
vtima houver concorrido para a ocorrncia do dano".

3.2. O transporte areo

       Com relao aos acidentes areos,  preciso observar no s o
que dispe o Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n. 7.565, de 19-
12-1986), como tambm a Conveno de Varsvia de 1929, a
Conveno de Budapeste de outubro de 1930, a Conveno de Haia
de 1955 e o Protocolo Adicional de Montreal de 1975.
       A Conveno de Varsvia estabelece uma responsabilidade
subjetiva, com culpa presumida, do transportador areo, ao afirmar
que responde "o transportador pelo dano ocasionado por morte,
ferimento ou qualquer outra leso corprea sofrida pelo viajante,
desde que o acidente, que causou o dano, haja ocorrido a bordo da
aeronave, ou no curso de quaisquer operaes de embarque ou
desembarque" (art. 17), aduzindo que "o transportador no ser
responsvel se provar que tomou, e tomaram os seus prepostos, todas
as medidas necessrias para que se no produzisse o dano, ou que
lhes no foi possvel tom-las" (art. 20, n. I). O fato do passageiro,
concorrente ou exclusivo, pode atenuar ou elidir a responsabilidade
do transportador (art. 21).
       O que se tem observado, contudo,  que os tribunais,
interpretando os mencionados dispositivos, tm atribudo
responsabilidade objetiva ao transportador, no elidvel nem pela
fora maior.
       A Conveno de Varsvia disciplina o transporte areo
internacional, assim considerando aquele cujos ponto de partida e
ponto de destino, haja ou no interrupo de transporte ou baldeao,
estejam situados no territrio de duas Altas Partes Contratantes, ou
mesmo no de uma s, havendo escala prevista em territrio sujeito 
soberania ou autoridade de outro Estado, seja ou no contratante (art.
1).
       O que caracteriza, portanto, o transporte internacional  o fato
de o ponto de partida ou de chegada do voo localizar-se em um dos
pases signatrios da Conveno. No se tratando de voo domstico,
inaplicvel se torna o Cdigo Brasileiro de Aeronutica.
        da competncia exclusiva da Justia brasileira processar e
julgar aes oriundas de contrato de transporte areo internacional,
quando no bilhete de transporte figura o Brasil como ponto de destino,
aplicando-se  hiptese o art. 28 da Conveno de Varsvia 14.
        O Cdigo Brasileiro de Aeronutica disciplina o transporte
areo realizado exclusivamente dentro do territrio nacional e foi
elaborado  luz dos preceitos estatudos na Conveno de Varsvia. O
extinto 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, contudo, afirmou
que, "conforme jurisprudncia j confirmada nesta Corte, ao
contrrio do que sustentam alguns juristas, o Cdigo Brasileiro de
Aeronutica (Lei 7.565/86) tem aplicao a contrato de transporte
areo internacional" 15.
        Segundo se tem entendido, o referido diploma legal "abraou
a teoria objetiva, visto que imps responsabilidade ao transportador
como decorrncia do risco da sua atividade, somente podendo este
exonerar-se nas hipteses fechadas previstas na lei" 16.
        A presuno de responsabilidade s pode ser elidida "se a
morte ou leso resultar, exclusivamente, do estado de sade do
passageiro, ou se o acidente decorrer de sua culpa exclusiva" (art.
256,  1, a). No h referncia a fortuito interno ou externo, nem a
fato exclusivo de terceiro.
        Dispe, ainda, o mencionado art. 256 que a responsabilidade
do transportador areo se estende aos passageiros gratuitos, que
viajarem por cortesia, e aos tripulantes, diretores e empregados que
viajarem na aeronave acidentada, sem prejuzo da eventual
indenizao por acidente de trabalho ( 2, a e b).
        De qualquer forma, a Constituio Federal de 1988 disps, no
art. 21, XII, c , competir  Unio "explorar, diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso, a navegao area,
aeroespacial e a infraestrutura aeroporturia". E o art. 37,  6,
estendeu a responsabilidade objetiva, fundada no risco
administrativo, s pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de
servios     pblicos     (empresas     areas     concessionrias   e
permissionrias). Tais dispositivos sobrepem-se ao Cdigo Brasileiro
de Aeronutica e  Conveno de Varsvia, prevalecendo, pois, a
responsabilidade objetiva prevista na Carta Magna.
        O art. 732 do Cdigo Civil, como j visto, dispe que " aos
contratos de transporte, em geral, so aplicveis, quando couber,
desde que no contrariem as disposies deste Cdigo, os preceitos
constantes da legislao especial e de tratados e convenes
internacionais". Continuam aplicveis ao transporte areo, portanto,
no que no contrariam o Cdigo Civil, o Cdigo Brasileiro de
Aeronutica, a Conveno de Varsvia e o Cdigo de Defesa do
Consumidor.
         objetiva a responsabilidade do proprietrio das aeronaves
por danos causados a pessoas em terra por coisas que delas carem,
ou lanadas por necessidade de aliviar o peso, conforme j dispunha
o Cdigo Brasileiro do Ar (Dec. n. 483, de 8-6-1938), princpio esse
no modificado pelos diplomas posteriores que alteraram o referido
Cdigo (Dec.-Lei n. 32, de 18-11-1966, Dec.-Lei n. 234, de 28-12-
1967, Lei n. 7.565, de 1986, art. 268). Mesmo em caso de fora
maior o proprietrio  responsvel e o clculo da indenizao est
sujeito ao direito comum 17.
        O art. 269 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica, que limita a
responsabilidade das empresas areas pelos danos causados a
terceiros, perdeu eficcia a partir da entrada em vigor da
Constituio Federal de 1988, que estendeu a responsabilidade
objetiva, atribuda ao Estado, s pessoas jurdicas de direito privado
prestadoras de servios pblicos, pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros (art. 37,  6), sem estabelecer
qualquer limite para a indenizao. Assim como no h limite para a
responsabilidade civil do Estado, igualmente no h para a das
concessionrias e permissionrias de servios pblicos, que emana
da mesma fonte.
        A perda de eficcia do aludido dispositivo foi reafirmada com
a promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Em caso de
dolo ou culpa grave, o art. 272 do citado Cdigo Brasileiro de
Aeronutica j afastava a responsabilidade limitada do explorador da
atividade area ou de seus prepostos. Pelos mesmos fundamentos, j
no vige a responsabilidade limitada da administrao dos
aeroportos, em servios de infraestrutura, pelos danos causados por
seus agentes a passageiros ou coisas dentro do aeroporto, prevista no
art. 280, II, do mesmo diploma, pois os operadores dos referidos
servios se enquadram na expresso agentes pblicos.
        O transportador responde pelo atraso no transporte areo,
indenizando o passageiro que tinha confirmao de reserva. Dispe,
com efeito, o art. 737 do Cdigo Civil que " o transportador est
sujeito aos horrios e itinerrios previstos, sob pena de responder por
perdas e danos, salvo motivo de fora maior".
        O transportador no pode recusar passageiros, salvo os casos
previstos nos regulamentos, ou se as condies de higiene ou de
sade do interessado o justificarem (CC, art. 739). Questes de
segurana, previstas nos regulamentos, podem justificar a referida
recusa.
        O Cdigo Civil disciplina algumas questes que, embora
aplicveis ao transporte de pessoas em geral, ocorrem com mais
frequncia no transporte areo. Preceitua o art. 740, verbis:
        " O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte
antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituio do valor da
passagem, desde que feita a comunicao ao transportador em tempo
de ser renegociada".
        Mesmo depois de iniciada a viagem,  facultado ao passageiro
desistir do transporte, sendo-lhe devida a restituio do valor
correspondente ao trecho no utilizado, desde que provado que outra
pessoa haja sido transportada em seu lugar ( 1). O usurio que
deixar de embarcar no ter direito ao reembolso do valor da
passagem, salvo se provado que outra pessoa foi transportada em seu
lugar, caso em que lhe ser restitudo o valor do bilhete no utilizado
( 2). Em todas as hipteses previstas no art. 740 e pargrafos
mencionados, o transportador ter direito de reter at 5% da
importncia a ser restituda ao passageiro, a ttulo de multa
compensatria ( 3).
        Se a viagem se interromper, por qualquer motivo alheio 
vontade do transportador, ainda que em consequncia de evento
imprevisvel, fica ele obrigado a concluir o transporte contratado em
outro veculo da mesma categoria, ou, com a anuncia do
passageiro, por modalidade diferente,  sua custa, correndo tambm
por sua conta as despesas de estada e alimentao do usurio,
durante a espera de novo transporte (CC, art. 741).
        Em contrapartida, o transportador, uma vez executado o
transporte, tem direito de reteno sobre a bagagem de passageiro e
outros objetos pessoais deste, para garantir-se do pagamento do valor
da passagem que no tiver sido feito no incio ou durante o percurso
(art. 742).

3.3. O transporte martimo

       No transporte martimo, a jurisprudncia anterior admitia a
clusula limitativa de responsabilidade, desde que aposta em termos
claros na passagem ou no conhecimento de transporte, de modo que
o aderente no pudesse ignorar a sua existncia. Por isso, devia ser
recusada quando fundada em impresso estranho ao contrato ou que a
ela apenas fizesse referncia 18.
       Exigia-se, tambm, que houvesse, em contrapartida, reduo
no preo do frete.
       A jurisprudncia, contudo, mudou o entendimento, passando a
desprezar a clusula limitativa de responsabilidade, por equiparao
 clusula de no indenizar 19.
       H vrios precedentes do Superior Tribunal de Justia,
reputando no escrita a clusula que, por limitar a responsabilidade
do transportador martimo, tornou irrisria a indenizao relativa aos
danos causados20.
4. O transporte de bagagem


        Prescreve o art. 734 do Cdigo Civil:
        " O transportador responde pelos danos causados s pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de fora maior, sendo
nula qualquer clusula excludente da responsabilidade ".
        O transporte de bagagem  acessrio do contrato de transporte
de pessoa. O viajante, ao comprar a passagem, adquire o direito de
transportar consigo a sua bagagem. Ao mesmo tempo, o
transportador assume, tacitamente, a obrigao de efetuar esse
transporte. Se houver excesso de peso ou de volume, poder ser
cobrado um acrscimo.
        Acrescenta o pargrafo nico do mencionado art. 734 que " 
lcito ao transportador exigir a declarao do valor da bagagem a fim
de fixar o limite da indenizao".
        Neste caso, o valor declarado determinar o montante a ser
pago. No tendo feito tal exigncia no poder pretender limitar o
montante da indenizao. Mas poder cobrar o pagamento de prmio
extra de seguro, para a necessria cobertura de valores elevados.

5. O Cdigo de Defesa do Consumidor e sua repercusso na
responsabilidade civil do transportador

       Com a evoluo das relaes sociais e o surgimento do
consumo em massa, bem como dos conglomerados econmicos, os
princpios tradicionais da nossa legislao privada j no mais
bastavam para reger as relaes humanas, sob determinados
aspectos. E, nesse contexto, surgiu o Cdigo de Defesa do
Consumidor atendendo a princpio constitucional relacionado 
ordem econmica.
       Partindo da premissa bsica de que o consumidor  a parte
vulnervel das relaes de consumo, o Cdigo pretende restabelecer
o equilbrio entre os protagonistas de tais relaes. Assim, declara
expressamente o art. 1 que o Cdigo estabelece normas de proteo
e defesa do consumidor, acrescentando serem tais normas de ordem
pblica e interesse social.
        fora de dvida que o fornecimento de transportes em geral
 atividade abrangida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, por
constituir modalidade de prestao de servio. Aplica-se aos
contratos de transporte em geral, desde que no contrarie as normas
que disciplinam essa espcie de contrato no Cdigo Civil (art. 732).
5.1. O fortuito e a fora maior

        Prescreve o  3 do art. 14 do Cdigo de Defesa do
Consumidor:
        "O fornecedor de servios s no ser responsabilizado
quando provar:
        I  que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste;
        II  a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".
        A interpretao literal do aludido dispositivo pode conduzir a
equivocado entendimento, no sentido da inaplicabilidade da
excludente do caso fortuito ou fora maior aos casos regidos pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor. Na realidade, o dispositivo em
questo cuida exclusivamente do fator culpa. O fato inevitvel,
porm, rompe o nexo de causalidade , especialmente quando no
guarda nenhuma relao com a atividade do fornecedor, no se
podendo, destarte, falar em defeito do produto ou do servio. O
Superior Tribunal de Justia assim vem decidindo:
        "O fato de o art. 14,  3, do Cdigo de Defesa do Consumidor
no se referir ao caso fortuito e  fora maior, ao arrolar as causas
de iseno de responsabilidade do fornecedor de servios, no
significa que, no sistema por ele institudo, no possam ser invocados.
Aplicao do art. 1.058 do Cdigo Civil [ de 1916]" 21.
        O mesmo Tribunal vem acolhendo a arguio de fora maior,
para isentar de responsabilidade os transportadores, autnticos
prestadores de servios, que so vtimas de roubos de carga,  mo
armada, nas estradas. Confira-se:
        " Transporte de mercadoria. Roubo da carga durante o trajeto
do veculo. Responsabilidade do transportador. Fora maior. A
presuno de culpa do transportador pode ser elidida pela prova da
ocorrncia de fora maior (Decreto n. 2.681/1912, art. 1,  2). O
roubo da mercadoria em trnsito, uma vez comprovado que o
transportador no se desviou das cautelas e precaues a que est
obrigado, configura fora maior, suscetvel, portanto, de excluir a
responsabilidade, nos termos da regra jurdica acima referida" 22.
        Segundo Arruda Alvim, "reconhece-se na fora maior o
carter de seccionadora do nexo de causalidade, indispensvel para
que haja responsabilidade civil, mesmo nos sistemas em que se
prescinde da culpa, o que a faz servir como exoneradora da
responsabilidade mesmo que no prevista expressamente na lei
como eximente, porque permanece vlida a regra de Direito Civil
que reconhece  fora maior a virtude de excluir a responsabilidade
aquiliana" 23.
        Srgio Cavalieri Filho entende pertinente a distino entre o
fortuito interno e o externo, no que respeita aos acidentes de
consumo, observando: " O fortuito interno, assim entendido o fato
imprevisvel e, por isso, inevitvel ocorrido no momento da
fabricao do produto ou da realizao do servio, no exclui a
responsabilidade do fornecedor porque faz parte da sua atividade,
liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se  noo geral
de defeito de concepo do produto ou de formulao do servio.
(...) O mesmo j no ocorre com o fortuito externo, assim entendido
aquele fato que no guarda nenhuma relao com a atividade do
fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou servio, via de
regra ocorrido em momento posterior ao da sua fabricao ou
formulao" 24.
         imperioso anotar, como o fez Arnoldo Medeiros da Fonseca,
que "no h acontecimentos que possam, a priori, ser sempre
considerados casos fortuitos; tudo depende das condies de fato em
que se verifique o evento. O que  hoje caso fortuito, amanh
deixar de s-lo, em virtude do progresso da cincia ou da maior
previdncia humana" 25 .
        Assim, a "tempestade que desestabiliza e derruba uma
aeronave pode justificar a admisso do caso fortuito. Contudo, se,
antes mesmo de iniciar a decolagem, havia notcia do mau tempo e
recomendao de se permanecer em terra, ento no se poder
atribuir a essa condio desfavorvel a causa do acidente, seno e
apenas em razo da desdia, descaso e absurdo destemor dos
responsveis pelo aparelho" 26.

5.2. Transporte areo e indenizao tarifada

       A Conveno de Varsvia limita a responsabilidade do
transportador (art. 22). O sistema tarifado por ela adotado restringe a
indenizao, no transporte de pessoas, a 250.000 francos franceses
por passageiro. Fazendo-se a converso determinada pelo Decreto n.
97.505/89, tal montante transforma-se em 16.600 DES (Direitos
Especiais de Saque), conforme dispe o inciso I do art. 22.
       No transporte de mercadorias ou de bagagem registrada, a
responsabilidade  limitada  quantia de 250 francos, equivalente a
17 DES, por quilograma, at o limite de vinte quilogramas ou 5.000
francos, representando 332 DES. A responsabilidade do transportador
com relao aos objetos que o passageiro conservar sob sua guarda
limita-se tambm a 5.000 francos por passageiro ou 332 DES.
       A respeito da indenizao tarifada, escreveu Nelson Nery
Junior: "No sistema brasileiro do CDC sobre a responsabilidade do
fornecedor, no existe limitao para a indenizao, tambm
denominada indenizao tarifada. Em alguns ordenamentos
jurdicos, o legislador imps limite  responsabilidade, fixando um
teto mximo a fim de garantir a continuidade da empresa e evitar-
lhe a quebra. No Brasil no houve essa limitao pelo CDC, de modo
que, havendo danos causados aos consumidores, o fornecedor deve
indeniz-los em sua integralidade" 27.
        Desse modo, no se pode mais cogitar de qualquer
modalidade de indenizao tarifada, nem mesmo em caso de
acidente areo.
        O art. 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor declara que o
referido diploma estabelece normas de proteo e defesa do
consumidor, acrescentando serem tais normas de ordem pblica e
interesse social. De pronto, percebe-se que, tratando-se de relaes
de consumo, as normas de natureza privada estabelecidas no Cdigo
Civil e em leis esparsas deixam de ser aplicadas. O mencionado
Cdigo retirou da legislao civil, bem como de outras reas do
direito, a regulamentao das atividades humanas relacionadas com
o consumo, criando uma srie de princpios e regras em que se
sobressai no mais a igualdade formal das partes, mas a
vulnerabilidade do consumidor, que deve ser protegido.
        Basta lembrar que a Constituio Federal de 1988 elevou a
defesa do consumidor  esfera constitucional de nosso ordenamento.
Em um primeiro momento, incluiu o legislador a defesa do
consumidor entre os direitos e deveres individuais e coletivos,
estabelecendo que "o Estado promover, na forma da lei, a defesa
do consumidor" (art. 5, XXXII), e, em um segundo momento, erigiu
a defesa do consumidor  categoria de "princpio geral da atividade
econmica" (art. 170, V), emparelhando-o com princpios basilares
para o modelo poltico-econmico brasileiro, como o da soberania
nacional, da propriedade privada, da livre-concorrncia e outros.
        O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 80.004-SE,
realizado em 1977, analisando as correntes que se formaram a
respeito da prevalncia ou no dos tratados internacionais sobre as
leis dos pases que os firmarem, refutou a teoria monista, que prefere
o Direito Internacional, e acolheu a dualista, que concede primazia
ao direito positivo interno, decidindo, na ocasio, que embora "a
Conveno de Genebra, que previu uma lei uniforme sobre letras de
cmbio e notas promissrias, tenha aplicabilidade no direito interno
brasileiro, no se sobrepe ela s leis do Pas" 28.
        Essa posio da nossa Suprema Corte permanece inalterada.
        Com maior razo, no se sobrepem os tratados internacionais
 Constituio Federal dos pases signatrios. A esse propsito
proclamou tambm o Supremo Tribunal Federal:
        "O atraso de voo internacional, bem como o extravio
momentneo de bagagem, impe  companhia transportadora o
dever de indenizar o passageiro pelos danos morais e materiais
experimentados, em observncia ao preceito constitucional inserido
no art. 5, V e X, pouco importando que a Conveno de Varsvia
limite a verba indenizatria somente ao dano material, pois a Carta
Poltica da Repblica se sobrepe a tratados e convenes ratificados
pelo Brasil" 29.
        Ora, a Constituio Federal de 1988 dispe competir  Unio
"explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, a navegao area, aeroespacial e a infraestrutura
aeroporturia" (art. 21, XII, c ). E o art. 37,  6, estendeu a
responsabilidade objetiva, fundada no risco administrativo, s pessoas
jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos
(empresas areas permissionrias), sem estabelecer qualquer limite
para a indenizao.
        Tais dispositivos sobrepem-se  Conveno de Varsvia e ao
Cdigo Brasileiro de Aeronutica. As normas destes diplomas que
limitam a responsabilidade das empresas areas, tarifando a
indenizao, perderam eficcia a partir da entrada em vigor da
Constituio Federal de 1988. Assim como no h limite para a
responsabilidade civil do Estado, igualmente no o h para a das
concessionrias e permissionrias de servios pblicos, que emana
da mesma fonte.
        A perda de eficcia das aludidas normas limitativas foi
reafirmada com a promulgao do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Igualmente o atual Cdigo Civil, lei posterior aos
diplomas legais mencionados, dispe que " o transportador responde
pelos danos causados s pessoas transportadas e suas bagagens, salvo
motivo de fora maior, sendo nula qualquer clusula excludente da
responsabilidade " (art. 734). No estabeleceu nenhum limite para a
indenizao, salvo o correspondente ao valor da bagagem, quando
declarado.
        No vale argumentar em contrrio, afirmando-se que o art.
178 da Carta Magna determina, em matria de transporte
internacional, a observncia dos "acordos firmados pela Unio,
atendido o princpio da reciprocidade". Nem podia ser diferente.
Desarrazoado seria a Constituio Federal determinar a
inobservncia dos referidos acordos. No se disse, contudo, que
devem prevalecer sobre a legislao ordinria do Pas e muito
menos sobre a Lei Maior, no que os contrariem.
        A propsito, preleciona Alexandre de Moraes: "As normas
previstas nos atos, tratados, convenes ou pactos internacionais
devidamente aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo
Presidente da Repblica ingressam no ordenamento jurdico como
atos normativos infraconstitucionais. A Constituio portuguesa
contm em seu art. 8 regra absolutamente semelhante em relao
aos tratados e atos internacionais, sendo que Canotilho e Moreira
assim concluem: `As normas de direito internacional pblico vigoram
na ordem interna com a mesma relevncia das normas de direito
interno, desde logo quanto  subordinao  Constituio -- sendo,
pois, inconstitucionais se infringirem as normas da Constituio ou
seus princpios'" 30.

6. O transporte de coisas


        O transporte de coisas est disciplinado nos arts. 743 a 756 do
Cdigo Civil, aplicando-se, no que couber e no conflitar com este, o
Cdigo de Defesa do Consumidor.
        A coisa, entregue ao transportador, deve estar caracterizada
pela sua natureza, valor, peso e quantidade, devendo este, ao receb-
la, emitir conhecimento, com a meno dos dados que a
identifiquem, obedecido o disposto em lei especial (arts. 743 e 744).
Poder o transportador recusar a coisa cuja embalagem seja
inadequada, bem como a que possa pr em risco a sade das
pessoas, ou danificar o veculo e outros bens, e ainda a cujo
transporte ou comercializao no sejam permitidos, ou venha
desacompanhada dos documentos exigidos por lei ou regulamento
(arts. 747 e 748).
        At a entrega da coisa, pode o remetente desistir do transporte
e pedi-la de volta, ou ordenar seja entregue a outro destinatrio,
pagando, em ambos os casos, os acrscimos de despesa decorrentes
da contraordem, mais as perdas e danos que houver (art. 748). O
transportador tomar todas as cautelas necessrias para manter a
coisa em bom estado e entreg-la no destino no prazo ajustado ou
previsto (art. 749).
        A responsabilidade do transportador, que  presumida e
limitada ao valor constante do conhecimento, comea no momento
em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; e s termina quando
 entregue ao destinatrio, ou depositada em juzo, se aquele no for
encontrado (art. 750, que no prev tarifao).
        As mercadorias devem ser entregues ao destinatrio, ou a
quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as
receber conferi-las e apresentar as reclamaes que tiver, sob pena
de decadncia dos direitos. No caso de perda parcial ou de avaria
no perceptvel  primeira vista, o destinatrio conserva a sua ao
contra o transportador, desde que denuncie o dano em dez dias a
contar da entrega (art. 754).
        Havendo dvida acerca de quem seja o destinatrio, o
transportador deve depositar a mercadoria em juzo, se no lhe for
possvel obter instrues do remetente; se a demora puder ocasionar
a deteriorao da coisa, o transportador dever vend-la, depositando
o saldo em juzo (art. 756).
       No caso de transporte cumulativo, todos os transportadores
respondem solidariamente pelo dano causado perante o remetente,
ressalvada a apurao final da responsabilidade entre eles, de modo
que o ressarcimento recaia, por inteiro, ou proporcionalmente,
naquele ou naqueles em cujo percurso houver ocorrido o dano (art.
756).
       Se o transporte no puder ser feito ou sofrer longa interrupo,
o transportador solicitar, incontinnti, instrues ao remetente, e
zelar pela coisa, por cujo perecimento ou deteriorao responder,
salvo fora maior. Perdurando o impedimento, sem motivo
imputvel ao transportador e sem manifestao do remetente,
poder aquele depositar a coisa em juzo, ou vend-la, obedecidos os
preceitos legais e regulamentares, ou os usos locais, depositando o
valor (art. 753 e  1).

7. O transporte gratuito


        Muito se tem discutido sobre se a responsabilidade do
transportador, em hiptese de vtima transportada gratuitamente, 
contratual ou extracontratual.
        Em um desses acidentes, causados pela imprudncia e
impercia do motorista de uma motoneta que deu carona  autora,
causando-lhe danos, o Tribunal de Justia de So Paulo o condenou
ao pagamento de indenizao, entendendo tratar-se de culpa
aquiliana. Eis o acrdo:
        "A circunstncia de ter, o ru, atendido a pedido da autora
para que a transportasse, no exclui a obrigao de indenizar. Como
observa Cunha Gonalves (`Tratado de Direito Civil', 2. ed., vol. 13,
p. 253), `a relao de cortesia  voluntria; o homem corts no est
isento de causar danos, at no exerccio de sua amabilidade, porque a
cortesia no  incompatvel com a negligncia ou a imprudncia;
tanto basta para que a sua responsabilidade seja exigvel'. Na
espcie, provada na ao penal a culpa do ru, por imprudncia e
impercia, no evento, a responsabilidade pela indenizao se
impe" 31.
       Na doutrina, Aguiar Dias afirma ser contratual a
responsabilidade do transportador a ttulo benfico, como Savatier na
Frana e Peretti Griva na Itlia. Eis o magistrio de Aguiar Dias: "O
carter contratual do transporte gratuito transparece do acordo de
vontades sobre a conduo, solicitada, oferecida, imposta por uma
convenincia social etc. Tem o transportador a liberdade de no
transportar, de no entrar em relaes com o passageiro e s a
existe um sinal de que o acordo necessrio ao contrato se fez" 32.
        Wilson Melo da Silva sustentava que, no Brasil, no h razo
para qualquer dvida, porque legem habemus. O transportador
gratuito, segundo propunha, s deve ser responsabilizado em caso de
dolo ou culpa gravssima, porque esta ao dolo se equipara. Aplicvel
s hipteses de transporte gratuito de pessoas seria o art. 1.057 do
Cdigo Civil -- de 1916 (em correspondncia com as disposies do
art. 392 do diploma atual, que reza: " Nos contratos benficos,
responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato
aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea; nos contratos
onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as excees
previstas em lei"). O referido dispositivo apresenta melhor redao
que o art. 1.057 do Cdigo Civil de 1916, pois utiliza a expresso
"contratos benficos" em vez de "contratos unilaterais" 33.
        O transporte gratuito, benfico, aduz, no traz vantagem ao
transportador.  a ele que o contrato no favorece. Portanto, s deve
ser responsabilizado, em caso de acidente, por dolo ou culpa
gravssima, ficando exonerado de qualquer responsabilidade em caso
de culpa leve ou levssima.
        Se, por exemplo, enfatiza Wilson Melo da Silva "atira, sem
motivo plausvel, o transportador, o prprio veculo contra um
caminho ou um muro, resultando disso ferimento ao transportado
gratuitamente, fixada estaria sua obrigao de indeniz-lo pelos
prejuzos que a vtima sofresse. Do mesmo modo, se, em condies
notoriamente adversas, o transportador benvolo tenta, em alta
velocidade, numa curva, uma ultrapassagem, da surgindo o acidente
que vitimou o gratuitamente transportado, tal culpa, equiparvel ao
dolo, compeli-lo-ia ao ressarcimento, vis--vis do passageiro do
transporte gratuito, desinteressado, de simples cortesia ou at mesmo
caritativo. Se, por um ato de culpa ligeira, id est, por uma desateno
ou distrao momentnea, acontece o desastre que acarrete dano 
vtima, o transportador a ttulo de beneficncia ou cortesia no ficaria
sujeito, juridicamente, a nenhuma obrigao ressarcitria".
        Silvio Rodrigues, que comunga da mesma opinio, enfatiza:
"Se o desastre decorreu de ato abusivo, tal como a travessia de uma
rua principal em alta velocidade, ou se o condutor arriscou-se a
travessar a rua quando o semforo se encontrava fechado, em
hipteses desse jaez a culpa grave ao dolo se equipara e deve ser o
motorista obrigado a reparar o dano experimentado pelo passageiro,
embora o transporte fosse desinteressado. Todavia, em caso de culpa
leve ou levssima, e aplicando-se a regra do art. 1.057 do Cdigo Civil
[ de 1916, correspondente ao art. 392 do atual diploma], o
transportador que conduz gratuitamente o seu passageiro no est
sujeito a reparar" 34.
       Diversos arestos do Tribunal de Justia de Minas Gerais e do
Tribunal de Alada do Rio de Janeiro acolheram essa orientao. O
Superior Tribunal de Justia, por sua vez, em acrdo relatado pelo
Ministro Slvio de Figueiredo, proclamou:
       "Segundo autorizada doutrina, o transportador somente
responde perante o gratuitamente transportado se por dolo ou falta
gravssima houver dado origem ao dano" 35.
        As reiteradas decises nesse sentido do Superior Tribunal de
Justia deram origem  Smula 145, do seguinte teor: "No transporte
desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser
civilmente responsvel por danos causados ao transportado quando
incorrer em dolo ou culpa grave".
        Malgrado a tese da responsabilidade aquiliana tenha o
inconveniente de punir o transportador corts at por culpa levssima,
alm de impor  vtima o nus da prova, a soluo que apresenta  a
melhor. Com efeito, a tese contratualista com responsabilidade
atenuada pelo art. 392 do Cdigo Civil no oferece nenhuma
vantagem para a vtima, pois a obriga a provar culpa grave ou dolo
do transportador e no lhe confere direito  indenizao em caso de
culpa leve ou levssima.
        Pondera, com efeito, Mrio Moacy r Porto: "Se o propsito
dos que, entre ns, se empenham em demonstrar a ndole contratual
do transporte gratuito  alcanar um mais vantajoso tratamento
jurdico para o transportado de favor, raciocinam, ao que parece, de
modo inconsequente, pois, no plano extracontratual, a culpa, mesmo
levssima, do transportador ( in lege Aquilia et culpa levissima venit)
acarreta a sua responsabilidade pelos danos causados ao passageiro.
No plano contratual, porm, o transportador s  responsvel quando
tiver agido `dolosamente' (art. 1.057), o que, na prtica, importa
excluir a sua responsabilidade" 36.
       Por outro lado, a tese contratualista sem restries, com
presuno de culpa, como se d no transporte oneroso (com clusula
de garantia nsita), afigura-se injusta para com o motorista que faz
uma cortesia, como bem assinala Caio Mrio da Silva Pereira: "No
me parece de boa fundamentao jurdica que o motorista que faz
um obsquio sem auferir qualquer proveito e muitas vezes movido
por puro altrusmo (como no caso de conduzir um ferido ou doente
apanhado na rua e levado a um hospital) possa ser questionado pelo
que venha a ocorrer com a pessoa transportada, e compelido a
indenizar pelo dano sofrido pelo passageiro durante o trajeto. Entendo
eu que, com esse raciocnio, deve sustentar-se alterao conceitual,
deslocando-se a ocorrncia do terreno da responsabilidade contratual
para a aquiliana, com aplicao do art. 159 do Cdigo Civil [ de
1916], em vez de se invocar uma presuno de culpa, caso em que o
condutor somente se eximiria com a prova da `no culpa'. Caberia,
portanto, ao prejudicado evidenciar que a leso ocorreu por culpa do
transportador" 37.
         inegvel que o legislador, ao inserir o art. 392 no Cdigo
Civil, teve em mira outras espcies de contratos benficos e no os
de transporte gratuito. A responsabilidade civil tem princpios e
objetivos prprios, destacando-se os que se preocupam em no
deixar as vtimas irressarcidas. Os seus rumos atuais apontam cada
vez mais na direo de uma responsabilidade independentemente de
culpa, fundada no risco. Assim, no se coadunaria com esses novos
rumos a afirmao de que a vtima s faria jus  indenizao se
lograsse provar culpa grave ou dolo do transportador, nada
percebendo se demonstrasse somente a culpa leve.
        A tese da responsabilidade aquiliana , portanto, a que melhor
se ajusta ao chamado transporte benvolo ou de cortesia.
        Mrio Moacy r Porto entende artificioso e forado pretender-
se que os gestos de pura cortesia possam ser catalogados como
autnticos contratos. Citando Mazeaud e Tunc, afirma que "os atos de
pura liberalidade ou cortesia, decorrentes dos hbitos sociais, no
constituem contratos, pois tais gestos no criam obrigaes e
permitem a quem os prodigaliza a potestativa faculdade de suspend-
los ou revog-los. Na verdade -- aduz, com suporte ainda nos
aludidos juristas franceses (n. 110) --, se, por exemplo, convido um
meu amigo para jantar e o convite  aceito, sem dvida que entre
ns se fez um acordo de vontades para um fim determinado, mas
nunca um contrato para jantar" 38.
       O Cdigo Civil de 2002 define o contrato de transporte no art.
730:
        " Pelo contrato de transporte algum se obriga, mediante
retribuio, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas".
        , portanto, contrato oneroso. Logo adiante, preceitua:
        " Art. 736. No se subordina s normas do contrato de
transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia.
        Pargrafo nico. No se considera gratuito o transporte
quando, embora feito sem remunerao, o transportador auferir
vantagens indiretas".
        Percebe-se claramente, pela leitura dos aludidos dispositivos,
a adoo da responsabilidade extracontratual ou aquiliana no
transporte puramente gratuito (restando prejudicada, em
consequncia, a retrotranscrita Smula 145 do Superior Tribunal de
Justia) e a da contratual, com a clusula de garantia, no transporte
aparentemente gratuito.
        No direito italiano faz-se a distino entre o transporte de
cortesia ou benvolo (inteiramente gratuito e regido pela
responsabilidade extracontratual) e o transporte gratuito
(caracterizado por um interesse econmico e regido pelas normas da
responsabilidade contratual).
        No transporte no oneroso h, realmente, o transporte
inteiramente gratuito (transporte gratuito tpico) e o transporte
aparentemente e falsamente gratuito. Naquele, o transportador atua
por pura complacncia, sem interesse no transporte. Neste, h uma
utilidade das partes, seja porque o transportador pode ter algum
interesse em conduzir o convidado no por pura e estrita cortesia,
seja porque o transporte aparece vinculado a outras relaes entre as
mesmas partes, e daquelas apenas constitui um acessrio.  aquele
em que o transportador no tem um interesse patrimonial ou de
qualquer ordem, ligado  aparente liberalidade 39.
        Embora aparentemente o transporte seja gratuito, na verdade
h uma compensao para o transportador, que, agindo na defesa de
seu interesse, tira do ato o carter de pura liberalidade. A relao
jurdica determinada pelo transporte , ento, contratual, pois, como
escreve Aguiar Dias, "embora a aparncia indique um transporte
gratuito, a realidade estabelece que h uma obrigao contratual ou
legal, equiparada ao contrato oneroso de transporte" 40.
        Caio Mrio da Silva Pereira tambm observa que a
"caracterizao da `gratuidade do transporte' tem suscitado
indagao a saber se  `benvolo ou liberal' somente quando o
condutor do veculo nada recebe em termos estritos, ou se se
considera excluda a `cortesia' se o transportado concorre de alguma
forma, como por exemplo pagando o combustvel ou estabelecendo
reciprocidade com o transportador em dias ou horas alternados. Em
hipteses como estas ocorre o que se pode denominar `gratuidade
aparente', uma vez que existe contrapartida que teria o efeito de uma
paga indireta".
        No se configurando, destarte, transporte de pura cortesia,
porm assemelhado ao oneroso ou remunerado, afirma,
"caracterizar-se-ia a responsabilidade contratual, vigorando como
nesta qualidade a `presuno de culpa' do motorista transportador ou
`presuno de causalidade", como prefere dizer Aguiar Dias.
Transporte a ttulo gratuito no se considera o dos empregadores
quando conduzem empregado ao local de trabalho" 41.
        No se pode, pois, afirmar que o transporte  totalmente
gratuito quando o transportador, embora nada cobrando, tem algum
interesse no transporte do passageiro.  o que acontece, verbi gratia,
com o vendedor de automveis, que conduz o comprador para lhe
mostrar as qualidades do veculo; com o corretor de imveis, que
leva o interessado a visitar diversas casas e terrenos  venda; com o
transportado, que paga uma parte do combustvel; com o amigo, que
 conduzido para fazer companhia ao motorista e conversar durante
a viagem, afastando o sono etc.
       Tais casos no constituem hipteses de contratos
verdadeiramente gratuitos, devendo ser regidos, pois, pelas
disposies do art. 734 do Cdigo Civil, que estabelece a
responsabilidade objetiva do transportador, s elidvel em caso de
culpa exclusiva da vtima e fora maior.

 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ESTABELECIMENTOS
                  BANCRIOS

8. Natureza jurdica do depsito bancrio

         falta de legislao especfica, as questes suscitadas a
respeito da responsabilidade civil dos estabelecimentos bancrios tm
sido solucionadas  luz da doutrina e da jurisprudncia. A
responsabilidade pode ser contratual (na relao entre o banco e seus
clientes) e aquiliana (danos a terceiros, no clientes). Os casos mais
frequentes dizem respeito  responsabilidade contratual, oriunda do
pagamento de cheques falsificados.
        Nesse particular, tem prevalecido o entendimento de Aguiar
Dias: "O depsito bancrio , com efeito, considerado depsito
irregular de coisas fungveis. Neste, os riscos da coisa depositada
correm por conta do depositrio, porque lhe so aplicveis as
disposies acerca do mtuo (Cd. Civil [ de 1916], art. 1.280
[ correspondente ao art. 645 do Cdigo de 2002]). Na ausncia de
culpa de qualquer das partes, ao banco toca suportar os prejuzos.
Assumir o risco , na hiptese, o mesmo que assumir a obrigao de
vigilncia, garantia, ou segurana sobre o objeto do contrato" 42.
        Ainda que se possa consider-lo depsito regular, faz-se
mister lembrar a regra, como o fez o consagrado doutrinador, do art.
1.277 do Cdigo Civil de 1916 (correspondente ao art. 642 do Cdigo
de 2002), segundo a qual o depositrio no responde pelos casos
fortuitos nem de fora maior, desde que os comprove.

9. Responsabilidade pelo pagamento de cheque falso


       Aguiar Dias43 entende que, no havendo culpa de ningum
(caso do falsificador que obtm cheque avulso e o preenche na hora,
com assinatura idntica  do correntista), o banco deve responder
civilmente e ressarcir o cliente, pois o dinheiro utilizado foi o seu. O
cliente , no caso, apenas um terceiro. O crime de falsidade foi
dirigido contra o banco.
        Apesar de o problema estar indubitavelmente adstrito ao
campo da responsabilidade civil contratual, os julgados ainda se
referem  culpa e, muitas vezes, nela se baseiam. Poderamos
resumir a situao atual desta forma: quando nem o banco nem o
cliente tm culpa, a responsabilidade  do primeiro. Esta  ainda
evidenciada se houve culpa de sua parte, quando, por exemplo, a
falsificao  grosseira e facilmente perceptvel. A responsabilidade
do banco pode ser diminuda, em caso de culpa concorrente do
cliente, ou excluda, se a culpa for exclusivamente da vtima.
        A propsito, dispe a Smula 28 do Supremo Tribunal Federal:
"O estabelecimento bancrio  responsvel pelo pagamento de
cheque falso, ressalvadas as hipteses de culpa exclusiva ou
concorrente do correntista".
        A doutrina, porm, divide-se em trs teorias principais que
tentam solucionar o problema: a da culpa (clssica), a do risco
profissional e a contratualista.
        A teoria do risco profissional funda-se no pressuposto de que o
banco, ao exercer a sua atividade com fins de lucro, assume o risco
dos danos que vier a causar. A responsabilidade deve recair sobre
aquele que aufere os cmodos (lucros) da atividade, segundo o
basilar princpio da teoria objetiva: Ubi emolumentum, ibi onus.
        Srgio Carlos Covello44 entende que a teoria da culpa 
insuficiente para o deslinde da questo, at porque casos h em que
no  possvel determinar a quem cabe a culpa, se ao emitente ou ao
sacado. Por sua vez, a teoria do risco profissional tem em seu favor o
fato de o estabelecimento de crdito ser uma entidade de fins
altamente lucrativos, com melhores condies de arcar com o
prejuzo. Mas, nem por isso o banco h de ser sempre
responsabilizado, de maneira absoluta pelo cheque fraudado -- o que
seria injusto.
        Na sua opinio, a teoria contratualista parece ser a mais
adequada, pois dosa essas duas correntes doutrinrias, buscando,
assim, um equilbrio.
        Aguiar Dias tambm v, nesses casos, "um problema de
responsabilidade civil contratual" 45.
        Caio Mrio da Silva Pereira igualmente assevera: "Em linhas
gerais, e na necessidade de enunciar um princpio global, o que eu
entendo deva prevalecer  que nas relaes do estabelecimento
bancrio com o cliente prevalece a tese da responsabilidade
contratual. A tendncia de nossos Tribunais  agravar a
responsabilidade dos bancos. Naqueles outros, que exorbitam do
inadimplemento de contrato com o cliente, a tendncia  pela
aceitao da teoria do risco profissional" 46.
       Arnoldo Wald 47 menciona que a doutrina estrangeira indica
dois fundamentos que esto levando os tribunais a reconhecer um
regime prprio de responsabilidade para o banqueiro. De um lado, a
assemelhao aos concessionrios de servios pblicos que exercem
uma funo delegada do Estado. De outro, a sofisticao crescente
da ideia do risco profissional, na qual se introduziram certos fatores
agravantes, decorrentes do conhecimento especializado do banqueiro
e da dimenso cada vez maior das instituies financeiras, fazendo
com que o cliente desconhea os chamados "mecanismos
bancrios" e se encontre numa incontestvel situao de
inferioridade ao contratar com o banqueiro. Da, inclusive, as
discusses sobre a legalidade de algumas clusulas de no indenizar
que costumam ser includas em contratos-padro aos quais o cliente
deve aderir.
       Para o mencionado jurista a ideia de que o banco participa de
um verdadeiro servio pblico de distribuio de crdito se justifica
no Brasil pelo texto expresso da Lei da Reforma Bancria, que define
o Sistema Financeiro Nacional, nele integrando, alm do Conselho
Monetrio Nacional e dos bancos oficiais, "as demais instituies
financeiras pblicas e privadas" (art. 1, V, da Lei n. 4.595, de 31-12-
1964). Essa ideia se consolidou e se desenvolveu com a legislao
posterior sobre interveno e liquidao das instituies financeiras
(Lei n. 6.024, de 13-3-1974) e sobre utilizao do IOF (Dec.-Lei n.
1.342, de 8-8-1974).
       Assim sendo, aduz, "pela prpria natureza dos servios
prestados pela instituio financeira, entendemos que se impe a sua
responsabilidade objetiva pelos mesmos motivos por que se
estabeleceu a do Estado, que mereceu at ser consagrada
constitucionalmente. Na realidade, sendo impossvel ao cliente
conhecer a vida interna da instituio financeira, pelo grau de
complexidade que alcanou, justifica-se que esta responda
objetivamente pelos danos causados, com base na teoria da culpa do
servio, consolidada e consagrada no campo do Direito Pblico" 48.
       Estes parecem ser, efetivamente, os rumos que a questo da
responsabilidade dos bancos dever tomar em nosso pas. No
momento, no entanto, como j se afirmou, as diretrizes que norteiam
a jurisprudncia podem ser resumidas desta forma: a) quando o
correntista no concorreu para o evento danoso, os prejuzos
decorrentes do pagamento de cheques fraudados devem ser
suportados pelo banco: b) provada, pelo banco, a culpa do correntista
na guarda do talonrio, fica aquele isento de culpa; c) em caso de
culpa concorrente (negligncia do correntista, na guarda do talonrio,
e do banco, no pagamento de cheque com assinatura grosseiramente
falsificada), os prejuzos se repartem; d) no provada a culpa do
correntista, nem do banco, sobre este  que deve recair o prejuzo.
         de salientar, no entanto, que, com a entrada em vigor do
Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), os bancos em
geral, como prestadores de servios, passaram a responder pelo
pagamento de cheque falso mesmo em caso de culpa concorrente do
correntista, pois o novo diploma somente admite a excluso da
responsabilidade do fornecedor em caso de culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro (art. 14,  3).
        Consentneo com a orientao dominante e com a
responsabilidade contratual dos banqueiros, antigo acrdo
proclamou que todas as vezes em que um falsrio apresenta ao
banco um saque com a assinatura falsificada, a vtima visada  o
banco e no o correntista. "Se a falsidade for descoberta
oportunamente, nenhum prejuzo sofrer o banco; se for bem-
sucedida,  ele a vtima. Isso alis constitui risco prprio do seu
comrcio. A regra da responsabilidade do banco desaparece, ou fica
atenuada, se se prova que o depositante concorreu com dolo ou culpa
para o evento" 49.
        Nesse sentido a opinio de Caio Mrio da Silva Pereira: "O
banco, ao acatar o cheque falso, efetua o pagamento com dinheiro
seu, uma vez que o depsito de coisa fungvel (depsito irregular)
equipara-se ao mtuo, e por este o banco (muturio) adquire a
propriedade da quantia recebida em depsito. Assim considerado, o
cheque falso  um ato fraudulento montado `contra o banco', e,
portanto, cabe a este suportar-lhe as consequncias" 50.
        Cabe salientar a orientao dos nossos tribunais em
determinadas situaes: a) ao banco cabe arcar com os prejuzos
decorrentes de cheque falso, salvo prova de culpa do depositante; b)
o banco  responsvel no caso de atraso na remessa de fundos
determinada pelo cliente; c) o banco, na sua qualidade de mandatrio
incumbido da cobrana de ttulos, responde perante o cliente pelo
prejuzo decorrente da falncia do devedor, quando consente em
prorrogao do prazo de pagamento sem expressa autorizao do
cliente ou quando retarda indevidamente o protesto de duplicata ou o
faz de modo irregular; d) o banco  responsvel quando recebe do
devedor valor inferior ao devido.
        Pode-se acrescentar, ainda, a responsabilidade do banco pela
recusa de pagamento de cheques regulares, embora cobertos por
suficiente proviso.
        Ao contrrio, tem sido entendido que o banco no 
responsvel quando se recusa a pagar cheque em virtude de
contraordem expressa dada pelo cliente ou quando protesta cambial,
embora advertido da eventual falsidade da assinatura do devedor.
        No entanto,  reconhecida a sua responsabilidade quando
descumpre contraordem de pagamento apresentada pelo emitente do
cheque, pela impossibilidade de examinar a legitimidade da sustao
do pagamento. O banco sacado, liberando o pagamento e
contrariando a contraordem do sacador, responde perante o emitente
do cheque 51.
        No tocante aos cartes de crdito, os riscos do negcio correm
por conta do empreendedor e regulam-se pelo art. 14 e  3 do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, o furto, o roubo ou o seu
extravio constituem riscos de responsabilidade do emissor, que s se
exonerar provando a culpa exclusiva do titular e usurio do carto
de crdito.
        Este, segundo o magistrio de Srgio Cavalieri Filho, "no
pode responder pelo fato culposo dos estabelecimentos comerciais
filiados ao sistema por no ter com eles nenhum vnculo contratual;
nessa esfera o vnculo  com o prprio emissor do carto, perante
quem deve o estabelecimento responder pela sua falta de cautela.
Em suma, o risco de aceitar o carto, sem conferir assinaturas e sem
exigir qualquer outro documento,  do vendedor. Se por falta de
cautela acaba vendendo mercadoria a quem no  o legtimo
portador do carto, torna-se vtima de um estelionato, cujos prejuzos
deve suportar".
        Continua dizendo que "no h que se falar no caso em compra
e venda, mas em crime. Nesse caso, pode o emissor do carto, como
j vimos, negar-se a pagar a dvida alegando a m utilizao do
carto. Se, no obstante essa exceo, prefere assumir a dvida por
convenincia do seu negcio, no pode depois transferir o seu
prejuzo para o titular do carto, que no tem nenhum vnculo com o
estabelecimento comercial filiado ao sistema de carto de
crdito" 52.
        Na sequncia, aduz o mencionado autor: "Os mesmos
princpios devem ser aplicados nos casos de compras fraudulentas e
saques criminosos em caixas eletrnicos, to comuns em nossos dias,
realizados por quadrilhas especializadas em falsificaes e desvio de
cartes de crdito ou eletrnicos. No regime do CDC, os riscos do
negcio correm por conta do empreendedor -- os bancos que
exploram esse tipo de negcio -- que, como vtimas do ilcito, devem
suportar os prejuzos. De sorte que, constatada a fraude, o
consumidor -- titular da conta ou carto -- sequer deve ser
molestado com qualquer tipo de cobrana" 53.
10. Responsabilidade dos bancos pela subtrao de bens depositados
em seus cofres


        No resta nenhuma dvida de que o banqueiro responde
contratualmente perante os clientes pelas suas deficincias, inclusive
em casos de subtrao ilcita de objetos e valores depositados pelos
clientes nos cofres que lhes so postos  disposio, tenha ou no
havido violncia.
        O que se pode discutir  apenas a exata configurao da
responsabilidade do banco nesses casos. Para tanto, faz-se mister o
exame da natureza jurdica do contrato que se estabelece entre a
entidade de crdito e o usurio dos cofres.
        As regras de direito comum que mais se aproximam dessa
realidade so as referentes  locao, ao depsito e  cesso de uso.
Tendo em vista, porm, que o banqueiro, ao alugar as caixas de
segurana, assume mais do que a simples guarda, pois coloca 
disposio do cliente um verdadeiro servio bancrio, a avena no
se ajusta perfeitamente a nenhuma dessas modalidades de contrato.
        As restries existentes a respeito da equiparao do contrato
em questo a uma dessas figuras jurdicas levaram Yussef Said
       54
Cahali , fundado em consideraes de Garrigues, a afirmar a
configurao, na espcie, de contrato misto, integrado por elementos
prprios do contrato de depsito e de elementos outros extrados do
contrato de locao, no se permitindo afirmar a primazia de uns
sobre os outros.
        Assim, a cesso de uso  essencial; porm, o cliente no se
limita  obteno do arrendamento de uma caixa onde pretende
depositar os bens que deseja guardar, seno que se exigem do banco,
igualmente, a custdia e a proteo dessa mesma caixa; essa
custdia no representa mero elemento secundrio, mas se coloca no
mesmo nvel da cesso de uso; da concorrncia desses elementos
heterogneos resulta uma duplicidade de causas (contrato com causa
mista), que se fundem em um contrato nico; se esse contrato se
limitasse ao gozo de uma coisa alheia, converter-se-ia em pura
locao; se aquele dever de custdia a que se obriga o banco atuasse
sobre as coisas introduzidas pelo cliente na caixa, transformar-se-ia
em um contrato de depsito; mas no  nem um nem outro, seno
um contrato atpico, integrado por elementos heterogneos.
        Quem toma em locao um cofre de banco objetiva colocar
em segurana os objetos que pretende ali depositar. O banco, ao
oferecer esse servio de segurana, assume um dever de vigilncia
e, portanto, uma obrigao de resultado e no simples obrigao de
meio. Ao faz-lo, passa a responder, portanto, pelo contedo do
cofre. Entender de outra forma seria desconfigurar o contrato na sua
finalidade especfica. Identificada como de resultado, a obrigao da
instituio bancria somente pode ser excluda diante da fora maior.
         Mesmo assim, a natureza dos servios de segurana
oferecidos e da obrigao assumida exigem que faa a prova da
absoluta inevitabilidade ou irresistibilidade do desfalque do
patrimnio colocado sob sua custdia, devendo-se considerar, por
exemplo, que o furto ou o roubo, como fatos previsveis, no podem
conduzir  aceitao da vis major, mas, sim, ao reconhecimento de
que ter falhado o esquema de segurana e vigilncia prestado pelo
banco55.
         Como assinala novamente Garrigues, citado por Yussef Said
Cahali, s o estudo in concreto das circunstncias de fato  que
permitir decidir se estamos ou no em presena de causa que
exonera o banco. Assim, "no bastar invocarem-se certos
acontecimentos que constituem os exemplos clssicos de caso
fortuito ou de fora maior, como so o incndio, a inundao, o
roubo, a greve etc. No caso de furto com arrombamento ou
mediante emprego de chaves falsas, justamente o servio de
vigilncia que o banco oferece e o sistema de segurana da caixa 
que tero falhado, e, assim sendo, o banco  responsvel por este
fato" 56.
         O grande problema nesses casos reside, na realidade, na
prova do efetivo prejuzo sofrido pelo cliente. Sem essa prova no h
condies de obrigar o banco a indenizar o prejuzo simplesmente
alegado pelo lesado.
         Quanto a este requisito -- adverte Yussef Said Cahali 57 --
nenhuma presuno favorece a quem quer que seja, cumprindo 
parte que tem interesse na demonstrao do dano ministrar-lhe a
respectiva prova. Remarcado o servio bancrio de caixa de
segurana pelo carter sigiloso de seu contedo, manipulado a
critrio exclusivo do prprio cliente, ou de seu mandatrio, ter ele,
em consequncia disto, de demonstrar a preexistncia de valores e
objetos depositados na caixa, se pretende ajuizar com xito ao de
responsabilidade civil contra o banco.
         Este, prossegue, no tem a relao ou o controle direto dos
bens depositados ou retirados, e a simples declarao unilateral do
cliente no tem eficcia a seu benefcio; e mesmo a prova
testemunhal deve ser recebida com reserva, seja em funo do
carter sigiloso da utilizao da caixa, seja, igualmente, porque,
segundo a praxe, apenas o cliente tem acesso ao cofre-forte para sua
abertura. A prova do dano, contudo, no se revela absolutamente
impossvel, citando os autores a hiptese de furto em que o assaltante
tenha confessado a prtica do delito e pelo menos uma parte dos bens
subtrados tenha sido recuperada em seu poder.
       O Tribunal de Justia de So Paulo j teve a oportunidade de
condenar instituio financeira a indenizar cliente cujas joias e
valores foram furtados de cofre alugado, reconhecendo a
responsabilidade da empresa guardadora por existir a possibilidade
de a depositante possuir joias e valores, dada sua posio
socioeconmica, roborado o fato por prova testemunhal idnea.
Afirmou o aresto, proferido em embargos infringentes:
       "O fato do furto  incontroverso, consoante se l do trabalho
tcnico trazido exordialmente. Que deve a empresa guardadora
responder pela higidez e segurana dos bens sob sua responsabilidade
depositados  cedio, ou no teria sentido a prpria existncia da
prtica, de resto onerosa. Que a embargada-autora podia possuir as
joias e valores que afirmou ter, tambm se aceita porquanto
compatvel o patrimnio com seu extrato socioeconmico. O
particular de resto foi `quantum satis' corroborado por prova
testemunhal isenta, cujo valor no pode ser depreciado. Exigncia
maior de comprovao inviabilizaria o prprio pedido, desobrigando
o ente bancrio sempre de qualquer responsabilidade. Compete ao
Magistrado, sopesando as provas postas diante de si, ditar seu
convencimento, sem que fique adstrito a comprovaes quando as
sabe impossveis. Houvesse o embargante cumprido corretamente a
obrigao primria pela qual foi pago, de manter a inviolabilidade do
cofre e nem esta ao existiria, menos nos termos em que foi
proposta" 58.
       A prova do dano, em casos dessa natureza -- escreveu
Rodolfo de Camargo Mancuso --, "h que ser admitida com uma
certa liberalidade, necessria para se evitarem injustias. Assim,
far o autor prova, atravs do inqurito policial, de testemunhas, de
depoimento pessoal, de documentos (especialmente a declarao de
bens, no Imposto de Renda), dos fatos seguintes: que por sua posio
social, econmica e profissional era possuidor de certos valores
mobilirios em qualidade e quantidade compatveis com seu status;
que no locava o cofre para mant-lo vazio ou para guardar objetos
de pouca valia; que, v.g., em virtude de constantes viagens ao
exterior, via-se na contingncia de manter uma reserva de dlares
em local que pressupunha seguro; que, v.g., no tocante s joias,
pessoas probas e idneas que delas tinham conhecimento podem
descrev-las e estimar seu valor etc."
        claro que, aduz, "alm da persuaso que exsurja do
conjunto probatrio, ser de enorme valia a pessoa mesma do autor
da ao, isto , sua honorabilidade pessoal, seu prestgio social que
induzam no julgador a convico de se tratar de cidado que
presumivelmente no viria a juzo para falsear a verdade ou para se
aventurar em busca de lucro fcil" 59.
        Em concluso, afirma: "Descartada, por juridicamente
ineficaz, a clusula de excluso de responsabilidade do banco, a
prova do dano h que ser feita por todos os meios lcitos disponveis.
Da `qualidade' e da `idoneidade' dessa prova depender, mais do que
em qualquer demanda, o sucesso da pretenso ressarcitria
formulada pelo locatrio do cofre bancrio. Em todo caso,  o
particular desde logo favorecido pela presuno `juris tantum' de
c ulpa in eligendo ou in vigilando do banco, se j antes no for
acolhida a tese do `risco profissional' deste ltimo, que j tangencia a
responsabilidade objetiva".
        O Superior Tribunal de Justia decidiu que "no cabe
denunciao da lide de empresa de vigilncia para a eventual
apurao de responsabilidade decorrente de ato delituoso de
empregado seu, em ao de indenizao, por roubo de valores,
proposta contra o Banco locador do cofre, onde se encontravam
aqueles bens -- Recurso no provido" 60.

11. A responsabilidade dos bancos em face do Cdigo de Defesa do
Consumidor


       Em face do Cdigo de Defesa do Consumidor, a
responsabilidade dos bancos, como prestadores de servios, 
objetiva. Dispe, com efeito, o art. 14 do aludido diploma que o
"fornecedor de servios responde, independentemente da existncia
de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos  prestao dos servios, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos".
       O  1 esclarece que "o servio  defeituoso quando no
fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se
em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I  o
modo de seu fornecimento; II  o resultado e os riscos que
razoavelmente dele se esperam; III  a poca em que foi fornecido".
       O fornecedor de servios "s" no ser responsabilizado, nos
termos do  3, quando provar: "I  que, tendo prestado o servio, o
defeito inexiste; II  a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".
       O Cdigo de Defesa do Consumidor incluiu expressamente as
atividades bancrias, financeiras, de crdito e securitrias no
conceito de servio (art. 3,  2).
       Malgrado a resistncia das referidas instituies em se
sujeitarem s suas normas, sustentando que nem toda atividade que
exercem (emprstimos, financiamentos, poupana etc.) encontra-se
sob sua gide, o Superior Tribunal de Justia no vem admitindo
qualquer interpretao restritiva ao aludido  2 do art. 3, afirmando
que a expresso "natureza bancria, financeira, de crdito" nele
contida no comporta que se afirme referir-se apenas a
determinadas operaes de crdito ao consumidor. Os bancos,
"como prestadores de servios especialmente contemplados no
mencionado dispositivo, esto submetidos s disposies do Cdigo do
Consumidor. A circunstncia de o usurio dispor do bem recebido
atravs da operao bancria, transferindo-o a terceiros, em
pagamento de outros bens ou servios, no o descaracteriza como
consumidor dos servios prestados pelo banco" 61.
        O Ministro Jos Augusto Delgado, do referido Tribunal,
tambm teve a oportunidade de comentar que a expresso "natureza
bancria, financeira, de crdito" contida no  2 do art. 3 no
comporta que se afirme referir-se, apenas, a determinadas
operaes de crdito ao consumidor. Se a vontade do legislador fosse
essa -- afirmou -- "ele teria explicitamente feito a restrio, que, se
existisse, daria ensejo a se analisar da sua ruptura com os ditames da
Carta Magna sobre o tema" 62.
        Tal orientao veio a se consolidar com a edio da Smula
297 do aludido Superior Tribunal de Justia, do seguinte teor: "O
Cdigo de Defesa do Consumidor  aplicvel s instituies
financeiras". Idntica posio assumiu o Supremo Tribunal Federal
no julgamento da ADIn 2.591, realizado aos 4 de maio de 2006,
proclamando que as instituies financeiras se submetem s regras
do Cdigo de Defesa do Consumidor.
        O Cdigo de Defesa do Consumidor no admite clusula de
no indenizar. A indenizao derivada do fato do produto ou servio
no pode ser excluda contratualmente. O art. 51, I, considera
abusiva e, portanto, nula a clusula contratual que impossibilitar,
exonerar ou atenuar a responsabilidade civil do fornecedor por vcios
de qualquer natureza.
        Com relao ao nus da prova,  de ressaltar que, em linhas
gerais, a alterao da sistemtica da responsabilizao, prescindindo
do elemento culpa e adotando a teoria objetiva, no desobriga o
lesado da prova do dano e do nexo de causalidade entre o produto ou
servio e o dano. No caso dos cofres em bancos locados a
particulares, continua a pertencer ao lesado o nus da prova
referente ao contedo do cofre violado. No entanto, de acordo com o
art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, o juiz pode
inverter o nus da prova quando "for verossmil a alegao" ou
quando o consumidor for "hipossuficiente", sempre de acordo com
"as regras ordinrias de experincia".
        Responde, ainda, o estabelecimento bancrio por informao
falsa, dada a cliente, sobre a idoneidade financeira da pessoa com
quem aquele vem a negociar 63.
       Pertinente ao assunto, Aguiar Dias64, citando critrio alvitrado
por Josserand, analisa os atos cometidos pelo preposto, no exerccio
do trabalho, e com este relacionados, mas que importem
deformao, abuso ou desvio de poder ou de funes. Tais atos
geram a responsabilidade do preponente se o terceiro prejudicado
estava de boa-f e foi iludido pela "aparncia" de que se revestia o
preposto. Em consequncia, "o patro  responsvel pelo ato ilcito
do empregado que age na esfera de suas atribuies aparentes, e no
pode opor ao prejudicado a circunstncia de haver o dependente
abusado de suas funes efetivas, se o terceiro no tinha
conhecimento dessa delimitao" 65.

    A RESPONSABILIDADE DOS MDICOS, CIRURGIES
          PLSTICOS E CIRURGIES-DENTISTAS

12. A responsabilidade dos mdicos


        No se pode negar a formao de um autntico contrato entre
o cliente e o mdico, quando este o atende. Embora muito j se tenha
discutido a esse respeito, hoje j no pairam mais dvidas sobre a
natureza contratual da responsabilidade mdica.
        Pode-se falar, assim, em tese, em inexecuo de uma
obrigao, se o mdico no obtm a cura do doente, ou se os
recursos empregados no satisfizerem. Entretanto, "o fato de se
considerar como contratual a responsabilidade mdica no tem, ao
contrrio do que poderia parecer, o resultado de presumir a
culpa" 66.
        Explica Savatier 67 que a responsabilidade contratual pode ou
no ser presumida, conforme se tenha o devedor comprometido a
um resultado determinado ou a simplesmente conduzir-se de certa
forma.  o que sucede na responsabilidade do mdico, que no se
compromete a curar, mas a proceder de acordo com as regras e os
mtodos da profisso.
       Portanto, para o cliente  limitada a vantagem da concepo
contratual da responsabilidade mdica, porque o fato de no obter a
cura do doente no importa reconhecer que o mdico foi
inadimplente. Isto porque a obrigao que tais profissionais assumem
 uma obrigao de "meio" e no de "resultado". O objeto do
contrato mdico no  a cura, obrigao de resultado, mas a
prestao de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstncias
excepcionais, de acordo com as aquisies da cincia 68.
       Comprometem-se os mdicos a tratar o cliente com zelo,
utilizando-se dos recursos adequados, no se obrigando, contudo, a
curar o doente. Sero, pois, civilmente responsabilizados somente
quando ficar provada qualquer modalidade de culpa: imprudncia,
negligncia ou impercia.
        Da o rigor da jurisprudncia na exigncia da produo dessa
prova. Ao prejudicado incumbe a prova de que o profissional agiu
com culpa, a teor do estatudo no art. 951 do Cdigo Civil, in verbis:
        " O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de
indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade
profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a
morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo
para o trabalho".
        No mesmo sentido dispe o art. 14,  4, do Cdigo de Defesa
do Consumidor: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais
ser apurada mediante a verificao de culpa" 69.
        A prova da negligncia e da impercia constitui, na prtica,
verdadeiro tormento para as vtimas. Sendo o mdico, no entanto,
prestador de servio, a sua responsabilidade, embora subjetiva, est
sujeita  disciplina do Cdigo de Defesa do Consumidor, que permite
ao juiz inverter o nus da prova em favor do consumidor (art. 6,
VIII).
        Deve ser lembrado, ainda, que a hipossuficincia nele
mencionada no  apenas econmica, mas precipuamente tcnica.
O profissional mdico encontra-se, sem dvida, em melhores
condies de trazer aos autos os elementos probantes necessrios 
anlise de sua responsabilidade. Decidiu, com efeito, o Tribunal de
Justia de So Paulo:
        " Erro mdico. Inverso do nus da prova. Saneador que afasta
preliminar de ilegitimidade passiva e que, ao inverter os nus da
prova em ao de ressarcimento de danos por erro mdico, no s
valoriza a funo do Judicirio no quesito `perseguio da verdade
real', como faz absoluto o princpio da igualdade substancial das
partes, suprindo a inferioridade da parte hipossuficiente (artigos 125,
I, do CPC; 5, LV, da Constituio Federal; e 6, VIII, da Lei n.
8.078/90)" 70.
        Poder, no entanto, o facultativo responsabilizar-se
expressamente pelo resultado do tratamento ou operao. Neste
caso, afirma Teresa Ancona Lopes, "haver implcita uma
obrigao de segurana ou incolumidade, pela qual o profissional se
compromete chegar ao final do tratamento com o doente so e salvo,
s se admitindo, ento, como excludentes de sua responsabilidade a
fora maior, o caso fortuito ou a culpa exclusiva da vtima" 71.
        Acrescenta a mencionada civilista que pode tambm haver
responsabilidade delitual dos mdicos quando, por exemplo, negam
socorro, quando do atestados falsos, quando, por causa da falta de
vigilncia que deveriam ter exercido sobre o doente, este vem a
causar dano a outra pessoa, como nos exemplos fornecidos por
Savatier sobre o alienado mental que escapa do asilo ou no caso em
que, por culpa do mdico, h contgio de outra pessoa por seu
cliente 72.
        O mdico responde no s por fato prprio como pode vir a
responder por fato danoso praticado por terceiros que estejam
diretamente sob suas ordens. Assim, por exemplo, presume-se a
culpa do mdico que mandou sua enfermeira aplicar determinada
injeo da qual resultou paralisia no brao do cliente.
        Convm lembrar que no se exige que a culpa do mdico seja
grave, para responsabiliz-lo. Esta severidade  ainda maior no
tocante aos mdicos especialistas.
        Ao mdico "que diz ter conhecimento e habilidade especiais
para o tratamento de um rgo ou doena ou ferimentos especficos,
 exigido desempenhar seu dever para com o paciente, empregando,
como tal especialista, no meramente o grau normal de habilidade
possudo pelos praticantes em geral, mas aquele grau especial de
habilidade e cuidado que os mdicos de igual posio, que dedicam
especial estudo e ateno ao tratamento de tal rgo, doena ou
ferimento, normalmente possuem, considerando-se o estgio do
conhecimento cientfico quele tempo" 73.
        Embora o contrato mdico integre o gnero "contrato de
prestao de servios", o seu contedo atende  especialidade
prpria a esse campo da atividade humana, no se confundindo com
qualquer outro ajuste de prestao de servios, at porque no h o
dever de curar o paciente. Por isso, concorrem elementos e fatores
que distinguem a culpa dos mdicos da exigida para responsabilizar
integrantes de outras profisses. A obrigao principal consiste no
atendimento adequado do paciente e na observao de inmeros
deveres especficos. O dever geral de cautela e o saber profissional
prprios do mdico caracterizam o dever geral de bom atendimento.
Dele se exige, principalmente, um empenho superior ao de outros
profissionais.
        O dever de informar, previsto no art. 6, III, do Cdigo de
Defesa do Consumidor, est ligado ao princpio da transparncia e
obriga o fornecedor a prestar todas as informaes acerca do
produto e do servio. Esse princpio  detalhado no art. 31, que
enfatiza a necessidade de serem fornecidas informaes corretas,
claras, precisas e ostensivas sobre os servios, "bem como sobre os
riscos que apresentam  sade e segurana dos consumidores". O
aludido dever abrange o de se informar o mdico acerca do
progresso da cincia e sobre a composio e as propriedades das
drogas que administra, bem como sobre as condies particulares do
paciente, realizando, o mais perfeitamente possvel, a completa
anamnese.
        Integra ainda o grupo dos deveres de informao o de orientar
o paciente ou seus familiares a respeito dos riscos existentes, no
tocante ao tratamento e aos medicamentos a serem indicados.
        Assinala-se que o retardamento nos cuidados, desde que
provoque dano ao paciente, pode importar em responsabilidade pela
perda de uma chance . Consiste esta na interrupo, por um
determinado fato antijurdico, de um processo que propiciaria a uma
pessoa a possibilidade de vir a obter, no futuro, algo benfico, e que,
por isso, a oportunidade ficou irremediavelmente destruda. Frustra-
se a chance de obter uma vantagem futura. Essa perda de chance,
em si mesma, caracteriza um dano, que ser reparvel quando
estiverem reunidos os demais pressupostos da responsabilidade civil.
        A construo dessa hiptese -- o dano derivado da "perda de
uma chance" -- deve-se  jurisprudncia francesa, que desde o final
do sculo XIX entende indenizvel o dano resultante da diminuio
de probabilidades de um futuro xito, isto , nos casos em que o fato
gerador da responsabilidade faz perder a outrem a possibilidade
(chance) de realizar um lucro ou evitar um prejuzo. Se a chance
existia, e era sria, ento entra no domnio do dano ressarcvel.
        A mais recente jurisprudncia brasileira tem-se ocupado do
tema. Assim, acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
assentou:
        "Comporta-se contra a prudncia mdico que d alta a
paciente, a instncias deste, apesar de seu estado febril no
recomendar a liberao, e comunicado, posteriormente, do
agravamento do quadro, prescreve sem v-lo pessoalmente. O
retardamento dos cuidados, se no provocou a doena fatal, tirou do
paciente razovel chance de sobreviver" 74.
        O art. 15 do Cdigo Civil consagra importante direito da
personalidade ao dispor: " Ningum pode ser constrangido a submeter-
se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno
cirrgica". A regra obriga os mdicos, nos casos mais graves, a no
atuarem sem prvia autorizao do paciente, que tem a prerrogativa
de se recusar a se submeter a um tratamento perigoso. A sua
finalidade  proteger a inviolabilidade do corpo humano. Vale
ressaltar, in casu, a necessidade e a importncia do fornecimento de
informao detalhada ao paciente sobre o seu estado de sade e o
tratamento a ser observado, para que a autorizao possa ser
concedida com pleno conhecimento dos riscos existentes.
        Na impossibilidade de o doente manifestar a sua vontade,
deve-se obter a autorizao escrita, para o tratamento mdico ou a
interveno cirrgica de risco, de qualquer parente maior, da linha
reta ou na colateral at o 2 grau, ou do cnjuge, por analogia com o
disposto no art. 4 da Lei n. 9.434/97, que cuida da retirada de tecidos,
rgos e partes do corpo de pessoa falecida.
        Se no houver tempo hbil para ouvir o paciente ou para
tomar essas providncias, e se se tratar de emergncia que exige
pronta interveno mdica, como na hiptese de parada cardaca,
por exemplo, ter o profissional a obrigao de realizar o tratamento,
independentemente de autorizao, eximindo-se de qualquer
responsabilidade por no t-la obtido. Responsabilidade haver
somente se a conduta mdica mostrar-se inadequada, fruto de
impercia, constituindo-se na causa do dano sofrido pelo paciente ou
de seu agravamento.
        O Tribunal de Justia de So Paulo teve a oportunidade de
apreciar o caso de uma jovem que dera entrada no hospital
inconsciente e necessitando de aparelhos para respirar, encontrando-
se sob iminente risco de morte, em estado comatoso, quando lhe
foram aplicadas as transfuses de sangue. Por questes religiosas,
afirmou ela em juzo, na ao de reparao por danos morais
movida contra o hospital e o mdico que a salvou, que preferia a
morte a receber a transfuso de sangue que poderia evitar a
eliminao fsica. Outra pessoa havia apresentado ao mdico, no
momento da internao, um documento que vedava a terapia da
transfuso, previamente assinado pela referida jovem e que
permanecia com o portador, para eventual emergncia.
        Entendeu o Tribunal, ao confirmar a sentena de
improcedncia da ao, que  apelante, embora o direito de culto
que lhe  assegurado pela Lei Maior, no era dado dispor da prpria
vida, de preferir a morte a receber a transfuso de sangue, "a risco
de que se ponha em xeque direito dessa ordem, que  intangvel e
interessa tambm ao Estado, e sem o qual os demais, como 
intuitivo, no tm como subsistir" 75.

13. Erro mdico: erro profissional, erro de diagnstico, iatrogenia

       No se tem considerado como culpvel o erro profissional que
advm da incerteza da arte mdica, sendo ainda objeto de
controvrsias cientficas.  que a imperfeio da cincia  uma
realidade. Da a escusa que tolera a falibilidade do profissional, como
anota Rui Stoco76. O erro de tcnica, na expresso de Aguiar Dias,
" apreciado com prudente reserva pelos Tribunais. Com efeito, o
julgador no deve nem pode entrar em apreciaes de ordem
tcnica quanto aos mtodos cientficos que, por sua natureza, sejam
passveis de dvidas e discusses" 77.
        Tambm no acarreta a responsabilidade civil do mdico a
"iatrogenia", expresso usada para indicar o dano que  causado pelo
mdico, ou seja, o prejuzo provocado por ato mdico em pessoas
sadias ou doentes, cujos transtornos so imprevisveis e inesperados.
Aproxima-se de uma simples imperfeio de conhecimentos
cientficos, escudada na chamada falibilidade mdica, sendo por isso
escusvel.
        Diferente, porm, a situao quando o profissional se mostra
imperito e desconhecedor da arte mdica, ou demonstra falta de
diligncia ou de prudncia em relao ao que se podia esperar de um
bom profissional. Neste caso, exsurge a responsabilidade civil
decorrente da violao consciente de um dever ou de uma falta
objetiva do dever de cuidado, impondo ao mdico a obrigao de
reparar o dano causado.
        Da mesma forma se tem afirmado que o erro de diagnstico,
que consiste na determinao da doena do paciente e de suas
causas, no gera responsabilidade, desde que escusvel em face do
estado atual da cincia mdica e no lhe tenha acarretado danos.
        Porm, diante do avano mdico-tecnolgico de hoje, que
permite ao mdico apoiar-se em exames de laboratrio, ultrassom,
ressonncia magntica, tomografia computadorizada e outros, maior
rigor deve existir na anlise da responsabilidade dos referidos
profissionais quando no atacaram o verdadeiro mal e o paciente,
em razo de diagnstico equivocado, submeteu-se a tratamento
incuo e teve a sua situao agravada, principalmente se se verificar
que deveriam e poderiam ter submetido o seu cliente a esses exames
e no o fizeram, optando por um diagnstico precipitado e impreciso.

14. A responsabilidade dos cirurgies plsticos


       Quanto aos cirurgies plsticos, a situao  outra. A
obrigao que assumem  de "resultado". Os pacientes, na maioria
dos casos de cirurgia esttica, no se encontram doentes, mas
pretendem corrigir um defeito, um problema esttico. Interessa-lhes,
precipuamente, o resultado. Se o cliente fica com aspecto pior, aps
a cirurgia, no se alcanando o resultado que constitua a prpria
razo de ser do contrato, cabe-lhe o direito  pretenso indenizatria.
       Da cirurgia malsucedida surge a obrigao indenizatria pelo
resultado no alcanado. A indenizao abrange, geralmente, todas
as despesas efetuadas, danos morais em razo do prejuzo esttico,
bem como verba para tratamentos e novas cirurgias78.
        O cirurgio plstico assume obrigao de resultado porque o
seu trabalho , em geral, de natureza esttica. No entanto, em alguns
casos a obrigao continua sendo de meio, como no atendimento a
vtimas deformadas ou queimadas em acidentes, ou no tratamento de
varizes e de leses congnitas ou adquiridas, em que ressalta a
natureza corretiva do trabalho.
        Ruy Rosado de Aguiar Jnior, depois de reconhecer que, no
Brasil, a maioria da doutrina e da jurisprudncia defende a tese de
que se trata de uma obrigao de resultado, quando o paciente 
saudvel e apenas pretende melhorar a sua aparncia, manifesta a
sua opinio no sentido de que o "acerto est, no entanto, com os que
atribuem ao cirurgio esttico uma obrigao de meios. Embora se
diga que os cirurgies plsticos prometam corrigir, sem o que
ningum se submeteria, sendo so, a uma interveno cirrgica, pelo
que assumiriam eles a obrigao de alcanar o resultado prometido,
a verdade  que a lea est presente em toda interveno cirrgica, e
imprevisveis as reaes de cada organismo  agresso do ato
cirrgico".
        Pode acontecer, aduz, "que algum cirurgio plstico ou muitos
deles assegurem a obteno de um certo resultado, mas isso no
define a natureza da obrigao, no altera a sua categoria jurdica,
que continua sendo sempre a obrigao de prestar um servio que
traz consigo o risco" 79.
        Igualmente, o cirurgio plstico Juarez Moraes Avelar 80
menciona a existncia de componentes psicolgicos que podem
interferir decisivamente nas reaes orgnicas dos pacientes, bem
como uma srie de outros fatores, como a conduta ps-operatria
individual, que o levaram a optar pelo ttulo de sua obra. Sustenta o
mencionado autor que a cirurgia plstica  uma especialidade, como
as demais reas da medicina, exposta s reaes imprevisveis do
organismo humano e indesejadas consequncias, sendo justo e
humano consider-la obrigao de meio e no obrigao de fim ou
de resultado.
        Contudo, malgrado a reconhecida autoridade e competncia
do consagrado jurista e do conceituado cirurgio e professor, tem
sido reconhecida a existncia de uma relao contratual de resultado
entre mdico e paciente nesses casos.
        Correta se nos afigura a assertiva de Teresa Ancona Lopes
quando afirma que, "na verdade, quando algum, que est muito
bem de sade, procura um mdico somente para melhorar algum
aspecto seu, que considera desagradvel, quer exatamente esse
resultado, no apenas que aquele profissional desempenhe seu
trabalho com diligncia e conhecimento cientfico. Caso contrrio,
no adiantaria arriscar-se a gastar dinheiro por nada".
        Em outras palavras, assevera, "ningum se submete a uma
operaco plstica se no for para obter um determinado resultado,
isto , a melhoria de uma situao que pode ser, at aquele
momento, motivo de tristezas" 81.
        Por essa razo, a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia
firmou entendimento no sentido de que o cirurgio plstico, quando
realiza trabalho de natureza esttica, assume obrigao de resultado.
Confira-se:
        "Contratada a realizao da cirurgia esttica embelezadora, o
cirurgio assume obrigao de resultado (responsabilidade contratual
ou objetiva), devendo indenizar pelo no cumprimento da mesma,
decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade.
No procedimento cirrgico esttico, em que o mdico lida com
paciente saudvel que apenas deseja melhorar sua aparncia fsica
e, consequentemente, sentir-se psiquicamente melhor, estabelece-se
uma obrigao de resultado que impe ao profissional da medicina,
em casos de insucesso da cirurgia plstica, presuno de culpa,
competindo-lhe ilidi-la com a inverso do nus da prova, de molde a
livr-lo da responsabilidade contratual pelos danos causados ao
paciente em razo de ato cirrgico" 82.
        A indenizao deve abranger tanto os danos materiais
acarretados ao paciente (despesas realizadas e as decorrentes de
nova cirurgia, com o prprio cirurgio ou com outro profissional, de
confiana daquele) como os danos morais decorrentes da frustrao
provocada e, muitas vezes, do agravamento da situao. O Tribunal
de Justia de So Paulo condenou cirurgio a pagar outra cirurgia 
autora de ao de indenizao, facultando-lhe escolher o mdico,
dentre os atuantes residentes no Pas83.
        No entanto, como observa Rui Stoco, h, "porm, casos em
que o cirurgio, embora aplicando corretamente as tcnicas que
sempre utilizou em outros pacientes com absoluto sucesso, no obtm
o resultado esperado. Se o insucesso parcial ou total da interveno
ocorrer em razo de peculiar caracterstica inerente ao prprio
paciente e se essa circunstncia no for possvel de ser detectada
antes da operao, estar-se- diante de verdadeira escusa absolutria
ou causa excludente da responsabilidade" 84.
        Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justia:
        "O profissional que se prope a realizar cirurgia, visando a
melhorar a aparncia fsica do paciente, assume o compromisso de
que, no mnimo, no lhe resultaro danos estticos, cabendo ao
cirurgio a avaliao dos riscos. Responder por tais danos, salvo
culpa do paciente ou a interveno de fator imprevisvel, o que lhe
cabe provar" 85.
       Ganha relevo a responsabilidade desses profissionais se a
operao oferecia riscos e no advertiram o paciente, deixando de
obter o seu consentimento.
       Entretanto, como adverte Aguiar Dias, "embora reconhecida
a necessidade da operao, deve o mdico recusar-se a ela, se o
perigo da interveno  maior que a vantagem que poderia trazer ao
paciente. Sempre e em todos os casos, compete ao mdico a prova
de que existia esse estado de necessidade e de que a operao,
normalmente encarada, no oferecia riscos desproporcionados ao
fim colimado. No vale, para nenhum efeito, neste particular, a
prova do consentimento do cliente. Na matria, em que predomina o
princpio da integridade do corpo humano, norma de ordem pblica,
no vale a mxima volenti non fit injuria. Mas, ainda que no
corresponda ao sucesso esperado, a operao esttica pode bem
deixar de acarretar a responsabilidade do profissional, desde que: a)
seja razoavelmente necessria; b) o risco a correr seja menor que a
vantagem procurada; c) seja praticada de acordo com as normas da
profisso".86

15. A responsabilidade do anestesista

       Dentro de uma equipe, em princpio,  o mdico-chefe quem
se presume culpado pelos danos que acontecem, pois  ele quem est
no comando dos trabalhos e s sob suas ordens  que so executados
os atos necessrios ao bom desempenho da interveno.
       Mas a figura do anestesista , nos dias atuais, de suma
importncia no s dentro da sala de operao, mas tambm no
perodo pr e ps-operatrio. Dessa forma, no pode mais o
operador-chefe ser o nico responsvel por tudo o que acontea
antes, durante e aps uma interveno cirrgica. A sua
responsabilidade vai depender do exame do caso concreto.
       Fora de dvida  a existncia de responsabilidade autnoma
do anestesista no pr e ps-operatrio. A divergncia ainda
remanesce no caso do anestesista dentro da sala de operao e sob o
comando do cirurgio, podendo nesse caso a responsabilidade ser
dividida entre os dois: cirurgio e anestesista.
       Na responsabilidade pelos atos dos auxiliares e enfermeiros 
preciso distinguir entre os danos cometidos por aqueles que esto
diretamente sob as ordens do cirurgio, ou os destacados
especialmente para servi-lo, daqueles cometidos por funcionrios do
hospital. No primeiro caso, o cirurgio responder. No segundo, a
culpa dever ser imputada ao hospital, a menos que a ordem tenha
sido mal dada ou que tenha sido executada sob a fiscalizao do
mdico-chefe, como, por exemplo, injeo aplicada diante dos
mdicos87.
        A propsito, decidiu o Superior Tribunal de Justia:
        "A escolha do mdico anestesista pelo cirurgio-chefe atribui
a este a responsabilidade solidria pela culpa in eligendo, quando
comprovado o erro mdico pela impercia daquele, pois, ao mdico-
chefe  a quem se presume a responsabilidade, em princpio, pelos
danos ocorridos em cirurgia, eis que no comando dos trabalhos e sob
suas ordens  que executam-se os atos necessrios ao bom
desempenho da interveno" 88.
        Acrescentou o referido aresto: "Escolhido que fosse o
anestesista pelo paciente, induvidosamente sua seria a
responsabilidade exclusiva".
        Os erros do anestesista, preleciona Ruy Rosado de Aguiar
Jnior, "podem ser de diagnstico (avaliar o risco anestsico, a
resistncia do paciente), teraputico (medicao pr-anestsica
ineficaz, omisses durante a aplicao) e tcnica (uso de substncia
inadequada, oxigenao insuficiente, etc.). Sustenta-se que ele
assume uma obrigao de resultado, desde que tenha tido
oportunidade de avaliar o paciente antes da interveno, e concluir
pela existncia de condies para a anestesia, assumindo a obrigao
de anestesi-lo e de recuper-lo (Guilherme Chaves Sant'ana,
Responsabilidade civil dos mdicos anestesistas, p. 133 e ss.)" 89
        Parece, todavia, aduz o mencionado jurista, "que a lea a que
esto submetidos o anestesista e seu paciente no  diferente das
demais situaes enfrentadas pela medicina, razo pela qual no
deixa de ser uma obrigao de meios, ainda que se imponha ao
profissional alguns cuidados especiais, na preparao do paciente, na
escolha do anestsico, etc. Dele se exige acompanhamento
permanente, no podendo afastar-se da cabeceira do paciente
durante o ato cirrgico, at a sua recuperao".

16. A responsabilidade dos hospitais e dos laboratrios


       Se o mdico tem vnculo empregatcio com o hospital,
integrando a sua equipe mdica, responde objetivamente a casa de
sade, como prestadora de servios, nos termos do art. 14, caput, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, provada a culpa daquele. No
entanto, se o profissional apenas utiliza o hospital para internar os seus
pacientes particulares, responde com exclusividade pelo seus erros,
afastada a responsabilidade do estabelecimento.
       Esto tambm sujeitos  disciplina do referido Cdigo, com
responsabilidade objetiva e de resultado, os laboratrios de anlises
clnicas, bancos de sangue e centros de exames radiolgicos, como
prestadores de servios90. No se tem, todavia, admitido a
denunciao da lide ao estabelecimento hospitalar 91.
       Tambm j se decidiu:
       "No respondem por indenizao decorrente de ato ilcito pela
morte de paciente por infeco hospitalar os mdicos que cuidaram
da vtima, e sim o hospital onde permaneceu internada. A entidade
hospitalar,   como      fornecedora    de     servios,    responde,
independentemente de culpa, pela reparao de danos causados 
famlia de paciente internado que veio a falecer em decorrncia de
infeco hospitalar, eximindo-se desta responsabilidade somente se
conseguir provar a inexistncia do defeito ou culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro, nos termos do art. 14, caput e  3, I e II,
da Lei 8.078/90" 92.
        Conforme observa Ruy Rosado de Aguiar Jnior, "o hospital
responde pelo dano produzido pelas coisas (instrumentos, aparelhos)
utilizadas na prestao dos seus servios: `ao dono da coisa incumbe,
ocorrido o dano, suportar os encargos dele decorrentes, restituindo o
ofendido ao statu quo ideal, por meio da reparao. Essa presuno
no  irrefragvel. Mas ao dono da coisa cabe provar que, no seu
caso, ela no tem cabimento' (Aguiar Dias, Da Responsabilidade
Civil, Forense, n. 165)".
        E prossegue: "Tambm responde pelos atos do seu pessoal,
com presuno de culpa: ` presumida a culpa do patro ou
comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto' (Smula 341,
do STF). Isso, contudo, no dispensa que se prove a culpa do servidor,
na prtica do ato danoso. Isto , o hospital no responde
objetivamente, mesmo depois da vigncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor, quando se trata de indenizar dano produzido por mdico
integrante de seus quadros (AgI 179.184-1 -- 5 CC -- TJSP), pois 
preciso provar a culpa deste, para somente depois se ter como
presumida a culpa do hospital" 93.

17. Planos de sade


       J se decidiu que "a empresa locadora direta de servios
mdico-hospitalares, credenciando mdicos e nosocmios para
suprir as deficincias de seus prprios servios, compartilha da
responsabilidade civil dos profissionais e hospitais que seleciona". Na
hiptese, reconheceu-se a responsabilidade solidria da operadora de
plano de sade e do hospital credenciado94.
       A responsabilidade das empresas de assistncia mdica, que
administram planos de sade, tem sido, com efeito, reconhecida,
como se pode verificar nos repertrios de jurisprudncia 95.
        Os contratos celebrados com as instituies privadas de
assistncia mdica so tipicamente de adeso e suas clusulas,
muitas vezes, conflitam com o princpio da boa-f e, principalmente,
com as regras protetivas do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Assim, por exemplo, a que limita o perodo de internao hospitalar
de seus segurados.
        A 2 Seo do Superior Tribunal de Justia, sob esse
fundamento, obrigou empresa de plano de sade a pagar todo o
tratamento de uma associada, por considerar abusiva clusula
contratual dessa espcie.
        Segundo o relator, Ministro Slvio de Figueiredo, a corrente
que admite a validade da referida clusula se baseia no princpio da
autonomia da vontade, que assegura a liberdade de contratar,
considerando obrigao do Estado, e no da iniciativa privada, a de
garantir a sade da populao. Contudo, considerou mais adequada a
que a considera abusiva, tendo em vista a hipossuficincia do
consumidor, o fato de o contrato ser de adeso, a nulidade de
clusula que restringe direitos e a necessidade de se preservar o
maior dos valores humanos, que  a vida.
        O mencionado relator no encontrou justificativa na limitao
de internao imposta pelas seguradoras, afirmando que, "se a
doena  coberta pelo contrato de seguro, no se mostra razovel a
limitao ao seu tratamento. At porque o consumidor no tem como
prever quanto tempo durar a sua recuperao" 96.
       Esse posicionamento encontra-se atualmente sedimentado na
Smula 302 da aludida Corte, que assim dispe: " abusiva a clusula
contratual de plano de sade que limita no tempo a internao
hospitalar do segurado".

18. A responsabilidade dos cirurgies-dentistas


       No que tange aos cirurgies-dentistas, embora em alguns
casos se possa dizer que a sua obrigao  de meio, na maioria das
vezes apresenta-se como obrigao de "resultado". Guimares
Menegale, citado por Aguiar Dias, observa com propriedade que o
compromisso profissional do cirurgio-dentista envolve mais
acentuadamente uma obrigao de resultados, porque " patologia
das infeces dentrias corresponde etiologia especfica e seus
processos so mais regulares e restritos, sem embargo das relaes
que podem terminar com desordens patolgicas gerais;
consequentemente, a sintomatologia, a diagnose e a teraputica so
muito mais definidas e  mais fcil para o profissional comprometer-
se a curar" 97.
       A obrigao de resultado se torna mais evidente quando se
trata de colocao de jaqueta, pivot e implantes, em que existe uma
preocupao esttica de parte do cliente.
       So vlidos para os dentistas os comentrios retro, a respeito
da responsabilidade dos mdicos e dos profissionais liberais em geral
em face do Cdigo de Defesa do Consumidor. Confira-se a
jurisprudncia:
       " Indenizao -- Prestao de servio -- Tratamento
odontolgico -- Obrigao de resultado -- Impercia.
       Caracterizado o servio dentrio realizado como obrigao de
resultado, ainda mais quando se evidencia problema esttico, e
comprovada a impercia pelo Conselho Regional de Odontologia e
pela percia judicial, resta plenamente evidenciada a
responsabilidade do cirurgio-dentista, quebrando a relao de
confiana para o refazimento do trabalho, a possibilitar que o novo
tratamento seja feito por outro profissional, este escolhido pelo autor,
sem, contudo, agravar a situao do ru" 98.
       " Responsabilidade civil -- Ato ilcito -- Danos decorrentes de
cirurgia ortodntica -- Imprudncia pelo uso de tcnicas cirrgicas
no aprovadas pela comunidade cientfica e impercia em virtude do
comprometimento de enervaes e da estrutura ssea -- Ao
procedente -- Recurso no provido" 99.

       RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADVOGADOS

19. Fundamento e configurao da responsabilidade


       O mandato  uma das formas de contrato previstas no Cdigo
Civil. O mandato judicial impe responsabilidade de natureza
contratual do advogado perante seus clientes.
       Diferentemente do direito francs, em que, conforme ressalta
Aguiar Dias, a funo do advogado representa um munus pblico,
em razo do que ela  tipicamente legal, no sistema do nosso direito,
o "advogado no  oficial pblico e, assim, sua responsabilidade 
puramente contratual, salvo o caso de assistncia judiciria" 100.
       A responsabilidade do advogado se assemelha  do mdico,
pois no assume ele a obrigao de sair vitorioso na causa. So
obrigaes de meio as decorrentes do exerccio da advocacia e no
de resultado101. Suas obrigaes contratuais, de modo geral,
consistem em defender as partes em juzo e dar-lhes conselhos
profissionais. O que lhes cumpre  representar o cliente em juzo,
defendendo pela melhor forma possvel os interesses que este lhe
confiou102. Se as obrigaes de meio so executadas
proficientemente, no se lhe pode imputar nenhuma responsabilidade
pelo insucesso da causa 103.
        Admite-se, no entanto, que a obrigao assumida pelo
advogado possa, em determinados casos, ser considerada, em
princpio, de resultado, como na elaborao de um contrato ou da
minuta de uma escritura pblica, por exemplo, em que se
compromete, em tese, a ultimar o resultado. Somente o exame do
caso concreto, todavia, poder apurar a ocorrncia de eventual falha
do advogado e a extenso de sua responsabilidade 104.
        O advogado responde pelos erros de fato e de direito
cometidos no desempenho do mandato. Quanto aos ltimos, 
necessrio que o erro em si se revista de gravidade, para conduzir 
responsabilidade do advogado. Aguiar Dias105 fornece alguns
exemplos de erros graves: a desateno  jurisprudncia corrente, o
desconhecimento de texto expresso de lei de aplicao frequente ou
cabvel no caso, a interpretao abertamente absurda...
        No se deve olvidar que o advogado  o primeiro juiz da
causa. A propositura de uma ao requer estudo prvio das
possibilidades de xito e eleio da via adequada.  comum, hoje,
em razo da afoiteza de alguns advogados, e do despreparo de outros,
constatar-se o ajuizamento de aes inviveis e imprprias, defeitos
esses detectveis ictu oculi, que no ultrapassam a fase do
saneamento, quando so ento trancadas. Amide percebe-se que a
pretenso deduzida seria atendvel. Mas, escolhida mal a ao, o
autor, embora com o melhor direito, torna-se sucumbente.
         fora de dvida que o profissional incompetente deve ser
responsabilizado, nesses casos, pelos prejuzos acarretados ao cliente.
        Pode responder o advogado pelo parecer desautorizado pela
doutrina ou pela jurisprudncia, induzindo o cliente a uma conduta
desarrazoada, que lhe acarretou prejuzos.
        A perda de prazo constitui erro grave. Por constar
expressamente da lei, no se tolera que o advogado o ignore. Na
dvida entre prazo maior ou menor, deve a medida judicial ser
tomada dentro do menor, para no deixar nenhuma possibilidade de
prejuzo ao cliente.
        O advogado deve ser diligente e atento, no deixando perecer
o direito do cliente por falta de medidas ou omisso de providncias
acauteladoras, como o protesto de ttulos, a notificao judicial, a
habilitao em falncia, o atendimento de privilgios e a preferncia
de crditos. Deve, inclusive, ser responsabilizado quando d causa 
responsabilidade do cliente e provoca a imposio de sano contra
este, nas hipteses dos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil.
        Aguiar Dias106 diz no ter dvida em afirmar que o advogado
que, incumbido de uma causa difcil, de duvidoso xito, em face da
jurisprudncia dominante, contra a opinio do prprio cliente,
recusar um acordo proposto pela parte contrria, fica responsvel --
se vem, como tudo indicava, a perder a demanda -- pela quantia que
o constituinte teria recebido, se no fosse a obstinao do seu
procurador.
        Carvalho Santos107 entende que no se deve exigir que o
advogado recorra sempre. S admite a sua responsabilidade quando
haja probabilidade de reforma da sentena de que deveria ter
recorrido, cabendo ao cliente a prova de que tal aconteceria.  fora
de dvida, no entanto, que incorre em responsabilidade se deixa de
recorrer, contrariando os desejos manifestados pelo cliente. A
desobedincia s instrues do cliente sempre pode acarretar a
responsabilidade do advogado, j que tem ele o direito de renunciar
ao mandato, se com elas no concordar.
        Se o advogado se associa a um colega de profisso, torna-se
responsvel perante o cliente pelos atos prejudiciais do colega.
        No ser, entretanto, qualquer erro que ir dar causa 
responsabilidade civil do profissional, proporcionando a respectiva
ao de ressarcimento. E s quando ele for inescusvel, patente,
demonstrativo apenas de ignorncia profunda  que ter justificativa
o pedido de perdas e danos108.
        Proclamou o Tribunal de Justia de So Paulo que to s a
circunstncia de os autores terem sido julgados carecedores da ao,
por inteiramente inadequada, extinguindo-se o processo sem exame
do mrito, no proporciona, automaticamente, o direito a eventual
ressarcimento pelos danos sofridos, sendo necessria a comprovao
da total inpcia do profissional e de sua autoria como causador direto
do dano109.
        Frisou o aresto que desde longa data tm as leis
responsabilizado o advogado quando este, em razo de dolo, culpa ou
ignorncia, acaba causando prejuzo ao seu patrocinado (Cdigo de
Justiniano, 4, 35, 13; Ordenaes Afonsinas, 1, 13,  3 e 7;
Ordenaes Manoelinas, 1, 318,  29 e 35; Ordenaes Filipinas, 1,
48,  7 e 10).
        E esta responsabilidade, que , em princpio, to s disciplinar
-- quer dizer, sujeita apenas s sanes previstas na legislao
especfica (Estatuto da OAB e Cdigo de tica Profissional) --, pode
ser tambm civil e at penal, dependendo da gravidade do ato
praticado.
        Embora j afastada a ideia de gradao da culpa, mesmo
porque, em tema de responsabilidade civil, aquela, por mnima que
seja, se devidamente comprovada, j obriga a indenizar, realam os
autores a dificuldade da matria quando a questo envolve a
atividade do advogado no exerccio de sua profisso. Atente-se, por
primeiro, que o advogado no pode ser responsabilizado civilmente
pelos eventuais conselhos que deu, convicta e honestamente, ao seu
cliente, s porque no houve sucesso na ao que em seguida props,
mas perdeu.
        "O advogado no  responsvel se os meios invocados podem
ser honestamente sustentados" -- dizia Demogue apoiando-se na
jurisprudncia francesa de ento. E era este, tambm, o
entendimento de Appleton, Garsonnet e outros, consoante menciona
Guimares de Souza 110.
        So vlidos, tambm para os advogados, os comentrios feitos
a respeito da responsabilidade civil dos mdicos e dos profissionais
liberais em geral em face do Cdigo de Defesa do Consumidor
(Seo III, retro, n. 12). Manteve-se o princpio de que tal
responsabilidade pessoal ser apurada mediante a verificao de
culpa (art. 14,  4).
        Entretanto,  muito comum, hoje, tais profissionais
agruparem-se em torno de empresas prestadoras de servios, ou
seja, sociedades de advogados. Como j se afirmou, a exceo ao
princpio da responsabilidade objetiva consagrado no Cdigo de
Defesa do Consumidor aplica-se apenas ao prprio profissional
liberal, no se estendendo s pessoas jurdicas que integre ou para as
quais preste servio.
        Ernesto Lippmann escreveu que "a responsabilidade civil do
advogado significa que este dever, se considerado culpado, arcar
com aquilo que seria razoavelmente ganho na demanda, ou ainda
com os prejuzos que, comprovadamente, a parte perdedora sofrer
em funo da m atuao profissional. E h outras perdas, pois ser
vencido numa demanda, sem dvida, se traduz naquele estado
depressivo, o que leva a uma compensao em dinheiro pelo dano
moral" 111.

20. Responsabilidade pela perda de uma chance

       Aspecto relevante no estudo da responsabilidade civil do
advogado  o que diz respeito  sua desdia ou retardamento na
propositura de uma ao judicial. Utiliza-se, nesses casos, a
expresso "perda de uma chance", como nos casos de
responsabilidade civil dos mdicos tratada na Seo III, retro, n. 12,
simbolizando, aqui, a perda, pela parte, da oportunidade de obter, no
Judicirio, o reconhecimento e a satisfao ntegra ou completa de
seus direitos.
        Segundo preleciona nio Zuliani, o cliente "no perde uma
causa certa; perde um jogo sem que lhe permitisse disput-lo, e essa
incerteza cria um fato danoso. Portanto, na ao de responsabilidade
ajuizada pelo profissional do direito, o juiz dever, em caso de
reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um
segundo raciocnio dentro da sentena condenatria, ou seja,
auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorvel dessa
chance" 112.
        Aduz o mencionado autor que o "nico parmetro confivel
para o arbitramento da indenizao, por perda de uma chance,
continua sendo a prudncia do juiz", acrescentando que "a hiptese
de culpa do advogado que, por omisso, no ingressa com a ao
rescisria no prazo decadencial (art. 495 do CPC), no produz, de
imediato ou de forma automtica, o fato `perda de uma chance',
porquanto a probabilidade de sucesso de uma ao rescisria 
sempre menor, por envolver o requisito `vcio' de julgamento ou
`erro de fato ou de direito', pressupostos difceis de serem reunidos
para apresentao".
        Na busca do diagnstico da conduta do advogado que
perpetrou um dano ao seu cliente, afirmam Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho113, inevitvel  a ocorrncia de situaes
em que a leso ao patrimnio jurdico do cliente tenha ocorrido por
uma conduta omissiva do profissional. Como se trata da "perda de
uma chance, jamais se poder saber qual seria o resultado do
julgamento se o ato houvesse sido validamente realizado. Nessas
situaes, h hipteses extremas em que fatalmente se reconhecer
que uma ao ajuizada  fadada  procedncia ou  rejeio como
uma aventura processual. A imensa gama de situaes
intermedirias, porm, impe admitir que s h possibilidade de
responsabilizao se for sobejamente demonstrado o nexo de
causalidade e a extenso do dano".
        Conforme a melhor doutrina, a indenizao da chance perdida
se r  sempre inferior ao valor do resultado til esperado. Como
assinala Srgio Savi114, "se fosse possvel afirmar, com certeza, que
o recurso acaso interposto seria provido, a hiptese seria de
indenizao dos lucros cessantes e no da perda da chance,
entendida, repita-se, como dano material emergente".
        Na sequncia, obtempera o mencionado autor: "Para a
valorao da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de
que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que,
mesmo sendo de difcil determinao,  incontestvel. , portanto, o
valor econmico desta chance que deve ser indenizado,
independentemente do resultado final que a vtima poderia ter
conseguido se o evento no a tivesse privado daquela possibilidade
(...). Assim, a chance de lucro ter sempre um valor menor que a
vitria futura, o que refletir no montante da indenizao".
        Mera possibilidade no  passvel de indenizao, pois a
chance deve ser sria e real para ingressar no domnio do dano
ressarcvel.
        A quantificao do dano ser feita por arbitramento (CC, art.
946) de modo equitativo pelo magistrado, que dever partir do
resultado til esperado e fazer incidir sobre ele o percentual de
probabilidade de obteno da vantagem esperada. Desse modo, se o
juiz competente para julgar a ao de indenizao movida pelo
cliente contra seu advogado desidioso entender, depois de uma
anlise cuidadosa das probabilidades de sucesso da ao em que este
perdeu o prazo para a interposio do recurso adequado, que a
chance de obter o resultado til esperado era, por exemplo, de 70%,
far incidir essa porcentagem sobre tal resultado. Assim, a
indenizao pela perda da chance ser fixada em 70% do valor
pretendido na ao tornada infrutfera em razo da negligncia do
advogado.
        O advogado, como todo prestador de servios zeloso e
prudente, no deve sonegar informaes ao cliente, devendo mant-
lo atualizado sobre o andamento da lide (CDC, art. 6, III). Pode, por
isso, ser responsabilizado se, em virtude de sua omisso, o cliente
desistir da ao ou fizer um mau acordo.

21. Inviolabilidade profissional

       Preceitua o art. 7,  2, do Estatuto da Ordem dos Advogados
do Brasil (Lei n. 8.906, de 4-7-1994) que "o advogado tem imunidade
profissional, no constituindo injria, difamao ou desacato punveis
qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade,
em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante
a OAB, pelos excessos que cometer".
       A expresso "ou desacato" teve a sua eficcia suspensa pelo
Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.127-8-DF.
       Decidiu o Superior Tribunal de Justia, a propsito, que seria
"odiosa qualquer interpretao da legislao vigente conducente 
concluso absurda de que o novo Estatuto da OAB teria institudo, em
favor da nobre classe dos advogados, imunidade penal ampla e
absoluta, nos crimes contra a honra e at no desacato, imunidade
essa no conferida ao cidado brasileiro, s partes litigantes, nem
mesmo aos juzes e promotores. O nobre exerccio da advocacia no
se confunde com um ato de guerra em que todas as armas, por mais
desleais que sejam, possam ser utilizadas" 115.
        A jurisprudncia tem-se manifestado da seguinte forma:
        " Advogado. Imunidade profissional. Admissibilidade somente
quando o causdico, agindo em seu munus, no extrapole os limites da
lei nem utilize expresses injuriosas de carter pessoal, conforme
interpretao do art. 7,  2, da Lei 8.906/94. Ofensas  dignidade do
juiz. Indenizao devida" 116.
        " Advogado. Dano moral. Verba indevida.
        Conforme interpretao do art. 7,  2, da Lei 8.906/94,
palavras classificadas de ofensivas  honra do agente, insertas na
defesa  ao por este proposta, no do direito  indenizao por
dano moral, se os advogados no extrapolaram os limites dos autos,
nem deram conhecimento das palavras a estranhos ao litgio.
Expresses injuriosas, no entanto, que devem ser coibidas na forma
do art. 15 do CPC" 117.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR NO CDIGO
           DE DEFESA DO CONSUMIDOR

22. Aspectos gerais da responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do
Consumidor

        Os dois principais protagonistas do Cdigo de Defesa do
Consumidor so o consumidor e o fornecedor. Este  toda pessoa
fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de
produo, montagem, criao, construo, transformao,
importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos
ou prestao de servios (art. 3).
        Includos se acham nesse conceito, portanto, o produtor, o
fabricante, o comerciante, o prestador de servios, bem como os
rgos do Poder Pblico que desenvolvam as mencionadas
atividades ou prestem servios que caracterizem relao de
consumo.
        Observe-se que a lei se refere a fornecedor como aquele que
desenvolve "atividade" de produo, montagem, comercializao
etc., mostrando que  a atividade que caracteriza algum como
produtor. Ora, atividade significa no a prtica de atos isolados, mas
a de atos continuados e habituais.
        Assim, no  considerado fornecedor quem celebra um
contrato de compra e venda, mas aquele que exerce habitualmente a
atividade de comprar e vender. Assim como no  fornecedor quem
vende a sua casa ou seu apartamento, mas o construtor que exerce a
atividade de venda dos imveis que constri, habitual e
profissionalmente.
        O conceito de fornecedor est, assim, intimamente ligado 
ideia de atividade empresarial. Desse modo, continua regida pelo
Cdigo Civil a compra e venda de carro usado entre particulares,
inserindo-se, porm, no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor
a compra do mesmo carro usado efetuada perante uma
revendedora.
        No campo especfico da responsabilidade civil, j havia sido
detectada a profunda transformao do conceito tradicional de culpa,
como fundamento do dano indenizvel, e a evoluo lenta, mas
contnua em direo  responsabilidade objetiva, fundada no risco,
notadamente no campo dos transportes, dos danos causados ao meio
ambiente, das atividades nucleares etc.
        O Cdigo de Defesa do Consumidor, atento a esses novos
rumos da responsabilidade civil, tambm consagrou a
responsabilidade objetiva do fornecedor, tendo em vista
especialmente o fato de vivermos, hoje, em uma sociedade de
produo e de consumo em massa, responsvel pela
despersonalizao ou desindividualizao das relaes entre
produtores, comerciantes e prestadores de servios, em um polo, e
compradores e usurios do servio, no outro.
        Em face dos grandes centros produtores, o comerciante
perdeu a preeminncia de sua funo intermediadora.
        No sistema codificado, tanto a responsabilidade pelo fato do
produto ou servio como a oriunda do vcio do produto ou servio so
de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa a obrigao de
indenizar atribuda ao fornecedor.
        Em linhas gerais, segundo o ensinamento de Carlos Alberto
Bittar, estipula-se "a reparao de danos, tanto patrimoniais como
morais, na tutela da prpria Constituio de 1988 (art. 5, V) e sem
prejuzo de sancionamentos outros cabveis. Compreendem-se, em
seu contexto, tanto danos a pessoa como a bens, prevalecendo a
obrigao de ressarcimento nos casos de vcio, falta ou insuficincia
de informaes, ou seja, tanto em razo de problemas intrnsecos
como extrnsecos do bem, ou do servio".
        A "responsabilidade", continua, " estendida, solidariamente,
a todos os que compem o elo bsico na colocao de produtos no
mercado quando autores da ofensa (art. 7, pargrafo nico). So
limitadas as excludentes invocveis pelos agentes, ampliando, assim,
as possibilidades de xito do lesado. Alm disso, no caso de existncia
de leses ou problemas com bens, consideram-se equiparadas a
consumidor todas as vtimas (como, por exemplo, em uma famlia,
as pessoas que tenham contrado doenas face a vcios de produto)".
        Finaliza dizendo que se determina, por expresso, "a aplicao
da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (ou do
superamento, ou do disregard), em relao a pessoas jurdicas e a
grupos de sociedades, permitindo, assim, atingir-se o patrimnio dos
scios ou acionistas, para a satisfao de direitos dos lesados, quando
ficar caracterizado o uso indevido da empresa para locupletamento
pessoal. Nas hipteses de grupos e de interligaes de sociedades,
estipula-se a responsabilidade subsidiria ou solidria, conforme o
caso, das unidades agentes, para efeito de elidir-se evasivas
relacionadas com a textura jurdica das concentraes de empresas.
Mas, a fim de evitar dvidas, e preso, nesse passo, ao regime
convencional, o Cdigo submete a responsabilidade dos profissionais
liberais ao princpio da culpa, sujeitando-os, portanto, s prescries
do direito comum" 118.
        Ao adotar o sistema da responsabilidade civil objetiva pelos
danos causados a direitos do consumidor, o legislador brasileiro
tomou o mesmo passo das modernas legislaes dos pases
industrializados, como os Estados Unidos, a Inglaterra (Consumeer
Protection Act, de 1987), a ustria, a Itlia (Lei n. 183/87), a
Alemanha e Portugal.
        No sistema brasileiro, no existe limitao para a indenizao,
tambm denominada "indenizao tarifada". De modo que, havendo
danos causados aos consumidores, o fornecedor deve indeniz-los
em sua integralidade. Essa indenizao derivada do fato do produto
ou servio no pode ser excluda contratualmente. O art. 51 do
Cdigo de Defesa do Consumidor considera abusiva e, portanto, nula,
a clusula contratual que impossibilitar, exonerar ou atenuar a
responsabilidade civil do fornecedor por vcios de qualquer natureza,
includos aqui os acidentes de consumo e os vcios redibitrios119.
       Hoje em dia  muito comum vermos essas clusulas de
excluso da responsabilidade civil em avisos existentes em
estacionamentos de automveis, por exemplo, as quais, a partir da
entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor, no mais tm
eficcia.
       Como o art. 6, VI, do Cdigo de Defesa do Consumidor diz
ser direito bsico do consumidor a efetiva preveno e reparao de
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, no resta
mais nenhuma dvida sobre a cumulatividade das indenizaes por
danos patrimoniais e morais causados ao consumidor. A conjuntiva
"e", ao invs da disjuntiva "ou", do art. 6, VI, do Cdigo de Defesa
do Consumidor, deixa expressa a possibilidade de haver cumulao
das indenizaes por danos morais e patrimoniais ao direito do
consumidor 120.
       Nesse sentido proclama a Smula 37 do Superior Tribunal de
Justia: "So cumulveis as indenizaes por dano material e dano
moral oriundos do mesmo fato".

23. A responsabilidade pelo fato do produto e do servio

       Duas so as espcies de responsabilidade civil reguladas pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor: a responsabilidade pelo fato do
produto e do servio e a responsabilidade por vcios do produto ou do
servio. Tanto uma como outra so de natureza objetiva,
prescindindo do elemento culpa para que haja o dever de o
fornecedor indenizar, exceo feita aos profissionais liberais, cuja
responsabilidade pessoal continua sendo de natureza subjetiva (art.
14,  4).
       A primeira  derivada de danos do produto ou servio,
tambm chamados de acidentes de consumo (extrnseca). A
segunda, relativa ao vcio do produto ou servio (intrnseca), tem
sistema assemelhado ao dos vcios redibitrios, ou seja, quando o
defeito torna a coisa imprpria ou inadequada para o uso a que se
destina, h o dever de indenizar.
       Para efeito de indenizao,  considerado fato do produto todo
e qualquer acidente provocado por produto ou servio que causar
dano ao consumidor, sendo equiparadas a este todas as vtimas do
evento (art. 17).
        Enquadram-se nesses casos os danos, materiais e pessoais,
decorrentes de acidente automobilstico ocorrido em virtude de
defeito de fabricao da direo ou dos freios; de incndio ou curto-
circuito provocado por defeito de eletrodomstico; de uso de
medicamento nocivo  sade; de emprego de agrotxico prejudicial
 plantao ou  pastagem etc.
        Com relao ao fornecimento de servios defeituosos, podem
ser lembradas as hipteses de danos materiais ou pessoais causados
aos usurios dos servios de transporte (acidentes aerovirios, p. ex.),
dos servios de guarda e estacionamento de veculo, de hospedagem,
de construo etc.
        De acordo com o  1 do art. 12,  defeituoso o produto que
no revele a segurana que se poderia esperar, levados em
considerao sua apresentao, o uso e o risco que razoavelmente
dele se presume e a poca em que foi introduzido no mercado.
Tambm se considera defeituoso, para efeitos de indenizao, o
produto que contenha informaes insuficientes ou inadequadas
sobre sua utilizao e risco, inclusive as de carter publicitrio (art.
30).
        Desde que o produto no contenha nenhum dos defeitos
mencionados no art. 12, o simples fato de existir no mercado de
consumo outro produto similar e de qualidade superior no o torna
defeituoso (art. 12,  2).
        A responsabilidade principal  exclusiva do fabricante,
produtor, construtor ou importador do produto, sendo que o
comerciante somente responde, subsidiariamente, quando os
responsveis principais no puderem ser identificados, bem como
quando no conservar, adequadamente, os produtos perecveis.
Ressalva o pargrafo nico do art. 13 o direito de regresso, na
medida de sua participao no evento danoso, quele que indenizar o
prejudicado quando havia outros devedores solidrios.

24. A responsabilidade por vcio do produto e do servio

        Os bens ou servios fornecidos podem ser afetados por vcios
de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados
ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim
como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes
constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitria (art. 18).
        A responsabilidade decorre dos vcios inerentes aos bens ou
servios e, nesses casos, o evento danoso est in re ipsa.
        O referido art. 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor
estabelece a responsabilidade solidria de todos aqueles que
intervierem no fornecimento dos produtos de consumo de bens
durveis ou no durveis, em face do destinatrio final.
        O consumidor, em razo da solidariedade passiva, tem direito
de enderear a reclamao ao fornecedor imediato do bem ou
servio, quer se trate de fabricante, produtor, importador,
comerciante ou prestador de servios, como tambm pode,
querendo, acionar o comerciante e o fabricante do produto, em
litisconsrcio passivo. Se o comerciante for obrigado a indenizar o
consumidor, poder exercer o direito de regresso contra os demais
responsveis, segundo sua participao no evento danoso (sem
perquirio de culpa), nos termos do art. 13, pargrafo nico, do
mesmo Cdigo.
        Para evitar prejuzo ao consumidor com a demora que a
denunciao da lide, como exerccio do direito de regresso,
acarretaria, o art. 88 veda expressamente o seu uso. Tendo em vista,
porm, que o art. 90 proclama aplicarem-se s aes que objetivam
a defesa do consumidor as normas do Cdigo de Processo Civil, pode
o fornecedor acionado chamar ao processo os demais devedores
solidrios (CPC, arts. 77 a 80), para haver deles a respectiva cota-
parte, prosseguindo no mesmo processo ou ajuizando contra eles
ao autnoma.
        A lei presume, entretanto, a participao exclusiva do
fornecedor imediato na causao do dano, restringindo a ele a
responsabilidade perante o consumidor, nos casos de fornecimento
de produtos in natura, a no ser quando identificado claramente seu
produtor (art. 18,  5), e nos casos de vcios de quantidade
decorrentes de pesagem ou medio (art. 19,  2).
        Constatado vcio de qualidade dos bens fornecidos, o
consumidor pode exigir a substituio das partes viciadas. No sendo
o vcio sanado no prazo mximo de trinta dias, pode o consumidor,
nos termos do  1 do art. 18, exigir, alternativamente e  sua escolha:
        "I  a substituio do produto por outro da mesma espcie, em
perfeitas condies de uso;
        II  a restituio imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos;
        III  o abatimento proporcional do preo".
        Decidiu-se, a propsito: "Comprado veculo novo com defeito
de fbrica,  responsabilidade do fabricante entregar outro do
mesmo modelo, a teor do art. 18,  1, do Cdigo de Defesa do
Consumidor" 121.
        Em linha de princpio, o consumidor s poder fazer uso das
alternativas supradescritas se o vcio no for sanado no prazo
mximo de trinta dias, contados do ato aquisitivo. Sem embargo, o
consumidor poder fazer uso imediato dessas alternativas sempre
que, em razo da extenso do vcio, a simples restituio das partes
avariadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas
essenciais do produto, inclusive diminuindo-lhe o valor (art. 18,  3).
Poder tambm exigir a substituio do produto viciado por outro de
espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou
restituio de eventual diferena de preo (art. 18,  4).
        O Cdigo permite ainda que as partes (fornecedores e
consumidores) convencionem a reduo ou ampliao do prazo legal
de garantia retrocitado, no podendo ser inferior a sete, nem superior
a cento e oitenta dias122.
        O art. 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe que o
direito de reclamar por vcios aparentes caduca em trinta dias para
os bens no durveis e em noventa dias tratando-se de bens durveis,
iniciando-se a contagem do prazo decadencial da entrega efetiva do
produto. O  3 aduz que, tratando-se de vcios ocultos, o prazo
decadencial inicia sua contagem na data em que ficar evidenciado o
defeito.
        Assim, o consumidor que apresenta reclamao perante o
fornecedor, devidamente comprovada, para que seja sanado o vcio,
obsta a decadncia (art. 26,  2) e deve aguardar o decurso do prazo
de trinta dias para exercer o direito de formular um dos pedidos
alternativamente previstos nos incisos do  1 do art. 18. Essa nova
reclamao, que tem agora novo objeto, deve tambm obedecer aos
prazos do art. 26.
        Com relao aos prazos decadenciais,  de frisar que os dias
que antecederam a primeira reclamao e aqueles que
transcorrerem entre a negativa do fornecedor ou o decurso do prazo,
legal ou contratual, para que sanasse o vcio, e a nova reclamao,
so computados para efeito de contagem do prazo decadencial. Se o
vcio no for sanado e no for atendida a alternativa escolhida pelo
consumidor, pode ele ir a juzo, respeitado o prazo decadencial do
citado art. 26.
        O Cdigo prev, ainda, nos arts. 18, 19 e 20, a possibilidade de,
no sanado o vcio, ser pedida a restituio da quantia paga pelo
consumidor, monetariamente atualizada, "sem prejuzo de eventuais
perdas e danos". Estas abrangem, conforme o art. 402 do Cdigo
Civil, o dano emergente e o lucro cessante.
        Assim, se o vcio do material adquirido impediu o
funcionamento de mquina ou a prestao de servio que
proporcionaria lucro ao consumidor, a indenizao deve abranger
tambm o lucro cessante, da mesma forma se o dinheiro devolvido,
mesmo atualizado monetariamente, for insuficiente para adquirir o
mesmo material.
        O art. 19 do Cdigo de Defesa do Consumidor trata dos vcios
de quantidade do produto e assemelha-se aos dispositivos do Cdigo
Civil que regulam os vcios redibitrios. Prev que, se o contedo
lquido do produto for inferior s indicaes constantes do recipiente,
da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitria, pode o
consumidor exigir, alternativamente e  sua escolha:
        "I  o abatimento proporcional do preo;
        II  complementao do peso ou medida;
        III  a substituio do produto por outro da mesma espcie,
marca ou modelo, sem os aludidos vcios;
        IV  a restituio imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos".
        Pode, tambm, o consumidor optar pela substituio do bem
por outro de espcie, marca ou modelo diversos (art. 19,  1).
        A questo dos vcios de qualidade atinentes a servios
prestados  regulada no art. 20 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
que faculta ao consumidor pleitear,  sua escolha, as seguintes
reparaes:
        "I  a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando
cabvel;
        II  a restituio imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos;
        III  o abatimento proporcional do preo".
        O  1 dispe que "a reexecuo dos servios poder ser
confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do
fornecedor", no destoando, pois, do que j prev o art. 881 do
Cdigo Civil e o art. 633 do Cdigo de Processo Civil.
        So considerados "imprprios os servios que se mostrem
inadequados para os fins que razoavelmente dele se esperam, bem
como aqueles que no atendam as normas regulamentares de
prestabilidade" ( 2).
        Assim, caso o pedido seja posto em juzo, ter o magistrado
de valer-se das regras de experincia comum (CPC, art. 335), para
decidir se o servio se mostra inadequado para os fins que dele se
espera, dentro do critrio da razoabilidade, bem como de eventual
percia, se necessria, decidindo de acordo com o seu livre-
convencimento. No entanto, no ter o Judicirio a mesma liberdade
para decidir sobre a adequao ou no de normas regulamentares de
prestabilidade.
        Ressalte-se, por fim, que os rgos pblicos, por si ou suas
empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra
forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
        Nos termos do pargrafo nico do art. 22, "nos casos de
descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste
artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a
reparar os danos causados, na forma prevista neste Cdigo".
        Observa-se, assim, que a responsabilidade das pessoas
jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado
prestadoras de servio pblico no se limita  reparao do dano sob
a forma de indenizao, como previsto na Constituio Federal (art.
37,  6), pois nas aes movidas em defesa dos interesses e direitos
dos consumidores pode j ser obtida a tutela pleiteada, determinando
o juiz providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao
cumprimento da obrigao, conforme o estabelecido no art. 84 do
Cdigo de Defesa do Consumidor.

25. As excludentes da responsabilidade civil

        O Cdigo de Defesa do Consumidor prev, de forma taxativa
ou exaustiva, as hipteses de excluso de responsabilidade do
fabricante, produtor, construtor ou importador, ao proclamar, no art.
12,  3, que "s" no ser responsabilizado quando provar:
        "I  que no colocou o produto no mercado;
        II  que, embora haja colocado o produto no mercado, o
defeito inexiste;
        III  a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".
        A exonerao da responsabilidade depende, pois, de prova, a
ser produzida pelo acionado, de no ter colocado o produto no
mercado, isto , de ter sido introduzido no mercado de consumo sem
seu conhecimento; ou de inexistncia do defeito ou de culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiro.
        Com relao ao nus da prova,  de ressaltar que, em linhas
gerais, a alterao da sistemtica da responsabilizao, prescindindo
do elemento da culpa e adotando a teoria objetiva, no desobriga o
lesado da prova do dano e do nexo de causalidade entre o produto ou
servio e o dano. Em relao a esses elementos, entretanto, o juiz
pode inverter o nus da prova quando "for verossmil a alegao" ou
quando o consumidor for "hipossuficiente", sempre de acordo com
"as regras ordinrias de experincia" (art. 6, VIII).
        A inverso se dar pela deciso entre duas alternativas:
verossimilhana das alegaes ou hipossuficincia. Presente uma das
duas, est o magistrado obrigado a determin-la. O significado de
hipossuficincia no  econmico, mas tcnico. Para fins da
possibilidade de inverso do nus da prova, "tem sentido de
desconhecimento tcnico e informativo do produto e do servio, de
suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrnseco, dos
modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o
acidente de consumo e o dano, das caractersticas do vcio etc. Por
isso, o reconhecimento da hipossuficincia do consumidor para fins
de inverso do nus da prova no pode ser visto como forma de
proteo ao mais pobre"... "Mesmo no caso de o consumidor ter
grande capacidade econmica, a inverso do nus da prova deve ser
feita na constatao de sua hipossuficincia (tcnica e de
informao)", como preleciona Luiz Antonio Rizzatto Nunes123.
        Provados, portanto, o dano e o nexo causal com o produto ou o
servio, ou desobrigado o consumidor dessa prova, ao fornecedor
cumpre a prova das excludentes mencionadas, se no quiser arcar
com a responsabilidade pela sua reparao. Dentre elas, a prova de
que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste.
O que dispensa o consumidor do nus de provar o defeito. O Cdigo
tambm inverteu o nus da prova, no art. 38, ao proclamar que a
prova da veracidade e correo da informao ou comunicao
publicitria cabe a quem as patrocina.
        S se admite como causa exonerativa da responsabilidade a
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, no a culpa
concorrente.
        A excludente da fora maior no foi inserida no rol das
excludentes da responsabilidade do fornecedor. Mesmo assim, a
arguio da aludida excludente  admitida pela jurisprudncia, pois o
fato inevitvel rompe o nexo de causalidade, especialmente quando
no guarda nenhuma relao com a atividade de fornecedor, no se
podendo, destarte, falar em defeito do produto ou do servio.
        O Superior Tribunal de Justia assim vem decidindo:
        "O fato de o art. 14,  3, do Cdigo de Defesa do Consumidor
no se referir ao caso fortuito e  fora maior, ao arrolar as causas
de iseno de responsabilidade do fornecedor de servios, no
significa que, no sistema por ele institudo, no possam ser invocadas.
A inevitabilidade, e no a imprevisibilidade,  que efetivamente mais
importa para caracterizar o fortuito. E aquela h de entender-se
dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como
inevitvel em funo do que seria razovel exigir-se" 124.
        O mesmo Tribunal vem acolhendo a arguio de fora maior,
para isentar de responsabilidade os transportadores, autnticos
prestadores de servios, que so vtimas de roubos de carga,  mo
armada, nas estradas125.
        Em se tratando de fornecimento de servios, o prestador "s"
no ser responsabilizado quando provar:
        "I  que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste;
        II  a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro" (art. 14,
 3).
        A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser
apurada mediante a verificao da culpa (art. 14,  4), podendo,
pois, arguir as excludentes da responsabilidade civil geral, como a
culpa da vtima, exclusiva ou concorrente, e o caso fortuito e a fora
maior.
       Relembre-se, por derradeiro, que a indenizao derivada do
fato do produto ou do servio no pode ser excluda contratualmente.
O art. 51, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor considera abusiva e,
portanto, nula a clusula contratual que impossibilitar, exonerar ou
atenuar a responsabilidade civil do fornecedor por vcios de qualquer
natureza, includos aqui os acidentes de consumo e os vcios
redibitrios. No vale, portanto, "clusula de no indenizar", nem
mesmo em favor dos profissionais liberais, que apenas no
respondem de forma objetiva, mas depois de verificada a culpa.
       O regime jurdico da responsabilidade pelos vcios do produto
ou servio  mais extenso do que o do Cdigo Civil, por no admitir
clusula exonerativa (art. 25) e tambm porque o Cdigo de Defesa
do Consumidor no s contempla o vcio redibitrio, que torna a coisa
imprpria ao uso a que se destina, como tambm estabelece o dever
de indenizar pelo vcio por inadequao, assim como por aqueles
decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do
recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria,
respeitadas as variaes de sua natureza (art. 18).

       A RESPONSABILIDADE DOS EMPREITEIROS E
                  CONSTRUTORES

26. Contrato de construo


       Na definio de Hely Lopes Meirelles, contrato de construo
 "todo ajuste para execuo de obra certa e determinada, sob
direo e responsabilidade do construtor, pessoa fsica ou jurdica
legalmente habilitada a construir, que se incumbe dos trabalhos
especificados no projeto, mediante as condies avenadas com o
proprietrio ou comitente" 126.
       Ao celebrar o contrato, o construtor assume uma obrigao de
resultado, que s se exaure com a entrega da obra pronta e acabada
a contento de quem a encomendou. O seu trabalho deve-se pautar
pelas normas tcnicas e imposies legais que regem os trabalhos de
engenharia e arquitetura. Sendo um tcnico, presume-se conhecedor
da cincia e arte de construir.
       A expresso "contrato de construo"  mais ampla e se
desdobra em duas modalidades: a empreitada e a administrao.
Pode-se dizer que contrato de construo  o gnero, enquanto o
contrato de empreitada  uma das espcies desse gnero127.
27. Construo por empreitada


        Do contrato de empreitada resultam obrigaes recprocas
para os contratantes, e da execuo da obra podem advir
responsabilidades para com terceiros.
        A obrigao que o empreiteiro de construes assume  uma
obrigao de resultado. Assim, deve ele garantir ao dono da obra, nos
termos do contrato, a solidez desta e a sua capacidade para servir ao
destino para que foi encomendada 128.
        O construtor de hoje  sempre um tcnico, com
responsabilidade tico-profissional pela segurana e perfeio da
obra, razo pela qual no se admite, qualquer que seja a modalidade
de contrato, possa o proprietrio obrig-lo a executar a obra em
desacordo com o projeto aprovado pelo Poder Pblico, ou com
desatendimento de normas tcnicas, ou com materiais que
comprometam a sua solidez. A responsabilidade tcnica pela solidez
e perfeio da obra  sempre pessoal e intransfervel do profissional
ao proprietrio.
        A lei considera duas espcies de empreitada: a de mo de
obra (ou de lavor), em que o empreiteiro contribui apenas com o seu
trabalho, e a de material, em que fornece tambm os materiais
necessrios  execuo da obra. Dispe, com efeito, o art. 610 do
Cdigo Civil:
        " O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela s com
seu trabalho ou com ele e os materiais".
        Quando o empreiteiro fornece os materiais, os riscos por caso
fortuito esto a seu cargo at o momento da entrega da obra. Se, no
entanto, na poca da entrega, o dono deixa de receb-la sem justo
motivo, incorrendo em mora, suportar os riscos.  o que determina
o art. 611 do Cdigo Civil.
        Quando  o dono da obra quem fornece os materiais, os riscos
correm por sua conta, desde que o empreiteiro no tenha concorrido
com culpa (art. 612). Se a obra vier a se danificar ou a perecer antes
da entrega, sem que o dono esteja em atraso no recebimento, e no
tenha havido culpa do empreiteiro, este perder a retribuio, se no
provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo
reclamara contra a sua quantidade ou qualidade (art. 613).
        Perante o proprietrio, o empreiteiro  obrigado a cumprir o
contrato em todas as suas clusulas e a executar fielmente o projeto
da obra contratada, empregando a tcnica e os materiais adequados
 construo, e realizando os trabalhos com a percia que se exige de
todo profissional. Faltando a qualquer destas obrigaes, dar ensejo
 resoluo do contrato, com a consequente indenizao dos
prejuzos  parte prejudicada (art. 389).
      Concluda e entregue a obra, subsiste a responsabilidade do
empreiteiro pela solidez e segurana da construo (art. 618).

28. Construo por administrao

       Segundo Hely Lopes Meirelles, contrato de construo por
administrao " aquele em que o construtor se encarrega da
execuo de um projeto, mediante remunerao fixa ou percentual
sobre o custo da obra, correndo por conta do proprietrio todos os
encargos econmicos do empreendimento" 129.
       No se confunde com o de empreitada, em que o construtor-
empreiteiro assume os encargos tcnicos da obra e tambm os riscos
econmicos da construo e ainda custeia a construo, por preo
fixado de incio. Na construo por administrao o construtor se
responsabiliza unicamente pela execuo tcnica do projeto e  o
proprietrio quem custeia a obra, somente conhecendo o seu preo a
final. A remunerao do construtor consiste numa porcentagem
sobre o custo da obra.
       Pode ser convencionado, nessa espcie de contrato, que os
materiais sero adquiridos pelo prprio dono da obra ou, a seu
mando, pelo construtor-administrador, que atua como um preposto
ou mandatrio do proprietrio, em cujo nome at a mo de obra ser
contratada.
       Embora o Cdigo Civil no regulamente o contrato de
construo por administrao, aplicam-se-lhe, subsidiariamente, as
regras sobre a empreitada. Os riscos correm por conta do dono da
obra, a menos que seja provada a culpa do construtor.

29. A responsabilidade do construtor


       A responsabilidade do construtor pode ser contratual ou
extracontratual. A primeira decorre da inexecuo culposa de suas
obrigaes. Violando o contrato ao no executar a obra ou ao
execut-la defeituosamente, inobservando as normas nele
estabelecidas, o construtor responder civilmente, como contratante
inadimplente, pelas perdas e danos, com base nos arts. 389 e 402 do
Cdigo Civil.
       Na avaliao do lucro cessante podem ser includos: "a
valorizao do prdio, o resultado do negcio que nele seria
explorado, os aluguis que renderia, e tudo mais que a construo
pudesse produzir para o seu dono. Incluem-se, ainda, na indenizao
de perdas e danos a correo monetria, os juros, as custas judiciais,
os salrios dos peritos e os honorrios do advogado que demandou os
prejuzos" 130.
       O construtor inadimplente somente se exonerar da
responsabilidade contratual se provar que a inexecuo total ou
parcial da obra resultou de caso fortuito ou fora maior (CC, art.
393).
       A responsabilidade extracontratual ou legal  de ordem
pblica e diz respeito especialmente  responsabilidade pela
perfeio da obra,  responsabilidade pela solidez e segurana da
obra e  responsabilidade por danos a vizinhos e a terceiros,
incluindo-se sanes civis e penais previstas na Lei n. 5.194/66
(Cdigo de tica, que regula a profisso de engenheiro, arquiteto e
agrnomo), no Cdigo Penal (que prev o crime de desabamento ou
desmoronamento, no art. 256) e na Lei das Contravenes Penais
(que prev as contravenes de desabamento e de perigo de
desabamento, nos arts. 29 e 30), alm das sanes administrativas
pela construo de obra clandestina.

30. Responsabilidade pela perfeio da obra


       A responsabilidade pela perfeio da obra, embora no
consignada no contrato,  de presumir-se em todo ajuste de
construo como encargo tico-profissional do construtor. Isto
porque a construo civil , modernamente, mais que um
empreendimento leigo, um processo tcnico-artstico de composio
e coordenao de materiais e de ordenao de espaos para atender
s mltiplas necessidades do homem.
       Dentro dessa conceituao, o construtor contemporneo est
no dever tico-profissional de empregar em todo trabalho de sua
especialidade, alm da peritia artis dos prticos do passado, a peritia
technica dos profissionais da atualidade 131.
        uma responsabilidade decorrente no s dos conhecimentos
tcnicos, mas tambm das noes de esttica e arte. Fundado nessa
responsabilidade  que o Cdigo Civil autoriza o cliente a rejeitar a
obra imperfeita ou defeituosa (art. 615) ou a receb-la com
abatimento no preo, se assim lhe convier (art. 616).
       Da a importncia do ato verificatrio, pois, "recebida a obra
como boa e perfeita, nenhuma reclamao poder ser
posteriormente formulada por quem a encomendou, a menos que se
trate de vcios ocultos ou redibitrios, que evidentemente no ficaro
cobertos pelo simples ato de recebimento" 132.
       O prazo de um ano para reclamar dos defeitos inaparentes ou
ocultos s abrange os que no afetam a segurana e a solidez da
obra, pois para estes h o prazo de garantia de cinco anos do art. 618
do Cdigo Civil.
       No que concerne  perfeio da obra, o Cdigo Civil utiliza-se
da teoria tradicional dos vcios redibitrios, possibilitando ao dono, no
caso de defeito, enjeitar a coisa, redibindo o contrato com perdas e
danos, ou receb-la, com abatimento do preo (arts. 615 e 616).
       O Cdigo do Consumidor, no entanto, fornece um leque maior
de opes ao consumidor, em caso de vcios na obra. Na hiptese de
empreitada de lavor, caber ao consumidor optar entre as
possibilidades oferecidas pelos incisos do art. 20 do mesmo Cdigo.
Em caso de empreitada mista, ser necessrio verificar se o vcio
vem da qualidade do material, caso em que se ter a aplicao do
art. 18, ou se decorre de vcios na prestao de servios, com a
aplicao do mencionado art. 18.

31. Responsabilidade pela solidez e segurana da obra

       Concluda e entregue a obra, subsiste a responsabilidade do
empreiteiro, durante cinco anos, pela solidez e segurana da
construo. Prescreve, com efeito, o art. 618 do Cdigo Civil:
       " Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras
construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo
responder, durante o prazo irredutvel de cinco anos, pela solidez e
segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo".
       Pargrafo nico. Decair do direito assegurado neste artigo o
dono da obra que no propuser a ao contra o empreiteiro, nos cento
e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vcio ou defeito".
       O prazo de cinco anos  de garantia da obra. Mas a ao
derivada de falta de solidez, apurada no prazo ou perodo de garantia,
deve ser ajuizada no prazo de cento e oitenta dias, contado do
surgimento do defeito, sob pena de decadncia do direito. Embora
referido dispositivo se aplique somente s construes de vulto
(edifcios e construes considerveis, como prdios, pontes,
viadutos, metr), a jurisprudncia tem alargado o conceito de solidez
e segurana, para abranger outros defeitos, como infiltraes,
obstrues na rede de esgoto e outros.
       A responsabilidade do construtor permanece no s perante o
dono da obra como tambm perante quem o suceda na propriedade,
ou adquire direitos reais, de promissrio-comprador do imvel, pois a
alienao no pode ser causa de iseno de responsabilidade do
construtor pela solidez e segurana da construo, que  de natureza
legal133.

32. Responsabilidade pelos vcios redibitrios
        Se os defeitos da construo so visveis, cessa a
responsabilidade do construtor com o recebimento da obra, sem
reclamao (CC, art. 615); se so ocultos, persiste a responsabilidade
do construtor por um ano aps a entrega da obra (CC, art. 445).
        Tal prazo, embora no se refira especificamente s
construes, aplica-se genericamente aos imveis havidos por
contrato comutativo que se apresentem com vcios redibitrios
ensejadores de abatimento no preo ou resciso do ajuste. "Na
ausncia de disposio peculiar dos contratos de construo -- que
so tambm avenas comutativas --  de se lhes aplicar, por
analogia, o prazo prescricional prprio dos ajustes comutativos" 134.
        Caio Mrio da Silva Pereira tambm defende a aplicabilidade
da teoria dos vcios redibitrios s construes que apresentem
defeitos ocultos no prejudiciais  solidez e segurana da obra,
afirmando: "Pode ocorrer, todavia, que, no momento da entrega, a
obra esteja aparentemente perfeita e, no entanto, ocorra a existncia
de vcios ou defeitos que, por serem ocultos, somente com o tempo
venham a ser notados. Aqui se insinua a teoria dos vcios
redibitrios... Acusando vcios ocultos a coisa entregue pelo
empreiteiro, tais como infiltraes, vazamentos, defeitos nas
instalaes eltricas e/ou hidrulicas, o comitente pode enjeit-la
(CC, art. 1.101 [ art. 441 do novo]), uma vez que a tornem imprpria
ao uso a que  destinada ou lhe diminuam o valor (`actio
redhibitoria'). Em vez de rejeitar a coisa (art. 1.105 [ correspondente
ao art. 442 do atual]), pode o dono da obra reclamar abatimento no
preo (`actio quanti minoris')" 135.
        Aduza-se que os pequenos defeitos, que no afetam a
segurana e a solidez da obra, so considerados vcios redibitrios,
que devem ser alegados no prazo decadencial de um ano, contado da
entrega efetiva. Se o lesado j estava na posse do imvel, o prazo 
reduzido  metade. Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser
conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele
se tiver cincia, at o prazo mximo de um ano (CC, art. 445 e  1).
        Se o contrato estiver sob a gide do Cdigo de Defesa do
Consumidor, o prazo ser de noventa dias, contado da tradio, se o
vcio for aparente, e do seu surgimento, se for oculto. Mas o
consumidor poder utilizar o prazo que lhe for mais favorvel,
abrindo mo do sistema protetivo do referido diploma (art. 7).

33. Responsabilidade por danos a vizinhos e a terceiros

     Os danos causados aos vizinhos ho de ser ressarcidos por
quem der origem a eles e por quem aufere os proveitos da
construo. A jurisprudncia ptria tem reconhecido a
responsabilidade solidria do construtor e do proprietrio, admitindo,
porm, a reduo da indenizao quando a obra prejudicada
concorreu efetivamente para o dano, por insegurana ou
ancianidade. O proprietrio, porm, tem ao regressiva contra o
construtor, se os danos decorreram de imprudncia, negligncia e,
especialmente, impercia de sua parte 136.
        A responsabilidade solidria decorre da simples nocividade da
obra, independentemente de culpa de qualquer deles.
        Com relao aos danos causados aos vizinhos ou a terceiros,
provenientes de desabamentos, queda de materiais, rudo, poeira e de
outras causas, a responsabilidade decorre do art. 186 (aquiliana) e
deve ser atribuda diretamente quele que executa a obra, ou seja, ao
construtor, que tem a guarda da coisa e a direo dos trabalhos.
Assim, "o dano sofrido por um transeunte durante o perodo de
construo  da responsabilidade do construtor, pois este  quem tem
a guarda da coisa e direo dos trabalhos. Idntica concluso, se os
danos resultam de rudo, poeira, fumaa etc., decorrentes da
execuo da obra" 137.
       A doutrina, em relao aos danos a terceiros, segue, de modo
geral, a distino que faz Hely Lopes Meirelles138: se se trata de
vizinhos, haveria solidariedade entre o proprietrio e o construtor, e
seria independente da culpa de um e de outro. Em relao ao
terceiro "no vizinho", a responsabilidade  do construtor; o
proprietrio somente com ele se solidariza se houver confiado a obra
a pessoa inabilitada para os trabalhos de engenharia e arquitetura.
       Srgio Cavalieri Filho139 discorda desse entendimento,
afirmando ser indiferente para o terceiro prejudicado o ajuste
celebrado entre o proprietrio e o construtor. O que solidariza e
vincula o proprietrio e o construtor pela reparao do dano sofrido
por terceiro , objetivamente, a leso decorrente do fato da
construo, fato este proveitoso tanto para o dono da obra como para
quem a executa com fim lucrativo. E, sendo princpio de direito que
quem aufere os cmodos suporta os nus, ambos devem responder
pelos danos que o fato da construo causar a terceiros. O que o dono
da obra poder fazer -- a, sim, baseado no contrato --  promover
ao regressiva contra o construtor para se ressarcir daquilo que tiver
indenizado ao terceiro.
       Quando se trata de danos causados s construes vizinhas, a
responsabilidade solidria do proprietrio e do construtor decorre da
simples nocividade da obra, independentemente da culpa de qualquer
deles. Sendo solidria, o que pagar sozinho a indenizao ter direito
de exigir do outro a sua quota, nos termos dos arts. 283 do Cdigo
Civil e 77, III, e 80 do Cdigo de Processo Civil. No entanto, se o
dano resultou de culpa do construtor e o proprietrio pagou a
indenizao, assistir-lhe- direito  ao regressiva contra o
construtor culpado, para haver dele o que pagou140.
        No primeiro caso, o proprietrio, ao ser citado para a ao,
poder valer-se do instituto do chamamento ao processo (art. 77, III,
do CPC) para voltar-se contra o construtor culpado; no segundo, do
instituto da denunciao da lide (CPC, art. 70, III).
        A responsabilidade do construtor permanece no s perante o
dono da obra como tambm perante quem o suceda na propriedade,
ou adquire direitos reais, de promissrio-comprador do imvel141,
pois a alienao no pode ser causa de iseno de responsabilidade
do construtor pela solidez e segurana da obra, que  de natureza
legal. O comprador, assim, pode opor defeitos, relativos  solidez e
segurana da obra. Se assim no for, "o art. 1.245 [ do Cdigo Civil de
1916, correspondente ao art. 618 do atual] se torna letra morta, na
hiptese de alienao, logo aps o recebimento da obra" 142.

34. O contrato de construo como relao de consumo (Cdigo de
Defesa do Consumidor)


        A grande maioria dos contratos de construo integra a
categoria dos contratos de consumo. Desde a entrada em vigor do
Cdigo de Defesa do Consumidor, as relaes jurdicas entre as
partes contratantes, nos contratos de empreitada que constituam
relao de consumo, passaram a ser reguladas diretamente por
aquele diploma, a ponto de serem destacadas do Cdigo Civil de
1916, que s tinha aplicao subsidiria.
        O Cdigo Civil de 2002, que  posterior quele e disciplinou o
contrato de empreitada, aplica-se aos contratos celebrados entre
particulares que no configuram relaes de consumo. A estas, tendo
sido ressalvada a legislao especial, continua aplicvel o Cdigo de
Defesa do Consumidor. Exige este, expressamente, a culpa do
profissional liberal para a responsabilizao pelos defeitos do produto
ou do servio, no estabelecendo qualquer exceo  regra; pode,
contudo, ser invertido o nus da prova, para que referido profissional
demonstre que no obrou com culpa e se exonere da
responsabilidade. Por sua vez, dispe o art. 612 do Cdigo Civil que,
" se o empreiteiro s forneceu mo de obra, todos os riscos em que
no tiver culpa correro por conta do dono".
        A responsabilidade das construtoras em geral (pessoas
jurdicas) continua sendo objetiva, pelos danos causados ao
consumidor, tanto pelo fato do produto ou do servio como pelo vcio
do produto ou do servio, nos termos dos arts. 12, 14, 18 e 20 daquele
diploma, admitindo-se somente as excludentes j mencionadas no n.
2 5 , retro. Observa-se que a proteo por ele conferida ao
consumidor  mais ampla, considerando-se que o construtor
responde objetivamente quer se trate de obra de vulto ou de pequeno
porte, quer o defeito diga ou no respeito a sua solidez e segurana.
        Aplica-se, tambm, o referido diploma aos casos em que o
defeito venha a surgir depois de cinco anos, considerando-se que o
prazo para reclamar dos vcios ocultos somente se conta a partir do
momento em que se manifestam.
        Na s incorporaes de imveis, respondem solidariamente o
incorporador e o construtor pelos defeitos da construo. A
responsabilidade do construtor decorre da garantia legal j
comentada, bem como do fato de ser o substituto do incorporador na
execuo do contrato de construo. A do incorporador  contratual
e regulada no art. 43 da Lei n. 4.591/64.
        Os condminos esto legitimados a reclamar o ressarcimento
dos danos decorrentes de defeitos em suas respectivas unidades
condominiais. O condomnio, por sua vez, tem legitimidade, no que
se refere aos defeitos verificados nas partes comuns.

      A RESPONSABILIDADE DOS DEPOSITRIOS E
    ENCARREGADOS DA GUARDA E VIGILNCIA DOS
   VECULOS (ESTACIONAMENTOS, SUPERMERCADOS,
      RESTAURANTES, SHOPPING CENTERS ETC.)

35. Contrato de depsito, de guarda e anlogos

        Segundo a unanimidade dos autores, o depsito  contrato real;
perfaz-se com a tradio do objeto.  contrato pelo qual uma pessoa
recebe um objeto mvel alheio, com a obrigao de devolv-lo e
restitu-lo. Para que se aperfeioe no basta o consentimento das
partes, pois exige-se a entrega da coisa ao depositrio143.
       O que se identifica na essncia das obrigaes do depositrio,
segundo ensina Aguiar Dias144,  um dever de segurana sobre a
coisa depositada, obrigao de resultado que tem por efeito a
presuno de culpa contra ele, se no a restitui ao termo do depsito.
       Sendo um contrato de natureza real, somente se aperfeioa
com a entrega do veculo  guarda e custdia do depositrio. Pode,
no entanto, existir obrigao de vigilncia do veculo em outras
modalidades de contratos, que poderiam ser chamados de contratos
de guarda ou de vigilncia ou simplesmente de contratos inominados,
onerosos ou gratuitos, em que no ocorre a tradio e as chaves do
veculo permanecem com o proprietrio, assumindo o outro
contratante a obrigao de vigi-lo e de garantir a sua incolumidade,
contra furtos e contra colises e danos provocados por terceiros.

36. A responsabilidade dos donos de estacionamentos e postos de
gasolina

        O dono do estacionamento que explora a guarda de veculos
mediante paga dos usurios responde como depositrio. E nessa
conformidade s se escusava de responsabilidade pelo
desaparecimento da coisa depositada, no sistema do Cdigo Civil de
1916, provando caso fortuito ou fora maior. No captulo que tratava
do depsito necessrio, referido diploma considerava ocorrer tal
hiptese em caso de roubo  mo armada e violncias semelhantes
(art. 1.285, II).
        A jurisprudncia, por essa razo, entendia que, se a hiptese
era de furto simples, a responsabilidade do depositrio permanecia
inclume. Mas era afastada, quando demonstrava que o veculo fora
objeto de roubo  mo armada.
        O Cdigo Civil de 2002 no contm dispositivo similar ao
mencionado art. 1.285, II, do diploma de 1916, que exclua a
responsabilidade do depositrio em caso de fora maior, como nas
hipteses de escalada, invaso da casa, roubo  mo armada, ou
violncias semelhantes. Mas enfatiza, no art. 650, que essa
responsabilidade cessa, se os depositrios provarem que " os fatos
prejudiciais" aos depositantes " no podiam ser evitados".
        O fato inevitvel exclui, portanto, a responsabilidade do
depositrio. Como proclamado pelo Superior Tribunal de Justia, "a
inevitabilidade e no a imprevisibilidade  que efetivamente mais
importa para caracterizar o fortuito. E aquela h de entender-se
dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como
inevitvel em funo do que seria razovel exigir-se" 145.
        Cabe aos tribunais decidir, pois, em cada caso, se o assalto 
mo armada, nas condies em que foi realizado, no caso em
julgamento, era inevitvel, equiparado ao fortuito ou fora maior, ou
no, dizendo se era de se presumir, em face da atividade do
depositrio, tivessem sido tomadas especiais providncias, visando 
segurana.
        O boletim de ocorrncia  considerado prova hbil da
existncia do furto, por gerar presuno juris tantum de
veracidade 146.
      Quanto aos postos de gasolina, so eles responsveis pelos
danos que os veculos sofrerem enquanto estiverem sob sua guarda,
para fins de lavagem, lubrificao e outros servios. Respondem
inclusive pelos atos de seus empregados e prepostos, que porventura
venham a se utilizar dos veculos e a causar danos a terceiros. A
responsabilidade, neste caso, deixa de ser do proprietrio e passa a
ser do dono do posto, a quem a guarda foi transferida.
        O Cdigo de Defesa do Consumidor deu novos rumos 
jurisprudncia nesse particular, pois os donos de estacionamentos e
de estabelecimentos anlogos so prestadores de servios e
respondem, independentemente de culpa, pela reparao de danos
causados aos consumidores por defeitos relativos  prestao de
servios (art. 14). O  1 do aludido dispositivo considera defeituoso o
servio quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode
esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes,
dentre as quais "o resultado e os riscos que razoavelmente dele se
esperam" (inciso II).
        Malgrado algumas discrepncias ainda encontradas na
jurisprudncia, o Superior Tribunal de Justia vem proclamando:
        "Empresa que explora estacionamento, cobrando pelo servio
prestado, tem dever de guarda e vigilncia sobre os veculos
parqueados, respondendo por indenizao em caso de subtrao. O
roubo, a exemplo do furto, no pode ser alegado como motivo de
fora maior por quem, em razo do seu ramo de atividade, tem por
obrigao e especialidade prestar segurana" 147.
        O Cdigo de Defesa do Consumidor, que representa
significativa evoluo do direito positivo brasileiro, aplica-se aos
depositrios, no que no contrariar o Cdigo Civil, especialmente o
art. 51 daquele diploma, que fulmina de nulidade as clusulas
abusivas, e seu  1, que probe a clusula de no indenizar.
        Os dispositivos da legislao consumerista citados no se
mostram incompatveis com o atual Cdigo Civil, pois este tambm
considera objetiva a responsabilidade dos donos de estacionamentos
e de estabelecimentos anlogos, somente podendo ter excluda a sua
responsabilidade pela reparao dos danos causados aos usurios que
ali deixaram os seus veculos, provando que o dano inexistiu, ou a
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou ainda a fora
maior.

37. A responsabilidade dos donos de oficinas mecnicas


       O proprietrio que entrega seu veculo a uma oficina
mecnica para reparos transfere ao dono desta a guarda e a
obrigao de por ele zelar, e de restitu-lo quando solicitado. Dessa
relao se origina um contrato de depsito, do qual decorre a
responsabilidade do estabelecimento por danos sofridos pelo veculo,
especialmente os decorrentes de sua movimentao pelos mecnicos
e prepostos.
       Em virtude dessa transferncia da guarda, respondem os
donos de oficinas tambm pelos danos causados, por eles ou por seus
prepostos, a terceiros, na conduo dos veculos, e no seus
proprietrios.
       Respondem, tambm, por seu desaparecimento, se no
provarem a "culpa exclusiva do consumidor ou terceiro" (CDC, art.
14,  3). Confira-se: "Tendo a posse do veculo sido transferida 
oficina mecnica, cujo titular passou a ter a sua guarda jurdica, no
havendo negligncia atribuvel  proprietria do mesmo, descabe a
pretenso ressarcitria, que, em face dela, foi distribuda" 148.

38. A responsabilidade dos donos de restaurantes e hotis

        Nas grandes cidades, os restaurantes costumam manter
manobristas que ficam  disposio dos clientes; entregam um ticket
a estes, recebem as chaves dos veculos e os estacionam em locais
prprios ou at mesmo nas ruas prximas. O veculo  devolvido,
mediante a apresentao do ticket, na sada.
        A entrega do veculo ao preposto do estabelecimento transfere
a este a guarda e a responsabilidade pela sua vigilncia, configurando
autntico contrato de depsito. Responde, assim, o dono do
restaurante, como depositrio, pelo furto do veculo.
        A propsito da responsabilidade das empresas em geral por
furto de veculos, proclama a Smula 130 do Superior Tribunal de
Justia: "A empresa responde, perante o cliente, pela reparao do
dano ou furto de veculo ocorridos em seu estacionamento".
        Decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, em aresto relatado
pelo Desembargador Yussef Cahali:
        "A gratuidade do servio prestado aos proprietrios de
veculos que se servem do estabelecimento no exclui a
responsabilidade pela guarda dos mesmos. Tal responsabilidade
emerge exatamente do servio complementar assim prestado pelo
estabelecimento comercial queles que o buscam, em razo da
comodidade que propicia" 149.
        O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-
1990), que se aplica aos prestadores de servios em geral, no
admite a estipulao de qualquer clusula excludente da
responsabilidade, nas relaes de consumo.
        Com efeito, em seu art. 24 o aludido diploma diz que "
vedada a exonerao contratual do fornecedor". E, no art. 25,
proclama: " vedada a estipulao contratual de clusula que
impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista
nesta e nas Sees anteriores". No bastasse, em seu art. 51, ao tratar
das clusulas abusivas, considera nulas de pleno direito as clusulas
que "impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do
fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou
impliquem renncia ou disposio de direitos".
        Situao anloga  do restaurante  a do hotel, que recebe o
veculo do hspede e o guarda no prprio estabelecimento ou em
algum outro local sob sua responsabilidade. Decorre esta da entrega
do carro ao dono do hotel ou a seu preposto, que o recebe para
guardar. No importa, na espcie, se  cobrada ou no alguma
remunerao pelo depsito, valendo aqui as mesmas observaes
que foram feitas a esse respeito no tocante  responsabilidade dos
donos de restaurantes. A propsito, decidiu o Superior Tribunal de
Justia:
        "A empresa que explora hotel  responsvel pela indenizao
de furto de automvel, verificado em estacionamento que mantm,
ainda que no cobre por esse servio destinado a atrair clientela, por
falta ao seu dever de vigilncia" 150.
        Se, no entanto, o hotel no "recebe" as chaves do veculo e
no o guarda, mas apenas permite que o hspede estacione em suas
dependncias, por mera cortesia, sendo tal circunstncia do
conhecimento deste, no se caracteriza o contrato de depsito. J se
decidiu, com efeito:
        "Havendo depsito, h obrigao de indenizar, mas, no se
caracterizando esse contrato, no h responsabilidade. Se o hspede 
costumeiro, no ignorando o regulamento do hotel, expresso em no
se responsabilizar pelos veculos deixados em seu estabelecimento
gratuito, e no invocada a culpa do estabelecimento, sob qualquer
modalidade, a ao de indenizao improcede" 151.

39. A responsabilidade das escolas e universidades


        Poucas vezes se configura a responsabilidade das escolas e
universidades pelos furtos de veculos ocorridos em suas
dependncias. Isto porque, na maioria das vezes, no ocorre a
entrega da coisa e a transferncia da obrigao de guarda, limitando-
se tais estabelecimentos a permitir que alunos e professores deixem
seus carros em rea destinada a estacionamento.
        Nesses casos, no se caracteriza o contrato de depsito,
porque as chaves do veculo permanecem em poder do proprietrio
e no se d a emisso de ticket comprovando a entrega do veculo 
guarda do estabelecimento. Diferente, no entanto, ser a situao se
o veculo for entregue  guarda do estabelecimento, mediante
remunerao e controle de entrada e sada de veculos pela emisso
de tickets ou outro sistema de vigilncia.
       Decidiu o Superior Tribunal de Justia que, em caso de furto
de automvel em estacionamento de universidade pblica, a ao
deve ser proposta somente contra esta, sendo parte ilegtima passiva
ad causam a empresa contratada para prestar servios de vigilncia.
Poder esta, no entanto, figurar na ao como litisdenunciada, com
base no contrato em que assumiu a obrigao de indenizar 152.
       Por sua vez, assentou o Tribunal Regional Federal da 1
Regio:
       "Furto de veculo em campus de Universidade Federal.
Ausncia de demonstrao de que a instituio oferecia o
estacionamento com garantia de policiamento. Verba indevida" 153.
       O Tribunal de Justia de So Paulo, contudo, decidiu:
       "Fazenda Pblica. Responsabilidade civil. Veculo de
professor danificado no ptio interno de escola. Omisso do zelador
demonstrada. Irrelevante que fosse mera liberalidade da direo a
permisso para estacionamento. Interpretao do artigo 37,  6, da
Constituio da Repblica. Ao procedente" 154.

40. A responsabilidade dos donos de supermercados e "shopping
centers"

        H supermercados que integram os shopping centers. Outros
h, no entanto, que constituem estabelecimentos autnomos e
tambm possuem uma rea destinada a estacionamento dos
fregueses.
        Se esses estacionamentos tm um aparato de segurana com
a finalidade de inspirar confiana a quem vai ter ao supermercado,
caracterizado por grades, portes de entrada e de sada para os
carros, guaritas para os guardas, no resta dvida de que existe o
dever de vigilncia e a consequente responsabilidade em caso de
furto, mesmo que as chaves do veculo permaneam em poder do
proprietrio e o estacionamento seja gratuito. Assim, com efeito, tem
sido decidido155.
        Quando, no entanto, no existe esse aparato e se trata de um
simples estacionamento (geralmente uma rea ao lado ou defronte
ao estabelecimento, consistente num simples recuo da construo)
cedido gratuitamente aos fregueses, no se pode dizer que foi
assumido o dever de vigilncia dos veculos, nem que existe
responsabilidade do estabelecimento, em caso de furto.
        A situao dos shopping centers  complexa e mais
abrangente.  uma nova realidade consistente em um sistema de
concentrao de comrcio em espaos, dentro do princpio moderno
de marketing, conhecido como tennant mix , ou simplesmente mix .
        A jurisprudncia tem considerado que se trata de uma
atividade empresarial que configura uma unidade de servios, que
integra, em espao determinado, o empreendedor, os lojistas e o
pblico, da decorrendo relaes jurdicas tpicas que envolvem a
todos eles.
        Ao contrrio daquele tipo antigo de comrcio, sempre
instalado o mais prximo possvel dos centros de maior densidade
demogrfica, o shopping center fica em regra afastado desses locais
para ter terreno de dimenses amplas e bastantes ao
empreendimento, a fim de que no haja falta de espao interno e
externo, no ltimo caso para um grande estacionamento de veculos.
        O estacionamento existe como parte essencial do negcio,
gerando para o cliente uma verdadeira expectativa de guarda, isto ,
a certeza de que  melhor frequentar o shopping center para compra
ou lazer, pela segurana e facilidades oferecidas, dentre as quais est
o estacionamento.
        No  somente no contrato de depsito que existe o dever de
guarda e vigilncia. Tal dever pode ser assumido, mesmo
tacitamente, em outras circunstncias. Se no h contrato de
depsito, pela falta de entrega das chaves do veculo ao
empreendedor ou a seu preposto, nem por isso deixar de existir o
dever de guarda ou de vigilncia quando houver todo um aparato
destinado a atrair clientes em razo das facilidades de compras e de
estacionamento seguro que lhes so acenados.
        O que se deve ter presente nesses casos, como bem afirmou
Carlos Alberto Menezes Direito156,  que a visibilidade do
estacionamento, como integrante do shopping center, impe a este o
dever de custdia, independentemente das circunstncias especficas
de ser pago, ou no, de ter controle de entrada e sada, ou de ter
suficiente proteo, ou no.
        Tambm o pensamento de Aguiar Dias mostra-se afinado
com os novos rumos da matria: "Por outro lado, o depsito de
automveis se caracteriza pela sua entrega, no sendo necessrio o
ato simblico da entrega das chaves. Inegvel, ainda, que o
estabelecimento comercial fornece esse estacionamento para seus
clientes, tanto assim que pode impedir que ali estacione quem no vai
fazer compras no supermercado. O supermercado assim procede
porque essa prtica lhe fornece lucros, pela facilidade do
estacionamento, lucros indiretos, por isto que o estacionamento 
gratuito, mas incontestveis, atravs do aumento de seu volume de
vendas.  claro que, assim sendo, a ele incumbe arcar com a
segurana dos veculos estacionados naquele local, no podendo
excluir essa responsabilidade a tabuleta colocada na entrada do
estacionamento, pois a mesma decorre de um princpio imperativo
de Direito" 157.
        Em outros dois pareceres, Aguiar Dias repete a lio, sendo
explcito, ainda, a respeito da extenso da responsabilidade a todos os
prestadores de servio que mantenham estacionamento, como,
tambm, a respeito da questo relativa  entrega das chaves do
automvel: "Foi um importante passo adiante na evoluo da
responsabilidade civil no Brasil. A todo prestador de servios
incumbe a garantia da incolumidade dos usurios, pois o risco que
contra ela existe  risco dos empresrios, e no dos cidados que lhe
do lucro" 158. "Quanto ao depsito de chaves em mos do preposto,
s apresenta relevncia escusatria quando  solicitado e no  aceito
pelo hspede, o que, ao que se v dos autos, no aconteceu" 159.
        O fato de o proprietrio do veculo no adquirir nenhum
produto no interior do shopping no afasta a responsabilidade
indenitria. Seja qual for o objetivo do frequentador ao ingressar
nesses complexos comerciais -- consumo, passeio, lazer, refeio,
esporte, retirada de dinheiro em caixas eletrnicos, negcios etc. --,
subsistir sempre a potencialidade de consumo e a responsabilidade
da empresa, pois sua utilizao no  exclusiva da clientela, nem
condicionada a que o usurio efetue alguma compra ou utilize algum
servio.  franqueada a quem quer que estacione o carro, entrando e
saindo livremente 160.

41. A responsabilidade dos condomnios edilcios


       Um condomnio no tem, em princpio, a obrigao de
guardar os bens de seus condminos. Mas  preciso distinguir: se
estes dispem de todo um aparato destinado a zelar pela guarda de
tais bens (vigias, dispositivos de segurana etc.), a responsabilidade
pelo furto de veculo pertencente a condmino, ou de toca-fitas, pode
ser-lhes tributada, porque os prepostos contratados para cuidar desses
bens negligenciaram, permitindo a consumao do furto161.
       Decidiu o Superior Tribunal de Justia que  lcito aos
condminos estabelecer, na conveno, "no ser devida indenizao,
pelo condomnio, em virtude de danos sofridos por veculos
estacionados na garagem do edifcio" 162.

 ACIDENTE DE TRABALHO E RESPONSABILIDADE CIVIL
42. Indenizao acidentria


       A indenizao decorrente da infortunstica, tarifada, no cobre
todos os danos sofridos pelo trabalhador. O seguro de acidentes do
trabalho, na atual legislao, est integrado na Previdncia Social,
em forma de monoplio. Sob a gide do Decreto-Lei n. 7.036, de
1944, o empregador era responsvel, em decorrncia do contrato de
trabalho, pela indenizao acidentria, e deveria manter seguro para
garantir ao trabalhador o pagamento da respectiva indenizao em
caso de infortnio, sendo que o prmio era pago pela empresa.
       Hoje, com a integrao do seguro de acidentes na
Previdncia Social, alteraram-se as formas de indenizao, no
havendo mais o pagamento de uma indenizao fixa, mas a adoo
de novos critrios para a compensao previdenciria especfica do
trabalhador pelo dano sofrido em razo do infortnio. A ao, agora,
 ajuizada contra o rgo previdencirio que detm o monoplio do
seguro de acidentes.
       No seguro contra acidentes do trabalho a responsabilidade 
objetiva, sendo suficiente apenas a ocorrncia do acidente para
exsurgir ao acidentado o direito de socorrer-se da legislao
acidentria, cabendo ao rgo securitrio a obrigao de indenizar a
incapacidade para o trabalho.

43. Avano representado pela Constituio Federal de 1988


       A Constituio Federal de 1988, no captulo dos direitos
sociais, dentre outros direitos assegurados aos trabalhadores urbanos
e rurais, estabeleceu o "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo
do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado,
quando incorrer em dolo ou culpa" (art. 7, XXVIII).
       Nota-se um grande avano em termos de legislao, pois
admitiu-se a possibilidade de ser pleiteada a indenizao pelo direito
comum, cumulvel com a acidentria, no caso de dolo ou culpa do
empregador, sem fazer qualquer distino quanto aos graus de culpa.
       O avano, no entanto, no foi completo, adotada apenas a
responsabilidade subjetiva, que condiciona o pagamento da
indenizao  prova de culpa ou dolo do empregador, enquanto a
indenizao acidentria e securitria  objetiva. Os novos rumos da
responsabilidade civil, no entanto, caminham no sentido de
considerar objetiva a responsabilidade das empresas pelos danos
causados aos empregados, com base na teoria do risco criado,
cabendo a estes somente a prova do dano e do nexo causal.
       Esses dois requisitos no podem ser dispensados. J se decidiu,
com efeito, ser incabvel a indenizao se no demonstrado que a
vtima se encontrava em servio e que tivesse se dirigido ao
estabelecimento comercial a mando ou no interesse da empresa,
embora se tivesse apossado de trator desta para seu transporte
pessoal163.
       Humberto Theodoro Jnior observou que "a existncia, enfim,
de culpa grave ou dolo, at ento exigida pela jurisprudncia para
condicionar a responsabilidade civil paralela  indenizao
acidentria, foi inteiramente abolida nos termos da inovao trazida
pelo art. 7, XXVIII, da nova Constituio. Qualquer falta cometida
pelo empregador, na ocasio de evento lesivo ao empregado,
acarretar-lhe- o dever indenizatrio do art. 159 do CC [ de 1916,
correspondente ao art. 186 do atual], mesmo as levssimas, porque `in
lege Aquilia et levissima culpa venit' " 164.
       Qualquer que seja, portanto, o grau de culpa, ter o
empregador de suportar o dever indenizatrio, segundo as regras do
Direito Civil, sem qualquer compensao com a reparao
concedida pela Previdncia Social. Somente a ausncia total de culpa
do patro (em hipteses de caso fortuito ou fora maior, ou de culpa
exclusiva de vtima ou de terceiro)  que o isentar da
responsabilidade civil concomitante  reparao previdenciria.

           A RESPONSABILIDADE DOS TABELIES

44. A disciplina na Constituio Federal de 1988

       Entende Maria Helena Diniz que "os notrios, tabelies e
escreventes de notas assumem obrigao de resultado perante as
pessoas que contratam o exato exerccio de suas funes, tendo
responsabilidade civil contratual se no as cumprir. As funes do
notrio decorrem de lei; seus deveres so, por isso, legais. A
circunstncia de ser o notrio um oficial pblico no atingir o
carter contratual de sua responsabilidade ( RF, 42:37, 45:510). Alm
do mais, os tabelies respondero perante terceiros: a) pelos erros
graves que cometerem no desempenho de sua funo, prejudicando-
os, dando lugar, p. ex., a uma anulao de testamento por falta de
formalidades essenciais ( RT, 67:339, 47:723; CC [ de 1916], art. 1.634,
pargrafo nico), pois deve ter certo conhecimento de direito; e b)
pelas inexatides e lacunas dos atos que lavrou, desde que causem
danos a outrem" 165.
       Os casos mais comuns de responsabilidade civil dos tabelies
relacionam-se com os cartrios de notas. So numerosos os casos de
indenizao por prejuzos decorrentes de reconhecimento de firmas
falsas, quando se trata de falsificao relativamente grosseira,
perceptvel a olho nu.
        Segundo Claudinei de Melo, "ao Estado, sim, caber
responder pelos prejuzos causados s partes, ou terceiros, pelos
serventurios por ele escolhidos e indicados para os respectivos
cargos" 166.
        A Constituio Federal dispe, em seu art. 236, caput:
        "Os servios notariais e de registro so exercidos em carter
privado, por delegao do Poder Pblico".
        Afirma Caio Mrio da Silva Pereira que a Constituio
considerou os servios notariais e de registro exercidos em carter
privado, "por delegao do Poder Pblico". Assim havendo
estabelecido, "no afastou a responsabilidade do Estado pelas faltas e
abusos que cometam os servidores, uma vez que as atividades so
exercidas por delegao do Poder Pblico" 167.
        Parece-nos que se justifica plenamente a insero dos
serventurios da Justia no rol dos servidores pblicos, dos
funcionrios pblicos em sentido lato, a despeito do "carter privado"
como so exercidos os servios que lhes so pertinentes, pois ocupam
cargos criados por lei, com denominao prpria e em nmero
certo, so nomeados pelo Poder Pblico, mediante concurso pblico,
gozam do direito a frias e licenas; esto sujeitos a regime
disciplinar; contribuem para o Instituto de Previdncia do Estado;
fazem jus  aposentadoria nos termos do Estatuto dos Funcionrios
Pblicos. E, embora no remunerados diretamente pelos cofres
pblicos, o preo de seus servios, pagos pelos usurios, decorre de
tabelas tambm aprovadas pelo Poder Pblico.
        Como observa Jos Renato Nalini, "o notariado brasileiro  o
do tipo latino. O notrio  um funcionrio pblico a ttulo `sui generis',
pois remunerado diretamente pela parte, mediante custas e
emolumentos. Alm disso,  titular da f pblica e est vinculado ao
Poder Judicirio, que lhe fiscaliza os atos de ofcio e exerce disciplina
administrativa. A Constituio da Repblica no inovou a respeito. A
delegao apenas restou explicitada na lei fundamental. Continuam
os notrios exercentes de funo pblica. E  simples concluir que
no fora pblica a funo exercida e no haveria necessidade de
delegao. O Poder Pblico apenas delega aquilo que detm" 168.

45. Responsabilidade objetiva do Estado e subjetiva do tabelio


       Consoante entendimento de Clay ton Reis, "o Estado responde
pelos atos praticados pelos seus prepostos ainda que erigidos atravs
da funo delegada, que na realidade  uma longa manus do poder
estatal", tendo direito de regresso "no caso de culpa ou dolo dos
lesionadores do direito, conforme, alis, prev o art. 37,  6, da
Constituio Federal" 169.
       Arnaldo Marmitt, por sua vez, afirma com razo que "a
vtima no  obrigada a enderear sua ao contra o poder pblico,
mas, se a dirigir diretamente contra o servidor, deve comprovar a
culpa ou dolo, vez que a responsabilidade objetiva s condiz com o
poder pblico" 170.
       A responsabilidade civil existir quando o notrio causar dano
a seus clientes: "1. Pelos defeitos formais do instrumento que
determinam a frustrao do fim perseguido com a interveno
notarial; 2. Por vcios de fundo que determinem a nulidade absoluta
(pois se os h, o notrio deve abster-se de intervir) ou a relativa (a
menos que esta se produza por vcio previsto pelo notrio e advertido
aos outorgantes); 3. Pela desacertada eleio do meio jurdico para a
consecuo do fim proposto; 4. Pelo deficiente assessoramento
quanto s consequncias do ato notarial (parte tributria, etc.); 5. Pela
incorreta conduta do notrio como depositrio ou mandatrio de seus
clientes (paga de impostos, apresentao de documentos, etc.)" 171.
       Jos Renato Nalini menciona ainda as principais hipteses de
responsabilidade do notrio, dentre as quais "o reconhecimento de
firma falsa ( RT, 404:152); falta de especificao, no testamento, de
haverem sido observadas todas as formalidades legais, dando causa 
sua nulidade (art. 1.634 do CC [ de 1916]); no recolhimento de selo
em papis passados em notas de seu ofcio ( RTJ , 48:132); venda
invalidada devido  falsidade da procurao outorgada pelos
vendedores, sendo a ao movida contra a tabeli que lavrou o
instrumento pblico do mandato ( RT, 594:254); lavratura de escritura
com violao das prescries da Lei n. 5.709, de 7 de outubro de
1971, referente a aquisio de imvel rural" 172.
       Segundo o mencionado articulista, h outros casos em que o
notrio pode ser responsabilizado, embora no mencionados na
jurisprudncia, tais como: 1) danos emergentes de sua negativa a
prestar servio, quando infundada; 2) falta de imparcialidade; 3)
falhas no assessoramento funcional; 4) violao do segredo
funcional; 5) omisso de comunicar a existncia de testamentos; 6)
vcios extrnsecos ou de forma, que possam provocar nulidades ou
anulabilidades.
       No seu entender, assim como o tabelio  civilmente
responsvel por ato de seu escrevente e tem direito de regresso
contra o seu preposto ou auxiliar, tambm " do sistema o direito de
regresso do Estado contra o tabelio, se o prejudicado preferir
acionar diretamente o poder pblico por leso causada pelo detentor
do servio pblico delegado".
       Como assinala Maria Helena Diniz, no haver, todavia,
responsabilidade do tabelio ou escrevente de notas pelo dano se o
ato que praticou for ato de vontade das partes e no ato de
autoridade, quando, por exemplo, "o tabelio lavra escritura de
venda de ascendente a descendente sem o consentimento dos
demais. Tal compra e venda  permitida em direito (CC, art. 496),
mas ser anulvel em razo da inocorrncia de um requisito legal: a
anuncia dos demais descendentes. O ascendente  que ter o dever
de declarar a existncia de outros filhos, de modo que o tabelio,
mesmo que saiba da existncia de outros descendentes, no poder
impedir a venda" 173.
        , acrescenta, a hiptese tambm da venda simulada (CC, art.
167) ou fraudatria de direitos creditrios (CC, art. 158), da
declarao de preo diverso do ajustado ou de estado civil que no 
o real. O notrio "no responder por tais atos por no ter a funo
de verificar se as declaraes das partes so verdicas ou no; deve
to somente observar a regularidade das formas exteriores do ato
( RT, 103:214). Entretanto, isso no excluir totalmente o tabelio da
obrigao de ter maior cautela nos atos que lhe vm s mos, como
na identificao documental e pessoal das partes, na comprovao
por meio de documentos de que o vendedor  proprietrio do imvel;
na exigncia de assinatura de todas as partes que compareceram ao
ato etc.".
        A Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, que regulamentou
o art. 236 da Constituio Federal, vem roborar as consideraes at
aqui expendidas. Em seu art. 3 proclama: "Notrio, ou tabelio, e
oficial de registro, ou registrador, so profissionais do direito, dotados
de f pblica, a quem  delegado o exerccio da atividade notarial e
de registro".
        No tocante  responsabilidade civil e criminal, dispe a
referida lei:
        "Art. 22. Os notrios e oficiais de registro respondero pelos
danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prtica de atos
prprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no
caso de dolo ou culpa dos prepostos.
        Art. 23. A responsabilidade civil independe da criminal.
        Art. 24. A responsabilidade criminal ser individualizada,
aplicando-se, no que couber, a legislao relativa aos crimes contra a
administrao pblica.
        Pargrafo nico. A individualizao prevista no caput no
exime os notrios e os oficiais de registro de sua responsabilidade
civil".
            Como j por ns anotado, a ao pode ser direcionada
     diretamente contra o Estado, baseada na responsabilidade objetiva
     consagrada no art. 37,  6, da Constituio Federal, ou diretamente
     contra o notrio ou registrador, desde que o autor se proponha, neste
     caso, malgrado opinies contrrias, a provar culpa ou dolo deste 174.
            No caso de "dano decorrente de m prestao de servios
     notariais, somente o tabelio  poca dos fatos e o Estado possuem
     legitimidade passiva para a ao indenizatria" 175. "O tabelionato
     no detm personalidade jurdica ou judiciria, sendo a
     responsabilidade pessoal do titular da serventia" 176.




1 Programa de responsabilidade civil, p. 211, n. 60.1.
2 Da responsabilidade civil automobilstica, p. 68, n. 22.
3 STF, RTJ , 84/634.
4 RT, 642/150, 643/219; RSTJ , 781/176.
5 RT, 429/260; RTJ , 96/1201.
6 RT, 650/124; JTACSP, Lex, 109/174.
7 STJ, REsp 74.534-RJ, rel. Min. Nilson Naves, j. 4-3-1997, v.u.; TJRJ, RT,
742/139; TJSP, EI 20.781.4/6-01-Ribeiro Preto, rel. Des. Vasconcelos Pereira,
Boletim da AASP, n. 2.051.
8 Maria Helena Diniz, Responsabilidade civil, p. 414.
9 Curso de direito civil, 1971, v. 5, p. 333-334.
10 Antnio Chaves, Tratado de direito civil, v. 3, p. 464.
11 Curso, cit., p. 35, n. 226.
12 La responsabilit civile , n. 440 e 441, apud Caio Mrio da Silva Pereira,
Responsabilidade civil, p. 225.
13 AgI 34.427-1-RJ, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 24-3-1993, DJU, 6-4-1993, p.
5954, n. 65. No mesmo sentido deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:
Ap. 12.202/98-Capital, 13 Cm. Cv., DJE, 30-11-1998.
14 TARJ, Ap. 8.185, AReg. 1.184, 2 Cm., rel. Juiz Rodrigues Lema.
15 RT, 755/280.
16 Luis Camargo Pinto de Carvalho, Observaes em torno da responsabilidade
civil no transporte areo, Revista do Advogado, So Paulo, n. 46.
17 RT, 543/108.
18 Antonio Lindbergh C. Montenegro, Responsabilidade civil, p. 167, n. 74.
19 JTACSP, 130/148, 133/99, 139/181, 143/164, 160/125.
20 REsp 644-SP, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 17-10-1989, in JTACSP,
121/276; REsp 9.787-0-RJ, 3 T., rel. Min. Nilson Naves, j. 13-10-1992 , Lex ,
Jurisprudncia do STJ e TRF, 43/113; REsp 29.121-9-SP, 3 T., rel. Min.
Waldemar Zveiter, j. 16-12-1992, RT, 696/235.
21 REsp 120.647-SP, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 15-5-2000, p. 156.
22 REsp 43.756-3-SP, 4 T., rel. Min. Torreo Braz, j. 13-6-1994, DJU, 1-8-1994,
p. 18658, n. 145.
23 Cdigo do Consumidor comentado, p. 127-128.
24 Programa, cit., p. 375-376.
25 Caso fortuito e teoria da impreviso, p. 147.
26 Rui Stoco, Responsabilidade civil, p. 156.
27 Aspectos da responsabilidade civil do fornecedor no Cdigo de Defesa do
Consumidor, Revista do Advogado, n. 33, p. 78.
28 RTJ , 28/809.
29 RT, 755/177.
30 Direito constitucional, p. 528.
V. a jurisprudncia: "Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, a
indenizao pelo extravio de mercadoria no est sob o regime tarifado,
subordinando-se ao princpio da ampla reparao, configurada a relao de
consumo" (STJ, REsp 209.527-0-RJ, 3 T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Dire ito, DJU, 15-12-2000, v.u.; " Transporte areo. Extravio de bagagem.
Indenizao tarifada. Conveno de Varsvia. Tratando-se de relao de
consumo, prevalecem as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor em
relao  Conveno de Varsvia. Derrogao dos preceitos desta que
estabelecem a limitao da responsabilidade das empresas de transporte areo"
(REsp 258.132-0-SP, rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 28-11-2000, v.u.)
31 RJTJSP, Lex, 2/174.
32 Da responsabilidade civil, 4. ed., p. 199, n. 87.
33 Da responsabilidade , cit., p. 214, n. 65.
34 Direito civil, v. 4, p. 108, n. 41.
35 REsp 3.035-RS, 4 T., j. 28-8-1990, DJU, 24-9-1990, n. 184, p. 9984
36 Temas de responsabilidade civil, p. 130, n. 4.
37 Responsabilidade civil, cit., p. 229-230.
38 Trait , v. 1, p. 112, in Temas, cit., p. 128-129, n. 2, e RT, 582/15.
39 Wladimir Valler, Responsabilidade civil e criminal nos acidentes
automobilsticos, v. 1, n. 70, p. 125.
40 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 186.
41 Responsabilidade civil, cit., p. 230, n. 13.
42 Da responsabilidade , cit., 4. ed., v. 1, n. 150-A.
43 Da responsabilidade , cit., 4. ed., n. 150-1, 398.
44 Responsabilidade dos bancos pelo pagamento de cheques falsos e falsificados,
in Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, diversos autores, p. 280.
45 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 398, n. 150-A.
46 Responsabilidade civil, cit., p. 193, n. 150.
47 A responsabilidade contratual do banqueiro, RT, 582/263, n. 37.
48 Responsabilidade civil do banqueiro por atividade culposa, RT, 595/40, n. 51 e
52.
49 RT, 169/614.
50 Responsabilidade civil, cit., p. 191, n. 146.
51 RJTJSP, 86/126.
52 Programa, cit., p. 302.
53 Programa, cit., p. 302-303.
54 Responsabilidade dos bancos pelo roubo em seus cofres, RT, 591/12.
55 RJTJSP, 125/216.
56 Responsabilidade dos bancos, cit., RT, 591/15.
57 Responsabilidade dos bancos, cit., RT, 591/16.
58 RJTJSP, 122/377.
59 Responsabilidade civil do banco em caso de subtrao fraudulenta do
contedo do cofre locado a particular, RT, 616/32.
Decises favorveis a locatrios de cofres bancrios podem ser encontradas na
RT, 676/151 e na RJTJSP, 125/216, dentre outras.
60 REsp 8.972-SP, rel. Min. Cludio Santos, DJU, 27-5-1991. No mesmo sentido
decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: RJTJSP, 144/167.
61 REsp 57.974-0-RS, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior.
62 Interpretao dos contratos regulados pelo Cdigo de Proteo ao
Consumidor. Informativo Jurdico, Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 8, n. 2, p.
109.
63 RT, 410/378.
64 Da responsabilidade , cit., 4. ed., t. 2, p. 585.
65 Cassao italiana, in Aguiar Dias, Da responsabilidade, cit., 4. ed., t. 2, p. 585.
66 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., p. 296.
67 Trait de la responsabilit civile en droit franais, n. 113, p. 147.
68 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., p. 297.
69 Assim a jurisprudncia: " Mdico. Reparao de danos na eventualidade da
atuao do profissional da medicina no levar ao resultado objetivado, gerando,
ao revs, prejuzo. Verba devida somente se demonstrada convincentemente sua
culpa, seja na modalidade de imprudncia, negligncia ou impercia" ( RT,
782/253). " Mdico. Morte de paciente decorrente de transfuso sangunea por ele
determinada. Sangue utilizado incompatvel com o do enfermo. Facultativo que
no era responsvel pela comparao das amostras sanguneas nem pela
conferncia do material a ser utilizado. Culpa do mdico inocorrente. Recurso
no provido" ( JTJ-Lex , 23/87).
70 AgI 099.305.4/6-SP, 3 Cm. Dir. Privado, rel. Des. nio Zuliani, j. 2-3-1999.
71 O dano esttico, p. 95.
72 O dano esttico, cit., p. 58-59.
73 Angela R. Holder, apud Wanderby Lacerda Panasco, A responsabilidade civil,
penal e tica dos mdicos, p. 21.
74 RJTJRGS, 158/214. No mesmo sentido: "Responsabilidade civil. Falha do
atendimento hospitalar. Paciente portador de pneumonia bilateral. Tratamento
domiciliar ao invs de hospitalar. Perda de uma chance.  responsvel pelos
danos patrimoniais e morais, derivados da morte do paciente o hospital, por ato
de mdico de seu corpo clnico que, aps ter diagnosticado pneumonia dupla,
recomenda tratamento domiciliar ao paciente, ao invs de intern-lo, pois, deste
modo, privou-o da chance ( perte d'une chance ) de tratamento hospitalar, que
talvez o tivesse salvo" (TJRGS, Ap. 596.070.979, 5 Cm. Cv., rel. Des. Araken
de Assis, j. 15-8-1996).
75 Ap. 123.430.4-4-00-Votorantim-Sorocaba, 3 Cm. Dir. Privado, rel. Des.
Flvio Pinheiro.
76 Responsabilidade civil, cit., p. 291.
77 Responsabilidade dos mdicos, COAD, p. 10.
78 RJTJSP, 65/174.
79 Responsabilidade civil do mdico, RT, 718/40.
80 Cirurgia plstica: obrigao de meio, 2000.
81 O dano esttico, cit., p. 62.
82 REsp 81.101-PR, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 31-5-1999, RSTJ , 119/290
e RT, 767/111.
83 RJTJSP, 99/315.
84 Responsabilidade civil, cit., p. 299.
85 Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 28-11-1994, RT, 718/270.
86 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 324-325.
87 Teresa Ancona Lopes, Responsabilidade civil dos mdicos, in
Responsabilidade civil, diversos autores, p. 316-318.
88 RT, 748/182.
89 Responsabilidade civil do mdico, cit., RT, 718/43.
90 Confira-se a jurisprudncia: "Laboratrio clnico. Danos moral e material.
Incorreo no resultado de exame de tipagem sangunea e determinao do fator
RH. Morte de recm-nascido pela incompatibilidade sangunea. Nexo
etimolgico inquestionvel. Verba devida" ( JTJ , Lex, 224/78). "Dano moral.
Ambulatrio. Diagnstico equivocado. Apurao da presena do vrus da AIDS
em paciente sadio. Verba devida" ( JTJ, Lex, 226/71).
91 "Erro mdico. Denunciao da lide ao hospital. Inadmissibilidade. Hiptese
que no se enquadra nas previstas no artigo 70 do Cdigo de Processo Civil. Caso
de chamamento ao processo (art. 77 do CPC). Erro inescusvel. Denunciao
rejeitada" ( JTJ , Lex, 231/245).
92 RT, 755/269.
93 Responsabilidade, cit., RT, 718/41.
94 TJSP, Ap. 67.929.4-SP, j. 16-3-1999.
95 "Empresa de assistncia mdica. Leso corporal provocada por mdico
credenciado. Responsabilidade solidria da selecionadora pelos atos ilcitos do
selecionado" (TJSP, EI 106.119-1, rel. Des. Walter Moraes). "Se h
solidariedade da empresa de assistncia mdica, do mdico por ela credenciado
e do hospital, na reparao dos danos, contra qualquer deles pode dirigir-se o
pedido" (TJRJ, AgI 1.475/92).
96 REsp 251.024-SP, j. 4-1-2000.
97 Responsabilidade profissional do cirurgio-dentista, RF, 80/47 e s., apud
Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 332, n. 121.
98 TAMG, Ap. 267.169-4-Belo Horizonte, 3 Cm., Rel. Juiz Guimares Pereira,
j. 25-11-1998.
99 RJTJSP, 121/90.
100 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 342, n. 123.
101 Serpa Lopes, Curso, cit., p. 261, n. 206.
102 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., p. 341 e 143, n. 123.
103 RJTJSP, 68/45.
104 Slvio Venosa, Direito civil, v. IV, p. 244.
105 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 343, n. 124.
106 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 348, n. 128.
107 Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 21, p. 321.
108 Mrio Guimares de Souza, O advogado, p. 359.
109 RJTJSP, 125/177.
110 O advogado, cit., p. 359-360.
111 A responsabilidade civil do advogado vista pelos tribunais, RT, 787/141.
112 Responsabilidade civil do advogado, Selees Jurdicas, COAD, out./nov.
2002, p. 8.
113 Novo curso de direito civil, v. III, p. 251.
114 Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 63.
115 RSTJ , 69/129.
116 RT, 747/399.
117 RT, 761/225, 781/355.
118 Direitos do consumidor, p. 71-72.
119 Nelson Nery Junior, Aspectos da responsabilidade civil, cit., Revista do
Advogado, n. 33, p. 78-79.
120 Nelson Nery Junior, Revista do Advogado, cit., p. 79.
121 STJ, REsp 195.659-SP, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 12-6-2000.
122 Zelmo Denari, Responsabilidade civil do fornecedor, Revista do Advogado, n.
33, p. 66.
123 Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 123-124, n. 13.4.
124 REsp 120.647-SP, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 15-5-2000, p. 156.
125 REsp 43.756-3-SP, 4 T., rel. Min. Torreo Braz, DJU, 1-8-1994, p. 18658.
126 Direito de construir, p. 218.
127 Iolanda Moreira Leite, Responsabilidade civil do construtor, in
Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, diversos autores, p. 126.
128 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 367, n. 137.
129 Direito de construir, cit., p. 240.
130 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 275-276.
131 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 290.
132 Alfredo de Almeida Paiva, Aspectos do contrato de empreitada, p. 39; Hely
Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 292; Iolanda Moreira Leite,
Responsabilidade civil, cit., p. 136.
133 STF, RT, 567/242.
134 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 292.
135 Responsabilidade civil, cit., p. 216-217.
136 RT, 489/96.
137 Mrio Moacy r Porto, Responsabilidade civil do construtor, RT, 623/11, n. 5.
138 Direito de construir, cit., p. 295-300; Caio Mrio da Silva Pereira,
Responsabilidade civil, cit., p. 215; Iolanda Moreira Leite, Responsabilidade civil,
cit., p. 144.
139 Programa, cit., p. 262.
140 Mrio Moacy r Porto, RT, 623/11, n. 5; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5,
p. 159, n. 92.
141 STF, RT, 567/242; TJSP, RT, 620/88, 621/76, 627/123.
142 RT, 621/78.
143 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil comentado, obs. 2 ao art. 1.265; Washington de
Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 234; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, v. 3, p. 245, n. 247.
144 Da responsabilidade , cit., t. 1, p. 397, n. 145.
145 RSTJ , 132/311.
146 RT, 638/92; RJTJSP, 110/165.
147 RT, 704/232, rel. Min. Dias Trindade; REsp 31.206-5-SP, 4 T., rel. Min.
Slvio de Figueiredo; REsp 181.390, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro.
148 TJRJ, Ap. 7.233/98-Capital, 11 Cm., j. 12-11-1998.
149 RT, 610/77.
150 REsp 6.069-SP, 3 T., rel. Min. Dias Trindade, j. 11-3-1991, DJU, 17-6-1991,
p. 8204, n. 114.
151 RT, 563/84.
152 RT, 693/264.
153 RT, 773/396.
154 JTJ , Lex, 228/59.
155 RJTJSP, 111/401.
156 Anotaes sobre a responsabilidade civil por furto de automveis em
shopping centers, RT, 651/239.
157 Boletim ADV, 1986.
158 Boletim ADV, 1986.
159 Informativo semanal 6, ano 1985, p. 49, Boletim ADV.
160 TJSP, EI 084.518.4/5-01, rel. Des. Munhoz Soares.
161 RJTJSP, 123/331.
162 REsp 10.285-SP, 3 T., rel. Min. Nilson Naves, DJU, 16-12-1991, p. 18534.
163 RT, 608/98.
164 Acidente do trabalho aps o advento da Constituio de 1988, RT, 662/10, n.
5.
165 Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., v. 7, p. 252.
166 Da responsabilidade civil dos tabelies, RT, 557/263.
167 Instituies, cit., v. III, p. 184, n. 137.
168 A responsabilidade civil do notrio, RJTJSP, 130/19.
169 A responsabilidade civil do notrio e do registrador, RT, 703/19. V. a
jurisprudncia: "A responsabilidade civil por dano causado a particular por ato de
oficial do Registro de Imveis  pessoal, no podendo o seu sucessor, atual titular
da serventia, responder pelo ato ilcito praticado pelo sucedido, antigo titular.
Recurso especial no conhecido" (STJ, REsp 443.467-PR, 3 T., rel. Min. Castro
Filho, DJU de 1-7-2005, p. 510). "Tabelio. Denunciao da lide ao escrevente
que praticou o ato apontado como ilcito. Admissibilidade. Precedentes do STJ.
Assim como a administrao pblica tem o direito de denunciar  lide o seu
funcionrio, tambm o tabelio pode faz-lo, quando acionado diretamente pelo
lesado, mesmo tendo responsabilidade equiparada quela (TJSP, AgI 185.843-4-
SP, 3 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Carlos R. Gonalves, j. 6-2-2001).
170 Perdas e danos, p. 240. V. a jurisprudncia: "Tabelio. Ato notarial.
Lavratura de instrumento de falsa procurao. Transferncia de direito
imobilirio. Perda do bem adquirido. Insuficincia das cautelas adotadas. Ligeira
culpa que produz a obrigao de indenizar. Em se tratando de ao de
responsabilidade civil, resultante de ato notarial, a mais ligeira culpa produz a
obrigao de indenizar, respondendo o Tabelio perante aquele que perdeu o
imvel adquirido, pelo qual o criminoso, mediante artifcio, conseguiu lavrar
instrumento procuratrio" (TJSP, Ap. 228.034-1, 6 Cm. Dir. Priv., j. 8-6-1995,
rel. Des. Testa Marchi). "Ato ilcito praticado por escrevente de Cartrio no
oficializado, no exerccio do seu cargo. Culpa induvidosa do funcionrio, que
culminou em condenao. Definio ampla do conceito de funcionrio"
( RJTJSP, 27/89). "Responsabilidade civil do Estado. Ato ilcito praticado por
serventurio. Reparao do dano. Obrigao solidria. Direito de regresso
assegurado" ( RT, 609/163).
171 Pedro vila Alvarez, Derecho notarial, p. 450.
172 A responsabilidade, cit., RJTJSP, 130/24.
173 Curso, cit., v. 7, p. 253.
174 "Natureza estatal das atividades exercidas pelos serventurios titulares de
cartrios e registros extrajudiciais, exercidas em carter privado, por delegao
do Poder Pblico. Responsabilidade objetiva do Estado pelos danos praticados a
terceiros por esses servidores no exerccio de tais funes, assegurado o direito
de regresso contra o notrio, nos casos de dolo ou culpa" (STF, RE 209.354, rel.
Min. Carlos Velloso, j. 2-3-1999, RTJ , 170/685). "Tabelio. Reconhecimento de
firma falsa. Negcio jurdico fundamentado neste ato. Responsabilidade objetiva
do Estado que decorre do dano causado ao denunciante. Direito de regresso, no
entanto, que depende de prova de culpa do serventurio" ( RJTJSP, 120/290).
175 STJ, REsp 545.613-MG, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, j. 8-5-2007.
176 TJSP, Ap. 7.285.716-SP, 21 Cm. Dir. Priv., Des. Silveira Paulilo, j. 5-11-
2008.
                              Ttulo II
                            DA CULPA

                             Captulo I
                            CONCEITO

1. Culpa "lato sensu". Elementos da culpa

        A culpa  um dos pressupostos da responsabilidade civil.
Nesse sentido, preceitua o art. 186 do Cdigo Civil que a ao ou
omisso do agente seja "voluntria" ou que haja, pelo menos,
"negligncia" ou "imprudncia".
        Para que haja obrigao de indenizar, no basta que o autor
do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito
(subjetivo) de outrem ou infringindo uma norma jurdica tuteladora
de interesses particulares. A obrigao de indenizar no existe, em
regra, s porque o agente causador do dano procedeu objetivamente
mal.  essencial que ele tenha agido com culpa: por ao ou omisso
voluntria, por negligncia ou imprudncia, como expressamente se
exige no art. 186 do Cdigo Civil.
        Agir com culpa significa atuar o agente em termos de,
pessoalmente, merecer a censura ou reprovao do direito. E o
agente s pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua
conduta, quando, em face das circunstncias concretas da situao,
caiba a afirmao de que ele podia e devia ter agido de outro modo1.
        Se a atuao desastrosa do agente  deliberadamente
procurada, voluntariamente alcanada, diz-se que houve culpa lato
sensu (dolo). Se, entretanto, o prejuzo da vtima  decorrncia de
comportamento negligente e imprudente do autor do dano, diz-se que
houve culpa stricto sensu.
        O juzo de reprovao prprio da culpa pode, pois, revestir-se
de intensidade varivel, correspondendo  clssica diviso da culpa
em dolo e negligncia, abrangendo esta ltima, hoje, a imprudncia
e a impercia. Em qualquer de suas modalidades, entretanto, a culpa
implica a violao de um dever de diligncia, ou, em outras palavras,
a violao do dever de previso de certos fatos ilcitos e de adoo
das medidas capazes de evit-los.
        O critrio para aferio da diligncia exigvel do agente, e,
portanto, para caracterizao da culpa,  o da comparao de seu
comportamento como o do homo medius, do homem ideal, que
diligentemente prev o mal e precavidamente evita o perigo. A culpa
stricto sensu  tambm denominada culpa aquiliana.
        Para obter a reparao do dano, a vtima geralmente tem de
provar dolo ou culpa stricto sensu do agente, segundo a teoria
subjetiva adotada em nosso diploma civil. Entretanto, como essa
prova muitas vezes se torna difcil de ser conseguida, o direito
positivo admite, em hipteses especficas, alguns casos de
responsabilidade sem culpa: a responsabilidade objetiva, com base
especialmente na teoria do risco, como na hiptese do pargrafo
nico do art. 927 do Cdigo Civil, que trata da responsabilidade
decorrente do exerccio de atividade perigosa.
        A culpa em sentido amplo, como violao de um dever
jurdico, imputvel a algum, em decorrncia de fato intencional ou
de omisso de diligncia ou cautela, compreende: o dolo, que  a
violao intencional do dever jurdico, e a culpa em sentido estrito,
caracterizada pela impercia, imprudncia ou negligncia, sem
qualquer deliberao de violar um dever. Portanto, no se reclama
que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele
no deixar de ser responsvel pelo fato de no ter percebido seu ato
nem medido as suas consequncias2.
        O dolo consiste na vontade de cometer uma violao de
direito, e a culpa, na falta de diligncia. Dolo, portanto,  a violao
deliberada, consciente, intencional, do dever jurdico.
        Tanto no dolo como na culpa h conduta voluntria do agente,
s que no primeiro caso a conduta j nasce ilcita, porquanto a
vontade se dirige  concretizao de um resultado antijurdico -- o
dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante --, enquanto
no segundo a conduta nasce lcita, tornando-se ilcita na medida em
que se desvia dos padres socialmente adequados. O juzo de
desvalor no dolo incide sobre a conduta, ilcita desde a sua origem; na
culpa, incide apenas sobre o resultado. Em suma, no dolo o agente
quer a ao e o resultado, ao passo que na culpa ele s quer a ao,
vindo a atingir o resultado por desvio acidental de conduta decorrente
da falta de cuidado3.
        A culpa em sentido lato abrange o dolo e a culpa em sentido
estrito. Havendo qualquer dessas espcies, mesmo culpa levssima,
exsurge a obrigao de indenizar. No entanto, nos contratos
benficos, responde s por dolo o contratante a quem o contrato no
favorea (CC, art. 392).

1.1. O dever de cuidado

       A responsabilidade  necessariamente uma reao provocada
pela infrao a um dever preexistente. Em qualquer atividade o
homem deve observar a necessria cautela para que sua conduta no
venha a causar danos a terceiros, ainda que ausente o animus
laedendi. A inobservncia desse dever geral de cautela ou dever de
cuidado, imposto genericamente no art. 186 do Cdigo Civil,
configura a culpa stricto sensu ou aquiliana.
        Algumas atividades, por sua natureza perigosa, so
regulamentadas pela lei, que procura estabelecer os deveres e
cuidados que o agente deve ter ao exerc-las, como ocorre com a
direo de veculos. Mesmo no havendo lei ou regulamento --
porque o legislador no pode prever e disciplinar todas as atividades e
condutas humanas --, deve ser observado o dever genrico de no
lesar a outrem, previsto no mencionado art. 186 do estatuto civil.
        O ponto de partida da culpa, portanto, a sua ratio essendi,  a
violao de uma norma de conduta por falta de cuidado; geral,
quando contida na lei; particular, quando consignada no contrato, mas
sempre por falta de cautela. E a observncia dessa norma  fator de
harmonia social. A conduta culposa deve ser aferida pelo que
ordinariamente acontece, e no pelo que extraordinariamente possa
ocorrer. Jamais poder ser exigido do agente um cuidado to
extremo que no seria aquele usualmente adotado pelo homem
comum 4.

1.2. Previso e previsibilidade

         consenso geral que no se pode prescindir, para a correta
conceituao de culpa, dos elementos "previsibilidade" e
comportamento do homo medius. S se pode, com efeito, cogitar de
culpa quando o evento  previsvel. Se, ao contrrio,  imprevisvel,
no h cogitar de culpa. O art. 186 do Cdigo Civil pressupe sempre
a existncia de culpa lato sensu, que abrange o dolo (pleno
conhecimento do mal e perfeita inteno de o praticar) e a culpa
stricto sensu ou aquiliana (violao de um dever que o agente podia
conhecer e observar, segundo os padres de comportamento
mdio) 5.
        Embora involuntrio, o resultado poder ser previsto pelo
agente. No o sendo, ter de, pelo menos, ser previsvel. Esse o limite
mnimo da culpa -- a previsibilidade, entendendo-se como tal a
possibilidade de previso. Embora no previsto, no antevisto, no
representado mentalmente, o resultado poderia ter sido previsto e,
consequentemente, evitado.
        No havendo previsibilidade, estaremos fora dos limites da
culpa, j no terreno do caso fortuito ou da fora maior. Ningum pode
responder por fato imprevisvel porque, na realidade, no lhe deu
causa 6.

1.3. Imprudncia, negligncia e impercia

       A culpa stricto sensu ou aquiliana abrange a imprudncia, a
negligncia e a impercia. Imprudncia  a precipitao ou o ato de
proceder sem cautela. Negligncia  a inobservncia de normas que
nos ordenam agir com ateno, capacidade, solicitude e
discernimento. E impercia  falta de habilidade ou inaptido para
praticar certo ato. No h responsabilidade sem culpa, exceto
disposio legal expressa, caso em que se ter responsabilidade
objetiva 7.
        Pode-se ainda afirmar que imprudncia  conduta positiva,
consistente em uma ao da qual o agente deveria abster-se, ou em
uma conduta precipitada. Por exemplo, o condutor de um automvel
ingere bebidas alcolicas antes de dirigir; um mdico d uma injeo
no paciente sem verificar previamente se este  ou no alrgico ao
medicamento.
        A negligncia consiste em uma conduta omissiva: no tomar
as precaues necessrias, exigidas pela natureza da obrigao e
pelas circunstncias, ao praticar uma ao. Por exemplo, a pessoa
que faz uma queimada e se afasta do campo sem verificar se o fogo
est completamente apagado.
        Por fim, impercia  a incapacidade tcnica para o exerccio
de uma determinada funo, profisso ou arte. Por exemplo, um
mdico que desconhece que determinado medicamento pode
produzir reaes alrgicas, no obstante essa eventualidade estar
cientificamente comprovada 8.

1.4. Espcies

1.4.1. Culpa grave, leve e levssima

       Com relao aos graus, a culpa pode ser grave, leve e
levssima. A culpa grave consiste em no prever o que todos
preveem, omitir os cuidados mais elementares ou descuidar da
diligncia mais evidente. Por exemplo, dirigir um veculo em estado
de embriaguez alcolica ou em velocidade excessiva, ingressar em
cruzamento sinalizado com o semforo fechado etc. Equipara-se ao
dolo, nos seus efeitos (culpa lata dolus equiparatur).
       Assim, quando a lei prescreve que, em determinada situao,
o agente s responder civilmente por seu ato se agir com dolo,
como ocorre no art. 392 do Cdigo Civil, pode-se entender que
responder tambm em caso de culpa grave, que quele se equipara.
        Na realidade, a culpa grave  a decorrente de uma violao
mais sria do dever de diligncia que se exige do homem mediano. 
a que resulta de uma negligncia extremada.
        A culpa ser leve quando a falta puder ser evitada com
ateno ordinria. A doutrina em geral a ela se refere como a falta
de diligncia prpria do bom pai de famlia.
        A culpa levssima  a falta s evitvel com ateno
extraordinria, com extremada cautela. Esta a distino que faz
Teixeira de Freitas mencionado por Washington de Barros
Monteiro9.
       O Cdigo Civil no faz nenhuma distino entre dolo e culpa,
nem entre os graus de culpa, para fins de reparao do dano. Tenha
o agente agido com dolo ou culpa levssima, existir sempre a
obrigao de indenizar, obrigao esta que ser calculada
exclusivamente sobre a extenso do dano. Em outras palavras,
mede-se a indenizao pela extenso do dano e no pelo grau de
culpa. Adotou o legislador a norma romana, segundo a qual a culpa,
ainda que levssima, obriga a indenizar ( in lege Aquilia et levissima
culpa venit).
       Assim, provado o dano, deve ser ele resssarcido integralmente
por seu causador, tenha agido com dolo, culpa grave ou mesmo
levssima. O montante da indenizao nunca pode exceder o valor
dos danos causados ao lesado. Por outro lado, no deve ser menor
que estes.
       Entretanto, a muitos tal soluo pode no se revelar justa, em
casos de culpa extremamente leve. Melhor seria que a indenizao
pudesse ser fixada em montante inferior ao dano, em certos casos. 
a soluo adotada no art. 944 do Cdigo Civil brasileiro, consagrada
no Cdigo portugus vigente e que na Alemanha conta com grande
nmero de defensores.
       O pargrafo nico do aludido dispositivo confere ao juiz o
poder de agir equitativamente, facultando-lhe reduzir a indenizao
quando excessiva se mostrar a desproporo entre seu valor e o grau
de culpa do responsvel.

1.4.2. Culpa contratual e extracontratual

       A culpa ser contratual ou extracontratual conforme a
natureza do dever violado. Se tal dever se fundar em uma relao
jurdica obrigacional preexistente, ter-se- a culpa contratual,
respondendo o devedor por perdas e danos, nos termos do art. 389 do
Cdigo Civil. O credor dever comprovar a mora do inadimplente,
mas no precisar demonstrar a sua culpa, porque em princpio todo
inadimplemento se presume culposo. Inverte-se o nus da prova: ao
devedor competir provar a ocorrncia de caso fortuito, fora maior,
ou de outra causa excludente de responsabilidade, para elidir a
referida presuno.
       Se o dever violado for o genrico, imposto no art. 186 do
Cdigo Civil ( neminem laedere ), a culpa ser extracontratual. Neste
caso, a sua prova, a ser produzida pela vtima, tornar-se- imperiosa,
ressalvadas as hipteses de responsabilidade independentemente de
culpa, como as previstas, verbi gratia, nos arts. 927, pargrafo nico,
933 e 938 do referido diploma.

1.4.3. Culpa "in eligendo", "in vigilando" e "in custodiendo"; culpa
"in comittendo" e "in omittendo"


         A culpa in eligendo  a que decorre da m escolha do
representante ou preposto. In vigilando  a que resulta da ausncia de
fiscalizao sobre pessoa que se encontra sob a responsabilidade ou
guarda do agente. E in custodiendo  a que decorre da falta de
cuidados na guarda de algum animal ou objeto.
         O Cdigo Civil de 1916 (art. 1.521) presumia a culpa in
vigilando dos pais, tutores, curadores, donos de hotis e escolas,
encarregados da fiscalizao, respectivamente, dos filhos menores,
tutelados, curatelados, hspedes e alunos; e a culpa in eligendo dos
patres, amos e comitentes pela m escolha de seus empregados,
serviais e prepostos. Entendia a jurisprudncia que, na primeira
hiptese, a presuno era relativa ( juris tantum) e, na ltima, absoluta
( juris et de jure ) .
         O art. 933 do novo Cdigo Civil dispe, todavia, que as pessoas
mencionadas no art. 932 (pais, tutores, empregadores etc.) " ainda
que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados
pelos terceiros ali referidos". No mais se indagar, portanto, para
condenar as referidas pessoas a indenizar, se agiram com culpa in
vigilando ou in eligendo, pois respondem objetivamente, isto ,
independentemente de culpa, pelos atos dos terceiros mencionados.
         O art. 936 do Cdigo Civil presume a culpa in custodiendo do
dono do animal, mas no de forma absoluta, pois admite a inverso
do nus da prova, permitindo-lhe provar culpa da vtima ou fora
maior com o objetivo de elidi-la.
         A culpa in comittendo ou in faciendo resulta de uma ao, de
um ato positivo do agente. A culpa in omittendo decorre de uma
omisso, s tendo relevncia para o direito quando haja o dever de
no se abster.

1.4.4. Culpa presumida

        A concepo clssica  a de que a vtima tem de provar a
culpa do agente para obter a reparao. Esta soluo passou por
diversos estgios evolutivos, em virtude da necessidade de melhor se
ampararem os lesados, facilitando-lhes a tarefa, muitas vezes
inglria, de busca da justa indenizao. Um dos processos utilizados
foi o estabelecimento de casos de presuno de culpa.
        Tem-se observado, com efeito, vrias situaes em que a lei,
com o escopo de facilitar a prova da culpa e do ato ilcito, estabelece
presunes juris tantum. Nestes casos ocorre a inverso do nus da
prova, melhorando muito a situao da vtima. Esta no ter de
provar a culpa psicolgica, subjetiva, do agente, que  presumida.
Basta a prova da relao de causa e efeito entre o ato por este
praticado e o dano experimentado. Para livrar-se da presuno de
culpa, o causador da leso patrimonial ou moral  que ter de
produzir prova de inexistncia de culpa ou de caso fortuito.
        O Cdigo Civil de 1916, por exemplo, presumia a culpa dos
pais, tutores, curadores, patres, donos de hotis e estabelecimentos
de ensino pelos atos, respectivamente, dos filhos, tutelados,
curatelados, empregados, hspedes e alunos.
        A jurisprudncia tem, tambm, estabelecido vrias
presunes juris tantum de culpa, como, por exemplo, a do motorista
que colide contra a traseira do veculo que lhe vai  frente e a do que
sobe com o carro na calada e atropela o transeunte, entendendo-se,
neste caso, que a culpa decorre do prprio fato, isto , est in re ipsa.

1.4.5. Culpa contra a legalidade

       A teoria da chamada "culpa contra a legalidade" considera
que a simples inobservncia de regra expressa de lei ou regulamento
serve para configurar a culpa do agente, sem necessidade de outras
indagaes. O s fato da transgresso de uma norma regulamentria
materializaria, assim, uma culpa tout cour10.
       Tal teoria aplicar-se-ia especialmente aos casos de acidentes
de veculos e encontraria fundamento no fato de as autoridades
competentes se basearem na experincia daquilo que normalmente
acontece, ao expedirem os regulamentos e instrues de trnsito para
segurana do trfego em geral.
         notrio que o motorista cauteloso, respeitador das normas
regulamentares de trnsito, tem enormes possibilidades de no
provocar acidentes. Ao contrrio, as infraes s normas que
estabelecem os limites mximos e mnimos de velocidade, s regras
de ultrapassagem, de parada obrigatria, de converses  esquerda e
 direita, de sinalizao em geral e a outras, quase sempre acarretam
acidentes.  o quod plerumque accidit.
        Dentro desse princpio, seria o motorista que se envolvesse em
um acidente desde logo considerado culpado, se comprovada a
inobservncia de algumas dessas determinaes regulamentares.
        A teoria da culpa contra a legalidade, no entanto, no tem
encontrado, na jurisprudncia ptria, o acolhimento almejado por
seus defensores. Na realidade, tem sido proclamado que a simples
inobservncia de disposio regulamentar, sem a prova de culpa do
condutor, no autoriza sua condenao por acidente de trnsito.
        Muitas vezes quem  culpado pelo acidente  o motorista do
outro veculo e no o que violou o regulamento de trnsito. Inmeras
vezes se decidiu que o estacionamento irregular ou a falta de
habilitao legal, por si ss, no configuram culpa, justificando
apenas a aplicao de penalidade administrativa ou de multa prevista
na Lei das Contravenes Penais.
        Verifica-se, assim, como observou Antnio Lindbergh C.
Montenegro, "que a denominada culpa contra a legalidade no passa
da aplicao do princpio da culpa presumida, hoje com franca
aceitao nos Cdigos Civis da Itlia e de Portugal. Sob o manto da
teoria da culpa contra a legalidade, os seus proslitos buscam, em
verdade, adotar o princpio da culpa presumida a acidentes do
trnsito em pases onde a legislao se mostra omissa, ou, talvez,
justificar a diversidade de julgamento nas jurisdies civil e criminal
a respeito do mesmo evento. A teoria peca, porm, pelas origens. 
que na sistemtica civilista a culpa presumida depende de lei
expressa, tal como se fez na Itlia e em Portugal. Isso porque a
unidade conceitual da culpa constitui um dos postulados do direito
moderno" 11.
        A jurisprudncia ptria tem admitido a presuno de culpa
em determinados casos de infrao aos regulamentos de trnsito:
coliso na traseira de outro veculo, por inobservncia da regra que
manda o motorista guardar distncia de segurana entre o veculo
que dirige e o que segue imediatamente  sua frente; invaso de
preferencial, em desrespeito  placa "Pare" ou  sinalizao do
semforo; invaso da contramo de direo, em local de faixa
contnua; velocidade excessiva e inadequada para o local e as
condies do terreno; pilotagem em estado de embriaguez etc.
       Por outro lado, como argutamente pondera Wilson Melo da
Silva 12, no colhe a arguio de que no possa ser responsabilizado o
autor de um dano apenas pela circunstncia de no haver violado
nenhum preceito de natureza regulamentria. Isto porque, nos
regulamentos, notadamente nos de trnsito, as normas editadas
abarcam, via de regra, menos do que deveriam abarcar. No
alcanam toda a gama infinita das causas possveis ou provveis de
acidentes.
         Disso resulta, portanto, aduz, que as regras dos cdigos de
trnsito se completam com os princpios gerais do direito comum,
quando tornam responsveis todos aqueles que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia, impercia ou imprudncia, tenham violado
direitos alheios. Uma coisa (as regras dos cdigos de trnsito) no
exclui outra (as regras do direito comum, calcadas no dever genrico
do neminem laedere ). Ambas se completam. Assim, o trafegar com
um automvel por alguma via preferencial nos grandes centros
citadinos no significa que se possa ficar desatento nos cruzamentos
ou que tenhamos o direito de acelerar um pouco mais,
descuidosamente, a velocidade de nosso carro, nas retas de maior
visibilidade. O direito de preferncia no assegura a ningum a
faculdade de abusar ou de desenvolver velocidade superior  normal.

1.4.6. Culpa exclusiva e culpa concorrente


        Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da
vtima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa
de existir a relao de causa e efeito entre o seu ato e o prejuzo
experimentado pela vtima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa
exclusiva da vtima, o causador do dano no passa de mero
instrumento do acidente. No h liame de causalidade entre o seu ato
e o prejuzo da vtima.
         o que se d quando a vtima  atropelada ao atravessar,
embriagada, uma estrada de alta velocidade ou quando o motorista,
dirigindo com toda a cautela, v-se surpreendido pelo ato da vtima
que, pretendendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veculo.
Impossvel, nestes casos, falar em nexo de causa e efeito entre a
conduta do motorista e os ferimentos, ou o falecimento, da vtima.
        Em muitos casos o dano no decorre de uma s causa, mas da
concorrncia da atividade culposa da vtima e do autor. No 
correto falar em compensao de culpas, pois a compensao  um
modo extintivo de obrigaes (CC, art. 368) e, na hiptese, a culpa de
um no extingue a do outro, mas a conduta de ambos ser valorada
para se estabelecer a proporo do dano que cada um dever
suportar.
       Quando a culpa da vtima  apenas parcial, ou concorrente
com a do agente causador do dano, ambos contribuem, ao mesmo
tempo, para a produo de um mesmo fato danoso.  a hiptese,
para alguns, de "culpas comuns", e, para outros, de "culpa
concorrente". Nesses casos, existindo uma parcela de culpa tambm
do agente, haver repartio de responsabilidades, de acordo com o
grau de culpa. A indenizao poder ser reduzida pela metade, se a
culpa da vtima corresponder a uma parcela de 50%, como tambm
poder ser reduzida de 1/4, 2/5, dependendo de cada caso.
       Wilson Melo da Silva comenta, a propsito: "Modernamente,
no obstante a existncia de alguns cdigos que determinam o
partilhamento dos danos entre seus coautores, o princpio vitorioso,
mais generalizadamente aceito e que tende a se tornar uniforme, 
aquele de acordo com o qual o partilhamento dos danos deve ser
levado a efeito na proporo da gravidade da culpa de cada agente.
Nesse sentido exatamente  que, segundo depoimento de Mazeaud e
Mazeaud, tem-se inclinado avassaladoramente a jurisprudncia na
Frana, onde os tribunais que, de incio, adotavam a tese romanstica,
por bem houveram de mudar de rumo passando a julgar, como
agora vem acontecendo, no sentido de que, na hiptese da culpa
comum, os danos se repartam entre os autores e vtimas, na
proporo das respectivas culpas, numa gama percentual fracionria
variada e oscilante (1/4, 1/3, 1/2, 1/8, 1/5 etc.), tudo segundo o
prudente arbtrio do juiz" 13.
       No Brasil, a tese aceita  a mesma da jurisprudncia e dos
doutrinadores franceses. Confira-se: "Impe-se a condenao do
causador do acidente, atendendo-se  gravidade de sua falta; e,
havendo culpa recproca, deve a condenao ser proporcional,
usando-se as fraes na fixao da indenizao" 14.
       O art. 945 do novo Cdigo Civil, suprimindo omisso do
diploma de 1916, por sua vez preceitua: " Se a vtima tiver concorrido
culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada
tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do
autor do dano".

2. Culpa e risco

       Sabemos que a concepo clssica  a de que a vtima tem de
provar a culpa do agente para obter a reparao. Essa soluo, no
entanto, passou por diversos estgios evolutivos, em virtude da
necessidade de melhor amparar os acidentados, facilitando-lhes a
tarefa de busca da justa indenizao.
       Tal    evoluo     foi    motivada  especialmente     pelo
desenvolvimento industrial, pelo advento do maquinismo e do
crescimento populacional. O conceito tradicional de culpa
apresentava-se, ento, inadequado para servir de suporte  teoria da
responsabilidade civil, pois o fato de impor  vtima, como
pressuposto para ser ressarcida do prejuzo experimentado, o
encargo de demonstrar no s o liame de causalidade, como por
igual o comportamento culposo do agente causador do dano,
equivalia a deix-la irressarcida, visto que em inmeros casos o nus
da prova surgia como barreira intransponvel15.
       E sobreviria, ento, o que De Page denominaria "processos
tcnicos", cuja principal funo consistiu em tornar possvel, em
nome, ainda, da culpa, a soluo das espcies novas que
transbordavam dos lindes da velha concepo. Consoante o mesmo
De Page, tais processos seriam em nmero de trs: a multiplicao
das presunes de culpa ( juris tantum e juris et de jure ); a
transformao, em contratual, da culpa aquiliana, em alguns casos; e
um maior rigorismo na apurao dessa mesma culpa subjetiva, pela
mais frequente aplicao da regra in lege Aquilia et levissima culpa
venit. Para Josserand, quatro seriam esses processos tcnicos:
restrio maior da responsabilidade aquiliana por via da
responsabilidade contratual, especialmente em acidentes do trabalho
e nos transportes; majorao das presunes de culpa; teoria do
abuso do direito; e admisso de uma responsabilidade francamente
sem culpa em diversas hipteses16.
       Poderamos relacionar as seguintes fases pelas quais passou a
teoria da responsabilidade civil, abrandando, pouco a pouco, o rigor
de exigir a prova de culpa do agente, at chegar  teoria do risco,
como ltima etapa da evoluo:
       a) primeiramente, procurou-se proporcionar maior facilidade
 prova da culpa. Os tribunais, em muitos casos, passaram a
examinar com benignidade a prova de culpa produzida pela vtima,
extraindo-a de circunstncias do fato e de outros elementos
favorveis;
       b) admisso da teoria do abuso de direito como ato ilcito;
       c ) estabelecimento de casos de presuno de culpa (Cdigo de
Menores de 1927, art. 68,  4; Smula 341 do STF; a lei sobre a
responsabilidade das estradas de ferro etc.), casos estes que
invertiam sempre o nus da prova, melhorando muito a situao da
vtima. Para livrar-se da presuno de culpa, o causador da leso
patrimonial ou moral  que teria de produzir prova de inexistncia de
culpa, ou de ocorrncia de caso fortuito. Quando, porm, se foi 
frente, e, no direito francs, acabou por se admitir, na
responsabilidade complexa por fato das coisas, a chamada teoria da
culpa na guarda, com presuno juris et de jure , irrefragvel, ento,
sim, foi que se comeou a pisar, de maneira efetiva, no terreno
firme do risco;
        d) admisso de maior nmero de casos de responsabilidade
contratual (transportes em geral), que oferecem vantagem para a
vtima no tocante  prova, visto que esta precisa provar apenas que
no chegou inclume ao seu destino, e que houve, pois,
inadimplemento contratual;
        e ) adoo da teoria do risco, pela qual no h falar em culpa.
Basta a prova da relao de causalidade entre a conduta e o dano.
        A teoria do risco, embora admitida em algumas hipteses
especficas pelo legislador, no se generalizou, pois na maioria dos
casos ainda prevalece a teoria da culpa.
        No Brasil, podem ser mencionados os seguintes casos de
adoo da teoria do risco em sua essncia: a) Decreto n. 2.681, de 7
de dezembro de 1912, que trata da responsabilidade das estradas de
ferro por danos causados aos proprietrios marginais (art. 26); b) a
Lei de Acidentes do Trabalho de 1934 e as que se lhe seguiram; c) o
Cdigo Brasileiro do Ar (Dec.-Lei n. 483, de 8-6-1938, substitudo
pelo Dec.-Lei n. 32, de 1966) e o Cdigo Brasileiro de Aeronutica,
de 1986; d) a Lei n. 6.453, de 17 de outubro de 1977, que estabelece,
em seu art. 4, a responsabilidade civil do operador de instalao
nuclear, independentemente da existncia de culpa, pela reparao
de dano causado por acidente nuclear; e) os arts. 937 e 938 do Cdigo
Civil, que se referem, respectivamente, ao dono do prdio que venha
a ruir por falta de reparos e quele que habitar prdio, ou parte dele,
de onde venham a cair ou forem lanadas coisas em lugar indevido;
f) o pargrafo nico do art. 927 do mesmo diploma, que estabelece a
obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem; g) o art. 933 do Cdigo Civil, pelo qual os
pais, tutores, curadores, empregadores etc. respondem,
independentemente de culpa, pelos atos danosos de terceiros; h) a
responsabilidade objetiva do dono ou guarda da coisa inanimada; i) o
seguro obrigatrio; j) a Lei n. 6.938/81, que trata dos danos causados
ao meio ambiente; k) a Constituio Federal de 1988 (art. 37,  6); l)
a Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) e outras.
        Algumas dessas leis so rigorosas, responsabilizando o
causador do dano independentemente de culpa e no admitindo
nenhuma excludente. A exonerativa da fora maior, contudo, quando
comprovada, deve ser sempre acolhida, mesmo quando no
mencionada, por romper o nexo causal. Outras, no entanto, mais
benignas, malgrado responsabilizem o causador do dano, admitem
expressamente algumas excludentes, como a culpa exclusiva da
vtima (no em caso de culpa concorrente) e o fortuito e a fora
      maior.




1 Antunes Varela, Das obrigaes em geral, v. 1.
2 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., v. 7, p. 40, b.2.2.
3 Srgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, p. 36, n. 8.1.
4 Srgio Cavalieri Filho, Programa, cit., p. 39, n. 8.5.
5 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 412.
6 Srgio Cavalieri Filho, Programa, cit., p. 40, n. 8.8.
7 Maria Helena Diniz, Curso, cit., 16. ed., p. 40, n. 6.2.2.
8 Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidade civil, p. 143-144.
9 Curso, cit., v. 5, p. 413.
10 Wilson Melo da Silva, Da responsabilidade civil automobilstica, p. 62.
11 Responsabilidade civil, p. 135.
12 Da responsabilidade , cit., p. 64-66.
13 Da responsabilidade , cit., p. 70.
14 RT, 356/519.
15 Josserand, volutions e actualits, apud Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 4, p.
155.
16 In Wilson Melo da Silva, Responsabilidade sem culpa e socializao do risco,
p. 155-156.
                              Captulo II
               A CULPA NO CVEL E NO CRIME

1. Unidade da jurisdio e interao civil e penal

        A jurisdio, como funo soberana atribuda ao Judicirio, 
uma s. A diviso que se estabelece entre jurisdio civil e jurisdio
penal  apenas de ordem prtica, ou seja, para facilitar o seu
exerccio.
        Fernando da Costa Tourinho Filho 1 preleciona que, como
funo soberana, consubstanciada no Poder Judicirio, a jurisdio 
nica em si e nos seus fins. A diviso que se estabelece entre a
"jurisdio penal" e a "jurisdio civil" assenta, nica e
exclusivamente, na natureza do conflito intersubjetivo e, assim
mesmo, pelas vantagens que a diviso do trabalho proporciona.
        , pois, a natureza da lide por dirimir e no a diversidade
funcional que se leva em conta para se distinguir a jurisdio civil da
penal. A diversidade de matrias sobre as quais se pode exercer a
atividade jurisdicional e certas necessidades sentidas pelo Estado de
atribuir a rgos especializados o processo e julgamento de
determinadas causas levaram-no a repartir a jurisdio.
        Verifica-se, assim, que a jurisdio, em si mesma, como um
dos aspectos da soberania nacional,  una e indivisvel e que, no
entanto, por uma questo prtica de diviso do trabalho, as questes
cveis so julgadas no que se convencionou chamar de "jurisdio
civil", enquanto as criminais so julgadas na "jurisdio penal".
        Como na maioria das vezes o ilcito penal  tambm ilcito
civil, porque acarreta dano ao ofendido, pode ser apurada a
responsabilidade penal do agente no juzo criminal e,
concomitantemente, a responsabilidade civil, no juzo cvel. Uma vez
que nos dois juzos haver pronunciamento judicial a respeito do
mesmo fato, corre-se o risco de se ter duas decises conflitantes:
uma afirmando a existncia do fato ou da autoria e a outra negando;
uma reconhecendo a ilicitude da conduta do ru e a outra a licitude.
        Tendo em vista que tal acontecimento representaria um
desprestgio para a justia, criou-se um mecanismo destinado a
promover a interao entre as jurisdies civil e penal, mecanismo
este composto de dispositivos legais encontrados no Cdigo Civil (art.
935), no Cdigo Penal (art. 91, I), no Cdigo de Processo Penal (arts.
63 a 68), no Cdigo de Processo Civil (art. 475-N, II) e destinado a
evitar a ocorrncia de decises que no se compatibilizam.
        Dispe o art. 935 do Cdigo Civil:
        " A responsabilidade civil  independente da criminal, no se
podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem
seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo
criminal".
        O Cdigo Civil estabeleceu, assim, na primeira parte, a
independncia da responsabilidade civil da responsabilidade criminal,
pois diversos so os campos de ao da lei penal e da lei civil. Mas a
segunda parte do dispositivo mostra que tal separao no  absoluta
e que o sistema adotado  o da independncia relativa.
        O art. 91, I, do Cdigo Penal, por sua vez, considera como um
dos efeitos da condenao criminal o de "tornar certa a obrigao de
indenizar o dano causado pelo crime", em harmonia com a segunda
parte do art. 935 do Cdigo Civil.
        Assim, transitada em julgado a sentena criminal
condenatria, poder ser promovida a sua execuo no juzo cvel,
para o efeito da reparao do dano (art. 63 do CPP), onde no se
poder questionar mais sobre a existncia do fato, ou quem seja o
seu autor (CC, art. 935). Se a sentena criminal for absolutria,
poder ou no ter influncia no juzo cvel, dependendo do
fundamento da absolvio.
        Para evitar, pois, que um mesmo fato tenha julgamentos
discrepantes, reconhecendo-se, por exemplo, sua existncia num
juzo e sua inexistncia em outro, pode, em certos casos, haver
influncia, no cvel, da deciso proferida no crime, e vice-versa,
malgrado a proclamada independncia (relativa, como visto) da
responsabilidade civil perante a responsabilidade penal. "No seria
prestigioso para a justia decidir-se na justia penal que determinado
fato ocorreu e depois, na justia civil, decidir diferentemente que o
mesmo no se verificou. Como bem diz Clvis, no existiria ordem
jurdica possvel, se se admitisse tal discrepncia nos julgamentos" 2.
        Com esse intuito de evitar contradies de julgamento, o
legislador, no art. 63 do Cdigo de Processo Penal e no art. 475-N, II,
do Cdigo de Processo Civil, atribuiu  sentena penal condenatria
com trnsito em julgado o valor de ttulo executivo judicial, a fim de
possibilitar  vtima ou aos seus sucessores exigir a reparao,
vedada a rediscusso, no cvel, sobre a existncia do fato, de sua
autoria ou de sua ilicitude.
        Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido
Dinamarco3 ponderam que a distribuio dos processos  jurisdio
penal e  jurisdio civil atende apenas a uma convenincia de
trabalho.
        Mencionam os referidos autores, na sequncia, como
caracterizadores da interao que deve existir entre elas, algumas
situaes, como: a da chamada "suspenso prejudicial" do processo-
crime, quando, por ser relevante para o julgamento o deslinde de
uma questo civil, suspende-se o processo criminal  espera da
soluo da lide no cvel (CPP, arts. 92 a 94); a situao decorrente da
autoridade que s vezes tem no cvel a sentena penal condenatria
passada em julgado (CP, art. 91, I; CPP, arts. 65 e 66); a faculdade
concedida ao juiz de suspender o andamento do processo civil, at a
soluo da lide penal (CPP, art. 64); a utilizao, no cvel, da prova
emprestada do processo-crime, respeitado o princpio do
contraditrio; a possibilidade de servir de base para ao rescisria
civil a prova da falsidade de um documento realizada em processo-
crime por delito de falsidade material, falsidade ideolgica, falso
reconhecimento de firma ou letra, uso de documento falso, falso
testemunho, falsa percia, no sendo necessria a sua repetio no
curso da rescisria (CPC, art. 485, VI); e, finalmente, a disciplina do
processo criminal por crimes falimentares, em que a ao penal s
pode ser proposta aps a sentena declaratria de falncia (LF, art.
183).
        Indaga-se: transitada em julgado a sentena penal
condenatria, ser ela exequvel, no cvel, contra o patro? Quanto ao
empregado, condenado, no paira nenhuma dvida: a sentena
condenatria transitada em julgado constituir ttulo executrio.
Passa-se  actio judicati.
        Fernando da Costa Tourinho Filho entende que a situao do
patro  diferente, pois a execuo para a cobrana de crdito
fundar-se- sempre em ttulo de obrigao certa, lquida e exigvel
(CPC, art. 586). E a certeza, no caso do patro, est na dependncia
de prova, a ser feita pelo autor, de que o fato ocorreu no exerccio do
trabalho que competia ao empregado, ou por ocasio dele. Por isso,
contra o patro dever ser proposta a actio civilis e no a actio
judicati4.
         Esse entendimento tem prevalecido, na doutrina e na
jurisprudncia. Humberto Theodoro Jnior, com efeito, de forma
peremptria, proclama: "Por outro lado, a eficcia civil da
responsabilidade penal s atinge a pessoa do condenado na justia
criminal, sem alcanar os corresponsveis pela reparao do ato
ilcito, como  o caso de preponentes, patres, pais etc. Contra estes,
a vtima do delito no dispe de ttulo executivo. Ter de demonstrar
a corresponsabilidade em processo civil de conhecimento e obter a
sentena condenatria para servir de ttulo executivo" 5.
        Para Fernando da Costa Tourinho Filho, na actio civilis movida
contra o patro, tendo o preposto j sido condenado em sentena
definitiva e transitada em julgado, "no se discutir mais sobre a
existncia do fato e da respectiva autoria. Tampouco da sua
ilicitude" 6.
        A possibilidade de ser ou no rediscutida a ilicitude da conduta
do preposto  controvertida. Ada Pellegrini Grinover 7 sustenta, com
base na teoria de Liebman sobre a coisa julgada, que o civilmente
responsvel no pode ser atingido pela sentena condenatria penal,
em sua imutabilidade. No seu entender,  um princpio constitucional,
ligado ao direito de defesa e s garantias do "devido processo legal",
que o terceiro no possa suportar as consequncias nocivas de uma
sentena proferida em processo do qual no participou.
        A coisa julgada, prossegue, s pode atingir o ru do processo
penal; no o responsvel civil, alcanado apenas pela eficcia natural
da sentena. Donde a concluso inarredvel de que, proposta a ao
civil de reparao do dano contra o civilmente responsvel (jamais a
execuo, como j se disse), poder ele discutir no apenas a sua
responsabilidade civil, como tambm voltar, se quiser, a suscitar as
questes atinentes ao fato e  autoria, questes estas que se revestem
da autoridade da coisa julgada, por fora do disposto no art. 91, I, do
Cdigo Penal, mas s com relao a quem foi parte no processo
penal. Entendimento diverso contraria, tambm, o disposto no art.
472 do Cdigo de Processo Civil, que textualmente prescreve que a
sentena faz coisa julgada s partes entre as quais  dada, no
beneficiando nem prejudicando terceiros.
        Tourinho Filho 8, no entanto, sustenta que o princpio da
amplitude de defesa no pode ser levado s ltimas consequncias,
sob pena de uma infinidade de normas, dos vrios ramos do direito,
cair por terra, com profundo abalo da ordem jurdica, e inverso,
everso e subverso de outros princpios.
       De maior consistncia jurdica, entretanto, os argumentos de
Ada Pellegrini Grinover 9, j mencionados, com suporte na teoria de
Liebman sobre a coisa julgada, e harmonizados com o art. 472 do
Cdigo de Processo Civil, com os princpios constitucionais do devido
processo legal e com as conquistas da moderna cincia processual.
       H vrios sistemas a respeito da propositura da ao penal e
da ao civil, quando o fato gerador das respectivas
responsabilidades for o mesmo. Um deles  o sistema da "confuso",
em que as duas pretenses podem ser deduzidas num s pedido,
como ocorre no Mxico. Outro,  o da "solidariedade", em que as
duas pretenses podem ser deduzidas num mesmo processo, mas em
pedidos distintos. Outro, ainda,  o da "livre escolha", pelo qual o
interessado tanto pode ingressar com a ao civil na jurisdio civil
como pleitear o ressarcimento no prprio processo penal. Por fim, o
sistema da "separao" ou da "independncia", em que a ao civil
deve ser proposta na sede civil e a ao penal perante a justia penal.
       No direito ptrio, como j se viu, o sistema adotado  o da
independncia, com certa mitigao. A parte interessada, se quiser,
poder promover a ao para a satisfao do dano apenas na sede
civil. Se houver sentena penal condenatria com trnsito em
julgado, em face da influncia que tal deciso exerce no cvel, ser
ela exequvel na jurisdio civil, onde no mais se discutir o an
debeatur (se deve) e sim o quantum debeatur (quanto  devido). Se,
proposta a ao civil, estiver em curso a ao penal, dever o juiz
sobrestar o andamento da primeira 10.
         possvel ocorrer a satisfao do dano na prpria esfera
penal. O Cdigo de Processo Penal prev a possibilidade da
restituio ao lesado de coisas apreendidas no juzo criminal e at
mesmo na fase investigatria que precede  propositura da ao
penal (cf. arts. 118 a 120). Medidas acautelatrias, no campo penal,
so tambm admitidas, como o sequestro, o arresto e a hipoteca legal
(CPP, arts. 125 usque 144).

2. A sentena condenatria proferida no juzo criminal

2.1. Fundamentos legais

        Se a infrao penal houver acarretado dano, a sentena
condenatria ter tambm o efeito de tornar certa a obrigao de
indenizar.
        Para condenar, o juiz criminal se pronuncia sobre a existncia
do fato, admitindo-o e definindo tambm quem  o seu autor. No
pode haver sentena condenatria sem prova da existncia do fato e
da sua autoria. Assim, em face do disposto na segunda parte do art.
935 do Cdigo Civil, movida a ao cvel, no podero mais ser
discutidas a existncia do fato e a questo da autoria, pois tais
circunstncias j esto decididas no crime e produzem efeito
absoluto no cvel.
        Conforme preleciona Washington de Barros Monteiro, "no
tocante  sentena condenatria proferida no crime, no h
possibilidade de qualquer dvida; o juiz criminal, para que possa
lavrar condenao, ter que reconhecer o fato e quem seja o seu
autor; nessas condies, a deciso proferida no crime ter
irretorquivelmente decisiva influncia no cvel; onde houve prova de
dolo ou culpa criminal, capaz de determinar condenao,
transparece positivamente a responsabilidade civil de reparar o
dano" 11.
       De nada adianta o ru, no cvel, alegar que no teve culpa ou
no foi o autor, ou que o fato no existiu, ou mesmo que agiu em
legtima defesa. Se j foi condenado criminalmente  porque j se
lhe reconheceu o dolo, ou a culpa, no podendo ser reexaminada a
questo no juzo cvel12.
        O Cdigo Penal menciona, como efeito da sentena
condenatria, "tornar certa a obrigao de indenizar o dano
resultante do crime" (art. 91, I). E, em perfeita sintonia, o art. 63 do
Cdigo de Processo Penal estabelece: "Transitada em julgado a
sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo
cvel, para o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu
representante legal ou seus herdeiros".
        Por sua vez, o Cdigo de Processo Civil arrola a "sentena
penal condenatria transitada em julgado" como ttulo executivo
judicial (art. 475-N, II).
         evidente que a sentena condenatria s ter tal efeito se a
infrao produzir dano, conforme lembra Fernando da Costa
Tourinho Filho 13, pois em certas contravenes, de carter
meramente preventivo, como a vadiagem, o porte ilegal de arma, e
mesmo em certos crimes, como o de uso de entorpecente e o de
exposio da sade de outrem a perigo iminente, por exemplo, o
decreto condenatrio no ter semelhante efeito.
        A "sentena penal condenatria", que enseja a execuo civil
da indenizao, , a final, a que aplicou sano ao ru, e que tenha
transitado em julgado. As sentenas de pronncia ou de impronncia,
nos processos de competncia do Tribunal do Jri, no tero efeito
algum para o fim de permitir ou de obstar a execuo no cvel, pois
ainda no h qualquer condenao, da qual pudesse decorrer dano.
Alm disso, no  qualquer condenao criminal. " necessrio que
haja efetivamente dano resultante do crime, ex vi do citado art. 74, I
(atual art. 91, I), do Cdigo Penal" 14.
        A sentena condenatria na esfera criminal, com trnsito em
julgado, sempre faz, assim, coisa julgada no cvel, visto que estariam
comprovados a autoria, a materialidade do fato ou dano, o nexo
etiolgico e a culpa (dolo ou culpa stricto sensu) do agente.
        A ao civil que se intenta visando  satisfao do dano
produzido pela infrao penal  comumente denominada actio civilis
ex delicto.
        A execuo civil  resultante direta da condenao do ru no
processo criminal, ainda que a sentena penal nada mencione quanto
 responsabilidade civil que, mesmo assim, ser apurada no juzo
cvel competente. O fato de o juiz indicar ou no a responsabilidade
civil do condenado no aumenta nem diminui o direito de o credor
promover a execuo. Esse direito decorre da condenao em si
mesma, que, por fora de lei, j origina pretenso de executar a
sentena penal pelo credor  indenizao pelo dano15.
        A Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, deu nova redao ao
inciso IV do art. 387 do Cdigo de Processo Penal, estabelecendo que
o juiz, ao proferir sentena condenatria, "fixar valor mnimo para
reparao dos danos causados pela infrao, considerando os
prejuzos sofridos pelo ofendido". Tal inovao agiliza o pagamento
da indenizao devida pelo infrator condenado criminalmente.
Todavia,  necessrio que o Ministrio Pblico ou o particular, no
caso de ao penal privada, formalizem o pedido de indenizao na
pea inicial, possibilitando a observncia do princpio constitucional
da ampla defesa.

2.2. Medidas processuais adequadas

        Segundo observa Alcides de Mendona Lima, "h duas
espcies de o ressarcimento do dano ser pleiteado: a) pela execuo
no cvel da sentena penal condenatria (art. 63); b) pela prpria
ao da indenizao, que independe de sentena condenatria, e que
pode ser proposta paralelamente com a ao penal (arts. 64 a 67)".
        A primeira espcie, prossegue, "a) j tem carter absoluto,
`juris et de jure', pois a responsabilidade do condenado no mais
pode ser discutida, apenas faltando apurar o valor do dano a ser
ressarcido ao credor. Na segunda espcie b), porm, como a ao
penal pode nem ter sido intentada ou estar ainda em curso, o ru, que
 o autor do crime, tem direito de defender-se, para eximir-se de
responsabilidade, alegando, at, razes vinculadas diretamente ao ato
delituoso de que  acusado. Na prtica, porm, funciona o pargrafo
nico do art. 64 do Cdigo de Processo Penal, que permite a
suspenso da ao civil pelo juiz at o julgamento definitivo da ao
penal. Com tal providncia evitam-se complicaes no caso de
serem contraditrias as duas sentenas" 16.
        Transitada em julgado a sentena penal condenatria, esta
valer, ex vi legis, como ttulo certo, porm ilquido, em favor do
titular do direito  indenizao. Como a condenao criminal no fixa
o valor do dano civil a ser reparado, a responsabilidade do
condenado, embora certa, necessita de ulterior apurao no tocante
ao quantum debeatur.
        Segundo o art. 475-A do Cdigo de Processo Civil, "quando a
sentena no determinar o valor devido, procede-se  sua
liquidao".
         o que ocorre com a sentena penal condenatria. A
liquidao nesses casos  feita, em regra, "por artigos", em razo da
necessidade de alegar e provar fato novo (art. 475-E do CPC). Se se
trata, por exemplo, de morte de um chefe de famlia, os legitimados
a pleitear a indenizao tero de provar, na liquidao, dentre outros
fatos, os rendimentos do falecido e, em alguns casos, a relao de
dependncia deste em que se encontravam.
         Em algumas hipteses, no entanto, a liquidao pode ser feita
por "arbitramento" (CPC, art. 475-C), quando, por exemplo, versa
sobre o valor dos danos materiais em acidente automobilstico.
         Julgada a liquidao, a parte promover a execuo, nos
termos do art. 475-I do Cdigo de Processo Civil. Como afirma Costa
Manso, citado por Frederico Marques17, o pedido de reparao dos
danos no crime, aps passar em julgado a sentena penal
condenatria, tem a estrutura de verdadeira actio judicati.
         Segundo Tourinho Filho 18, como a execuo no se processa
nos autos originais para efeito de satisfao-dano, mas em outro juzo
e outra jurisdio, dever a parte munir-se de carta de sentena.
Frederico Marques, no entanto, afirma que, se "o ttulo executrio se
consubstancia em sentena penal condenatria, que passou em
julgado,  suficiente certido em inteiro teor da condenao seguida
da do trnsito em julgado. Quando ilquido o ttulo executrio, 
preciso que em procedimento prvio de liquidao da sentena se
fixe o quantum debeatur" 19.
         Sem prejuzo do disposto no art. 63, pode o lesado propor ao
para o ressarcimento do dano no juzo cvel (CPP, art. 64). Antes
mesmo de ser iniciada a ao penal, poder a vtima intentar, no
juzo cvel, a ao de ressarcimento do dano. Se, em andamento a
actio civilis, for proposta a ao penal, o juiz do cvel -- diz a lei --
pode suspender o andamento da ao civil at que se decida
definitivamente a questo penal20.
         Cumpre ressaltar que a prescrio da pretenso executria da
condenao, que s ocorre depois do trnsito em julgado da
sentena, no retira a fora executiva desta, exercitvel no mbito
civil, j que no se confundem os seus efeitos com os decorrentes da
prescrio da pretenso punitiva. Na prescrio da pretenso
executria, a ao penal foi declarada procedente e apenas no
haver o cumprimento da pena principal, persistindo, porm, as
consequncias secundrias da condenao, inclusive aquelas
projetadas no campo civil, quanto  sua executoriedade indenizatria.
         Mas a prescrio retroativa e a prescrio intercorrente so
formas de prescrio da pretenso punitiva e, por esse motivo,
afastam todos os efeitos, principais e secundrios, penais e
extrapenais, da condenao.
         Por outro lado, tem-se entendido que, por ser o perdo judicial
uma causa extintiva da punibilidade, a sentena que o concede 
declaratria, no subsistindo, assim, qualquer efeito, inclusive de
natureza secundria. Nesse sentido prescreve a Smula 18 do
Superior Tribunal de Justia: "A sentena concessiva do perdo
judicial  declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo
qualquer efeito condenatrio".

2.3. Competncia

        Dispe o Cdigo de Processo Civil que a ao visando 
reparao de dano dever ser proposta no foro do local onde ocorreu
o "ato ou fato" causador do dano (art. 100, V, a).
        O objetivo  a economia de movimentos para eventuais
percias e tambm o de evitar que, conforme as circunstncias, a
viabilidade de reparao dos danos se torne muito difcil, se a ao
somente pudesse ser movida no domiclio do ru. Vale a regra, ainda
que a Fazenda do Estado figure como autora ou r, conforme j se
decidiu21.
        Desse modo, tanto a responsabilidade penal como tambm a
responsabilidade civil sero apuradas no local da infrao.
        O atual estatuto processual contm regra especial de
competncia para as aes de reparao de danos decorrentes de
acidentes automobilsticos, qual seja, o art. 100, V, pargrafo nico,
verbis:
        "Nas aes de reparao do dano sofrido em razo de delito
ou acidente de veculos, ser competente o foro do domiclio do autor
ou do local do fato".
        A ao civil ser processada, assim, no juzo cvel do lugar
em que a infrao penal foi praticada ou no do domiclio do autor.
Tm a doutrina e a jurisprudncia proclamado que a regra do
precitado dispositivo legal foi estabelecida em proveito do credor da
indenizao, do lesado, de forma que pode ele abrir mo desse
privilgio, que excepciona a regra geral do art. 94 do Cdigo de
Processo Civil, e propor a ao no domiclio do ru.
        Pode, assim, a infrao penal automobilstica ser cometida
em um lugar e a ao civil para a reparao do dano ser promovida
em outro, ou seja, no domiclio do autor ou no do ru. Como pode,
tambm, ser ajuizada no prprio local onde se praticou o fato
punvel. Assim tambm a execuo ( actio judicati).


2.4. Legitimidade ativa e passiva

       As pessoas legitimadas a promover a execuo esto
mencionadas no art. 63 do Cdigo de Processo Penal: "o ofendido,
seu representante legal ou seus herdeiros". Como assinala Alcides de
Mendona Lima 22, de certo modo so os mesmos que se acham
habilitados pelos arts. 566 e 567 do Cdigo de Processo Civil.
        O art. 943 do Cdigo Civil, por sua vez, dispe que o " direito
de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a
herana".
        Se o credor da reparao for pobre, a execuo ser
promovida pelo representante do Ministrio Pblico, se o interessado
o requerer, pois o art. 68 do Cdigo de Processo Penal estabelece:
"Quando o titular do direito  reparao for pobre (art. 32,  1 e 2)
a execuo da sentena condenatria (art. 63) ou a ao civil (art.
64) ser promovida a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico".
        Malgrado a divergncia anteriormente existente nos tribunais
sobre o assunto, j decidiu o Supremo Tribunal Federal que o
Ministrio Pblico  parte ativa legtima para a ao civil de
indenizao, em favor da vtima pobre , a teor do art. 68 do Cdigo de
Processo Penal, que foi recepcionado pela Constituio Federal em
vigor, uma vez que, no podendo o titular do direito arcar com as
despesas processuais, no se lhe poderia negar o direito fundamental
de acesso ao Judicirio, assegurado no art. 5, XXXV23.
        Posteriormente, o mesmo Tribunal afirmou:
        "No contexto da Constituio de 1988, a atribuio
anteriormente dada ao Ministrio Pblico pelo art. 68 do Cd. de
Processo Penal -- constituindo modalidade de assistncia judiciria
-- deve reputar-se transferida para a Defensoria Pblica: essa,
porm, para esse fim, s se pode considerar existente, onde e quando
organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da prpria
Constituio e da lei complementar por ela ordenada: at que -- na
Unio ou em cada Estado considerado -- se implemente essa
condio de viabilizao da cogitada transferncia constitucional de
atribuies, o art. 68 do Cdigo de Processo Penal ser considerado
ainda vigente;  o caso do Estado de So Paulo, como decidiu o
plenrio no RE 135.328" 24.
        Por sua vez, o Superior Tribunal de Justia proclamou:
        "O Ministrio Pblico detm legitimidade para promover
ao civil indenizatria ex delicto em favor de necessitado, se a sua
interveno decorre da inexistncia de Defensoria Pblica no Estado.
Precedentes do STF e STJ" 25.
        "Com o advento da Constituio de 1988, a defesa judicial dos
necessitados passou a ser atribuio da Defensoria Pblica. Mas, tem
entendido o Supremo Tribunal Federal, interpretando o texto
constitucional e acolhendo a tese da inconstitucionalidade
progressiva, subsistir a legitimidade do Ministrio Pblico onde ainda
no instituda a Defensoria Pblica para propor a ao civil ex delicto
(CPP, art. 68)" 26.
        O Estado procurou dar, assim, um carter pblico  obrigao
de reparar o dano ex delicto, especialmente para que, segundo
expresso do Ministro Francisco Campos, na Exposio de Motivos,
ficasse "sem fundamento a crtica, segundo a qual, pelo sistema do
direito ptrio, a reparao do dano `ex delicto' no passa de uma
promessa v e platnica da lei".
        Segundo Alcides de Mendona Lima, "ser um caso de
substituio processual, que se insere no art. 566, II, deste Cdigo. Se
for pobre e incapaz, no  necessrio requerer que o Ministrio
Pblico aja, porque isso j lhe compete" 27.
        No tocante  legitimao passiva, a execuo civil decorrente
do dano causado pelo delito recai exclusivamente sobre o patrimnio
do prprio condenado, exatamente porque a responsabilidade
criminal  pessoal. Como j foi visto, condenado criminalmente o
empregado ou o filho menor, a execuo no pode ser promovida
contra o patro ou contra os pais. Contra estes no h ttulo executivo
judicial.
        Mas a ao civil poder ser proposta "contra o autor do crime
e, se for o caso, contra o responsvel civil", como proclama o art. 64
do Cdigo de Processo Penal. Tendo em vista o disposto no art. 943
do Cdigo Civil, j mencionado, e o art. 568, II, do Cdigo de
Processo Civil, a execuo pode prosseguir contra os herdeiros ou ser
movida diretamente contra esses, que respondero apenas dentro das
foras da herana que o falecido lhes deixou.

3. A sentena absolutria proferida no crime


       Diferentemente do que ocorre com a sentena penal
condenatria, a sentena absolutria nem sempre faz coisa julgada
no juzo cvel. Quer dizer: mesmo tendo o ru sido absolvido no juzo
penal, pode ele, em certos casos, vir a ser condenado, no juzo cvel,
a ressarcir o dano causado  vtima.
       Dispe, com efeito, o art. 66 do Cdigo de Processo Penal:
       "No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao
civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente,
reconhecida a inexistncia material do fato".
       Por sua vez, o art. 386 do mesmo estatuto processual arrola as
causas que podem determinar um decreto absolutrio, in verbis:
       "Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na
parte dispositiva, desde que reconhea:
       I  estar provada a inexistncia do fato;
       II  no haver prova da existncia do fato;
         III  no constituir o fato infrao penal;
         IV  estar provado que o ru no concorreu para a infrao
penal;
         V  no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao
penal;
       VI  existirem circunstncias que excluam o crime ou
isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e  1 do art. 28, todos
do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua
existncia;
       VII  no existir prova suficiente para a condenao"
(redao de acordo com a Lei n. 11.690, de 9-6-2008)".
       Conforme o fundamento da absolvio, a sentena criminal
produzir ou no efeitos de coisa julgada no cvel, isto , fechar ou
no as portas do cvel para o pedido de ressarcimento do dano. Toda
vez que ela se basear em "falta de prova" (incisos II, V e VII),
nenhum efeito produzir no juzo cvel. Porque a vtima poder
produzir, no cvel, as provas que faltaram ao processo-crime.
       Tambm nenhum efeito produzir no juzo cvel a sentena
absolutria criminal que reconhecer "no constituir o fato infrao
penal" (inciso III), porque, embora no constitua ilcito penal, o fato
poder constituir ilcito civil.
       Igualmente, no produzir efeitos no juzo cvel, deixando
abertas as portas deste  vtima, a sentena criminal absolutria que
se fundar em "inexistncia de culpa" do ru, porque o juzo criminal
 mais exigente em matria de aferio da culpa para a condenao,
enquanto no juzo cvel a mais leve culpa obriga o agente a indenizar.
       Assim, embora o juiz criminal tenha entendido que a culpa
criminal inexistiu, pode o juiz cvel entender que o ru se houve com
culpa levssima (insuficiente para uma condenao criminal) e
conden-lo a reparar o dano. Porque, na conformidade do art. 66 do
Cdigo de Processo Penal, o juiz penal deixou em aberto a questo
da existncia do fato. E, ainda, porque se diversificam sensivelmente
a culpa penal e a culpa civil.
       H casos, entretanto, em que ocorre o contrrio: a sentena
criminal absolutria faz coisa julgada no cvel, fechando as portas
deste ao ressarcimento do dano. Por exemplo: quando se reconhece,
categoricamente, a inexistncia material do fato (CPP, art. 386, I),
ou quando se afirma no ter sido o ru o autor do crime (CPP, art.
66; CC, art. 935). Porque, nesses casos, houve um pronunciamento,
embora de carter negativo, " sobre a existncia do fato, ou quem seja
o seu autor", no se podendo mais questionar sobre essas questes no
cvel (CC, art. 935, segunda parte; CPP, art. 66).
       Tambm faz coisa julgada no juzo cvel a sentena criminal
que reconhecer existir circunstncia que exclua o crime ou isente o
ru de pena (CPP, art. 65).
       Dispe o art. 65 do estatuto processual penal:
       "Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer
ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima
defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio
regular de direito".
       Por sua vez, o art. 188 do Cdigo Civil, em harmonia com o
referido art. 65, proclama no constiturem atos ilcitos os praticados
em legtima defesa, estado de necessidade ou no exerccio regular de
um direito. "O prprio `cumprimento de dever legal', no explcito no
artigo 188, nele est contido, porquanto atua no exerccio regular de
um direito reconhecido aquele que pratica um ato `no estrito
cumprimento de dever legal'" 28.
        Assim, se o juiz penal reconhece ter o agente praticado o ato
em legtima defesa, em estado de necessidade, no estrito
cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de um direito,
tal deciso faz coisa julgada no cvel, onde no se poder mais negar
a existncia de qualquer dessas excludentes. Porm, apesar de
reconhecer a licitude do ato praticado em estado de necessidade, a
lei civil no exonera o seu autor da responsabilidade pelo
ressarcimento do dano, como expressamente dispe nos arts. 929 e
930.
        Reconhecidas no juzo penal, entretanto, as demais
excludentes (estrito cumprimento do dever legal, exerccio regular
de um direito e legtima defesa praticada contra o autor de injusta
agresso), tal deciso ser observada no cvel e o agente ficar
exonerado de qualquer responsabilidade.
        No tocante  legtima defesa, h que frisar que somente a
real, e praticada contra o agressor, impede a ao de ressarcimento
de danos. Se o agente, por erro de pontaria ( aberratio ictus), atingir
terceiro, ficar obrigado a indenizar os danos a este causados. E ter
ao regressiva contra o injusto ofensor.
        No altera essa situao o fato de o novo Cdigo Civil no ter
reproduzido o art. 1.540 do Cdigo Civil de 1916, de redao confusa,
mas que responsabilizava o causador de dano a terceiro, e no ao
injusto ofensor, agindo em legtima defesa, mas errando a pontaria,
pois quem causa dano a outrem fica obrigado a reparar o prejuzo
(CC, arts. 186 e 927). A legtima defesa s afasta a responsabilidade
do agente perante o injusto agressor. O terceiro, que no participava
dos fatos e foi lesado, pode mover a ao indenizatria contra o
lesante, tendo este ao regressiva contra o ofensor.
        Tambm no exime o ru de indenizar o dano a legtima
defesa putativa, que somente exclui a culpabilidade, mas no a
antijuridicidade do ato. A legtima defesa real, esta sim, exclui a
ilicitude. Na putativa, porm, a vtima deve ser ressarcida.
        Em comentrios ao art. 65 do Cdigo de Processo Penal,
Frederico Marques observa que, "no mencionado dispositivo legal,
no h qualquer referncia s causas excludentes da culpabilidade,
ou seja, s denominadas dirimentes penais. Se o que  penalmente
lcito no pode ser civilmente ilcito -- o ato ilcito que no  punvel
pode ser civilmente ressarcvel".
        E acrescenta: "As causas excludentes da culpabilidade vm
previstas nos artigos 17, 18, 22 e 24 do Cdigo Penal, enquanto que as
justificativas penais capituladas se acham no artigo 19 e, repetidas,
por isso mesmo, no artigo 65, do Cdigo de Processo Penal. Se a
absolvio, portanto, se funda nas primeiras, a no punio do autor
do fato ilcito, na justia criminal, longe est de o isentar da
obrigao de indenizar a vtima do ato antijurdico. O problema da
`legtima defesa putativa', que j foi objeto de apreciao de mais de
um aresto do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo ( Rev. dos
Tribunais, 156/229 e 155/217), facilmente se resolve em funo
desses dados. Uma vez que se trata de erro de fato, no h que
cogitar da aplicao do artigo 65, do Cdigo de Processo Penal. Na
legtima defesa putativa, o ato de quem a pratica  ilcito, embora
no punvel por no ser reprovvel (isto , por ausncia de
culpabilidade)" 29.
        Nessa linha decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo:
        "Responsabilidade civil. Disparo de arma de fogo feito por
quem imaginava estar sendo assaltado. Alegao de legtima defesa
putativa. Absolvio sumria na esfera criminal. Hiptese que no
afasta o dever de indenizar. Excludente de responsabilidade que s se
aplica em sendo a legtima defesa real" 30.
        O Cdigo de Processo Penal dispe, ainda, no art. 67:
        "No impediro igualmente a propositura da ao civil:
        I  o despacho de arquivamento do inqurito ou das peas de
informao;
        II  a deciso que julgar extinta a punibilidade;
        III  a sentena absolutria que decidir que o fato imputado
no constitui crime".
        Quanto ao inciso III do art. 67,  oportuno se lembre a opinio
de Vicente de Paula Vicente de Azevedo: "Se a sentena afirmou a
existncia do fato e, por no encontrar os elementos que nele
integram a qualidade de crime, absolveu o ru, o mesmo fato pode
ser fundamento de ao civil de indenizao; no j, porm, com a
mesma denominao de crime, mas como simples ato ilcito da vida
civil" 31.
        A absolvio, "por no constituir crime o fato imputado ao
ru, no exclui a responsabilidade civil, pois o fato poder ser
civilmente ilcito. Donde a regra do art. 67, n. III, do CPP" 32.

4. Efeitos da coisa julgada civil na esfera criminal

       Cumpre lembrar, por derradeiro, a existncia de situaes em
que a sentena proferida no juzo cvel  que vai influenciar o
processo-crime, fazendo coisa julgada. Nas questes de estado,
como, por exemplo, nos casos de bigamia, a sentena criminal ficar
na dependncia da deciso que vier a ser proferida na ao
anulatria do primeiro ou do segundo casamento.
       Assim tambm nas questes relativas  posse e  propriedade.
O crime de esbulho possessrio  um exemplo. A sentena criminal
se apoiar em uma situao jurdica da ordem civil. Se a sentena
cvel negar a existncia dessa situao jurdica, aniquilar o
fundamento da ao penal33.
       Tambm, conforme lembra Aguiar Dias, "se, porventura, em
ao cvel se declarar, em controvrsia sobre a autenticidade de um
documento, a improcedncia da arguio de falsidade, no h como
admitir, em juzo penal, a ao de falso" 34.
       A sentena civil, no entanto, em regra no tem influncia no
juzo criminal. No se pode afirmar que a sentena proferida no
juzo cvel, condenatria ou absolutria, faz coisa julgada no juzo
criminal.
       O Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de frisar,
em aresto relatado pelo Min. Rafael May er, que "a sentena civil
no tem influncia nem precedncia lgica sobre o juzo criminal,
ainda quando negue a existncia do fato e da autoria constitutivos da
responsabilidade penal, salvo no caso das prejudiciais heterogneas
contempladas nos arts. 92 e 93 do Cdigo de Processo Penal" 35.

5. Suspenso do curso da ao civil

       Como em alguns casos a sentena criminal tem influncia na
deciso a ser proferida no juzo cvel, proposta a ao civil quando
em curso a ao penal, faculta-se ao juiz do cvel sobrestar o
andamento da primeira.
       Dispe, com efeito, o art. 64 do Cdigo de Processo Penal:
       "Sem prejuzo do disposto no artigo anterior, a ao para
ressarcimento do dano poder ser proposta no juzo cvel, contra o
autor do crime e, se for caso, contra o responsvel civil.
        Pargrafo nico. Intentada a ao penal, o juiz da ao civil
poder suspender o curso desta, at o julgamento definitivo daquela".
        Estatui, por outro lado, o art. 110 do Cdigo de Processo Civil:
        "Se o conhecimento da lide depender necessariamente da
verificao da existncia de fato delituoso, pode o juiz mandar
sobrestar no andamento do processo at que se pronuncie a Justia
Criminal".
        No mesmo sentido dispe o art. 265, IV, a, do referido Cdigo,
isto , a suspenso ser determinada quando a "sentena" de mrito
"depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da
existncia ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto
principal de outro processo pendente".
        O juiz civil tem a mera faculdade de determinar ou no a
suspenso do andamento da ao, enquanto a questo penal no for
definitivamente decidida. Entretanto, h casos em que o juiz deve
determinar a suspenso, para evitar decises contraditrias (quando
se alega, no juzo criminal, legtima defesa real ou se nega a
existncia do fato ou a autoria). H outros, contudo, em que tal
suspenso se mostra desnecessria, como quando se argui
insuficincia de provas para a condenao, inexistncia de culpa ou
que o fato no constitui infrao penal36.
        Na realidade, a "suspenso do processo civil  providncia
que cabe ao prudente discernimento do juiz da causa, devendo,
porm, observar para que o perodo de suspenso seja condicionado
ao art. 265,  5, do CPC" 37. O referido dispositivo probe a
suspenso da ao civil por tempo superior a um ano. Findo esse
prazo, o juiz mandar prosseguir no processo.
        "A simples existncia de inqurito policial no autoriza a
suspenso da ao civil, porquanto a investigao no  fase da
relao processual. Cumpre, ainda, registrar que a interposio de
reviso criminal no autoriza o juiz, ou Tribunal, a suspender o curso
da ao civil" 38.
        A absolvio conseguida em sede de reviso criminal em
nada altera a situao que decorre do pronunciamento exarado na
Justia Cvel, que no depende das concluses prolatadas na Justia
Penal, mxime se o acrdo proferido na reviso no declarou que o
fato no constitua infrao penal ou que o ru no concorrera para
que o fato se consumasse, decidindo to somente que no existiam
provas suficientes para a sua condenao no juzo criminal.
        Incabvel ao rescisria, visto no ter sido contemplada no
rol dos motivos para a resciso dos julgados (CPC, art. 485) a
hiptese de, pronunciada e transitada em julgado uma primeira
sentena, esta servir de base a uma segunda sentena, mas que
logicamente depende da deciso contida na primeira, e, passada em
      julgado a segunda sentena, surgirem depois elementos para
      impugnar a primeira sentena 39.
              Se a ao civil estiver em andamento e sobrevier sentena
      criminal condenatria com trnsito em julgado, nenhum interesse
      processual haver em dar continuidade ao processo de
      conhecimento, que dever, assim, ser extinto por falta de interesse de
      agir 40, pois o ofendido j passou a dispor de ttulo executivo judicial.
      J se decidiu que, nessa hiptese, o julgamento da lide deve ser tido
      por prejudicado, havendo voto vencido no sentido de que o processo
      devia ser declarado extinto sem julgamento do mrito, com base no
      art. 267, V, do Cdigo de Processo Civil, em face da existncia da
      coisa julgada material41.
              Se a ao civil, no suspensa, for julgada improcedente e a
      sentena transitar em julgado, poder ocorrer a hiptese de o ru vir
      a ser condenado, posteriormente, na esfera criminal.
              Para Humberto Theodoro Jnior, "ainda que tenha sido
      julgada improcedente a ao de indenizao, poder a vtima
      executar civilmente o causador do dano, se este, posteriormente, vier
      a ser condenado no juzo criminal. Isto porque a sentena penal
      condenatria, por si s,  ttulo executivo civil para assegurar a
      reparao em tela. E no poder o culpado sequer invocar a exceo
      de coisa julgada, diante da autonomia apenas relativa das duas
      responsabilidades" 42.
              A questo no , todavia, pacfica, pois versa sobre o crucial
      problema do conflito de coisas julgadas.
              Na realidade, no h nenhuma razo de ordem jurdica para
      que prevalea a posterior condenao criminal, pois esta, ao surgir,
      esbarra numa situao definitivamente consolidada pela coisa
      julgada civil.
              S restar ao lesado a via da ao rescisria da sentena de
      improcedncia da ao de indenizao, se no decorrido ainda o
      prazo decadencial de dois anos e se presentes os requisitos exigidos
      no art. 485 do Cdigo de Processo Civil para a sua propositura.




1 Processo penal, v. 2, p. 76.
2 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 424.
3 Teoria geral do processo, p. 95.
4 Processo penal, cit., v. 2, p. 37-45.
5 Processo de execuo, p. 100, n. 3.
V. a jurisprudncia: "Execuo. Ajuizamento com base em sentena penal
condenatria contra empregador do preposto condenado. Inadmissibilidade, posto
responder apenas o patrimnio do condenado. Recurso provido para decretar a
inpcia da inicial" ( JTACSP, Revista dos Tribunais, 91/118).
6 Processo penal, cit., v. 2, p. 38.
7 Eficcia e autoridade da sentena penal, p. 49-54.
8 Processo penal, cit., v. 2, p. 38-43.
9 Nesse sentido a jurisprudncia: "Empregador que no foi parte no processo-
crime e, portanto, no  atingido pela coisa julgada penal. Plena possibilidade de
apreciao da culpa concorrente. Faz coisa julgada penal apenas o dispositivo da
sentena condenatria, com efeitos somente para as partes do processo. ,
portanto, admissvel a propositura pelo empregador do condenado, no mbito
civil, de ao condenatria em face da vtima, para apreciao do fato sob o
ngulo de possvel culpa concorrente" ( RT, 647/129).
10 Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 2, p. 28.
11 Curso, cit., v. 5, p. 425.
12 "A sentena penal condenatria faz coisa julgada no cvel no tocante 
obrigao do ru de indenizar os danos suportados pela vtima. Resulta,
implicitamente, condenao civil, ficando, portanto, prejudicado o julgamento da
lide, uma vez que a sentena penal j a dirimiu definitivamente, cumprindo ao
lesado promover a execuo forada, precedida de liquidao de danos" ( RT,
629/140). "Ao condenado no processo criminal no  dado opor-se quando no
juzo cvel. Proferido o veredicto condenatrio, j a Justia Civil no poder mais
examinar o problema ligado  sua culpabilidade" ( RT, 520/140; JTACSP, Lex,
74/140, 77/128; 81/106). "Responsabilidade civil. Condenao na justia penal.
Impossibilidade de reexame da culpabilidade na justia civil. Art. 935 do Cdigo
Civil" ( RJTJSP, 40/165, 46/99).
13 Processo penal, cit., v. 2, p. 35.
14 Alcides de Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 6, t.
1, p. 303, n. 678.
15 Alcides de Mendona Lima, Comentrios, cit., v. 6, t. 1, p. 303, n. 681.
Confira-se, ainda: "A responsabilidade civil no depende da criminal. Conquanto
haja condenao penal, tal no impede se reconhea, na ao cvel, a culpa
concorrente da vtima. O que o art. 1.525 do Cdigo Civil ( de 1916,
correspondente ao art. 935 do novo) probe  que se questione sobre a existncia
do fato e a autoria" ( RJTJSP, 121/255).
16 Comentrios, cit., v. 6, t. 1, p. 301, n. 674.
17 Elementos de direito processual penal, v. 3, p. 94, n. 646.
18 Processo penal, cit., v. 2, p. 47.
19 Instituies de direito processual civil, v. 5, p. 101, n. 1.122.
20 Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 2, p. 47.
21 RJTJSP, 55/160.
22 Comentrios, cit., v. 6, t. 1, p. 302, n. 677.
23 RE 136.206-5-SP, DJU, 18-10-1996, p. 39883.
24 RE 147.776-SP, DJU, 19-6-1998.
25 RSTJ , 133/237.
26 REsp 180.890-SP, 3 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 3-11-1998.
27 Comentrios, cit., v. 6, t. 1, p. 303, n. 679.
28 Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. 3, p. 295.
29 Tratado, cit., v. 3, p. 295-296.
30 RT, 808/224.
31 Crime -- dano -- reparao, n. 80, p. 226.
32 Frederico Marques, Elementos, cit., v. 3, n. 650, p. 110 e 111.
33 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 427.
34 Da responsabilidade civil, 4. ed., t. 2, p. 901.
35 RTJ , 102/127.
36 "Responsabilidade civil. Existncia de ao penal onde se objetiva o
reconhecimento da legtima defesa. Circunstncia que excluiria `ipso facto' a
prpria noo de ato ilcito. Artigo 160, inciso I, do Cdigo Civil ( de 1916,
correspondente ao art. 188, I, do novo diploma). Deciso determinando a
suspenso da ao civil at o julgamento do processo criminal que no ofendeu a
lei e evitar a ocorrncia de decises conflitantes e ofensivas ao prestgio da
Justia" ( RJTJSP, 110/293, 126/329). "A ao de reparao de dano causado em
acidente de veculos no se suspende at que seja decidida ao criminal em
decorrncia do mesmo acidente, instaurada contra um dos rus, se no crime no
est sendo questionada a existncia do fato ou quem seja o seu autor" ( RT,
505/233).
37 RT, 542/232.
38 Frederico Marques, Elementos, cit., v. 3, p. 95, n. 647.
39 RT, 600/103.
40 RT, 620/83.
41 RT, 629/140.
42 Processo de execuo, cit., p. 100, n. 3.
                              Ttulo III
               DA RELAO DE CAUSALIDADE

1. O liame da causalidade

       Um dos pressupostos da responsabilidade civil  a existncia
de um nexo causal entre o fato ilcito e o dano produzido. Sem essa
relao de causalidade no se admite a obrigao de indenizar. O art.
186 do Cdigo Civil a exige expressamente, ao atribuir a obrigao
de reparar o dano quele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem.
       O dano s pode gerar responsabilidade quando for possvel
estabelecer um nexo causal entre ele e o seu autor, ou, como diz
Savatier, "um dano s produz responsabilidade, quando ele tem por
causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado" 1.
        Entretanto, qual o critrio que poderemos utilizar para chegar
 concluso de que, no concurso de vrias circunstncias, uma dentre
elas  que foi o fator determinante do prejuzo? A resposta a essa
pergunta constituiu um dos problemas mais debatidos em direito, pelo
menos desde h um sculo, pois s nos meados do sculo passado 
que ele passou a tomar uma forma definida.
        O que se deve entender, juridicamente, por nexo causal
determinador da responsabilidade civil? O esclarecimento dessa
noo vamos encontr-lo na lio de Demogue, ao precisar que no
pode haver uma questo de nexo causal seno quando se esteja
diante de uma relao necessria entre o fato incriminado e o
prejuzo.  necessrio que se torne absolutamente certo que, sem
esse fato, o prejuzo no poderia ter lugar 2.
        A teoria do nexo causal encerra dificuldades porque, em
razo do aparecimento de concausas, a pesquisa da verdadeira causa
do dano nem sempre  fcil. Essas concausas podem ser sucessivas
ou simultneas. Nas ltimas, h um s dano, ocasionado por mais de
uma causa.  a hiptese de um dano que pode ser atribudo a vrias
pessoas. O Cdigo Civil, em matria de responsabilidade
extracontratual, dispe que, neste caso, ela  solidria (cf. art. 942,
pargrafo nico).
        A grande dificuldade, entretanto, est no estudo das concausas
sucessivas, em que se estabelece uma cadeia de causas e efeitos. A
dificuldade est em saber qual delas deve ser escolhida como a
responsvel pelos danos. Agostinho Alvim exemplifica e indaga:
"Suponha-se que um prdio desaba por culpa do engenheiro que foi
inbil; o desabamento proporcionou o saque; o saque deu como
consequncia a perda de uma elevada soma, que estava guardada
em casa, o que, por sua vez, gerou a falncia do proprietrio. O
engenheiro responde por esta falncia?" 3.
       Trs so as principais teorias formuladas a respeito dessa
questo: a da equivalncia das condies, a da causalidade adequada
e a que exige que o dano seja consequncia imediata do fato que o
produziu.

2. A pesquisa do nexo causal

        Pela teoria da equivalncia das condies, toda e qualquer
circunstncia que haja concorrido para produzir o dano 
considerada como causa. A sua equivalncia resulta de que,
suprimida uma delas, o dano no se verificaria 4.
        O ato do autor do dano era condio sine qua non para que
este se verificasse. Por isso, chama-se esta teoria da equivalncia das
condies ou da condio "sine qua non"5.
        Tal teoria, entretanto, pode conduzir a resultados absurdos
dentro do direito. Tem, por isso, recebido crticas, como, por
exemplo, as de que o nascimento de uma pessoa no pode,
absolutamente, ser tido como causa do acidente de que foi vtima,
embora possa ser havido como condio sine qua non do evento; na
hiptese de um homicdio, poderia fazer-se estender, segundo tal
teoria, a responsabilidade pelo evento ao prprio fabricante da arma
com a qual o dano se perpetrou; ou talvez se tivesse de
responsabilizar, tambm, como partcipe do adultrio, o marceneiro
que fez a cama na qual se deitou o casal amoroso.
        A segunda teoria, a da causalidade adequada, somente
considera como causadora do dano a condio por si s apta a
produzi-lo. Ocorrendo certo dano, temos de concluir que o fato que o
originou era capaz de lhe dar causa. Se tal relao de causa e efeito
existe sempre em casos dessa natureza, diz-se que a causa era
adequada a produzir o efeito. Se existiu no caso em apreciao
somente por fora de uma circunstncia acidental, diz-se que a causa
no era adequada.
        As duas teorias podem ser facilmente compreendidas com o
seguinte exemplo: "A" deu uma pancada ligeira no crnio de "B",
que seria insuficiente para causar o menor ferimento num indivduo
normalmente constitudo, mas, por ser "B" portador de uma fraqueza
particular dos ossos do crnio, isto lhe causou uma fratura de que
resultou sua morte. O prejuzo deu-se, apesar de o fato ilcito
praticado por "A" no ser a causa adequada a produzir aquele dano
em um homem adulto.
        Segundo a teoria da equivalncia das condies, a pancada 
uma condio sine qua non do prejuzo causado, pelo qual o seu autor
ter de responder. Ao contrrio, no haveria responsabilidade, em
face da teoria da causalidade adequada 6. Esta ltima  bastante
aplicada em acidentes de veculos, para se definir, por exemplo, qual
das condutas foi adequada a provocar o dano: se a do motorista que
invadiu a preferencial, no respeitando a placa "PARE", ou se a do
que transitava por esta, em velocidade excessiva.
        A terceira teoria, a dos chamados danos diretos e imediatos,
nada mais  do que um amlgama das anteriores, uma espcie de
meio-termo, mais razovel. Requer ela haja, entre a conduta e o
dano, uma relao de causa e efeito direta e imediata.  indenizvel
todo dano que se filia a uma causa, desde que esta seja necessria,
por no existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o
dano seja o efeito direto e imediato da inexecuo.
        Assim, no clssico exemplo mencionado por Wilson Melo da
Silva, do acidentado que, ao ser conduzido em uma ambulncia para
o hospital, vem a falecer em virtude de tremenda coliso da
ambulncia com outro veculo, responderia o autor do dano primeiro
da vtima, o responsvel pelo seu ferimento, apenas pelos prejuzos
de tais ferimentos oriundos. Pelos danos da morte dessa mesma
vtima em decorrncia do abalroamento da ambulncia, na qual era
transportada ao hospital, com o outro veculo, responderia o motorista
da ambulncia ou o do carro abalroador, ou ambos. Mas o agente do
primeiro evento no responderia por todos os danos, isto , pelos
ferimentos e pela morte 7.
        Segundo tal teoria, cada agente responde, assim, somente
pelos danos que resultam direta e imediatamente, isto ,
proximamente, de sua conduta.
        Das vrias teorias sobre o nexo causal, o nosso Cdigo adotou,
indiscutivelmente, a do dano direto e imediato, como est expresso
no art. 403. Dispe, com efeito, o mencionado dispositivo legal:
        " Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas
e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por
efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei
processual".
        No , portanto, indenizvel o chamado "dano remoto", que
seria consequncia "indireta" do inadimplemento, envolvendo lucros
cessantes para cuja caracterizao tivessem de concorrer outros
fatores.
        Se algum, por exemplo, sofre um acidente automobilstico no
instante em que se dirigia ao aeroporto para uma viagem de
negcios, pode responsabilizar o motorista causador do dano pelos
prejuzos que resultarem direta e imediatamente do sinistro, como as
despesas mdico-hospitalares e os estragos do veculo, bem como os
lucros cessantes, referentes aos dias de servio perdidos. Mas no
poder cobrar os danos remotos, atinentes aos eventuais lucros que
poderia ter auferido, se tivesse viajado e efetuado os negcios que
tinha em mente.  que esses danos, embora filiados a ato do
motorista, acham-se muito distantes deste e podem ter outras causas.
        Mas, segundo reconhece o prprio Agostinho Alvim, a teoria
da necessariedade da causa no tem o condo de resolver todas as
dificuldades prticas que surgem, embora seja a que de modo mais
perfeito e mais simples cristalize a doutrina do dano direto e
imediato, adotada pelo nosso Cdigo.
        Enneccerus8, por sua vez, pondera: "A difcil questo de saber
at onde vai o nexo causal no se pode resolver nunca, de uma
maneira plenamente satisfatria, mediante regras abstratas, mas em
casos de dvida o juiz h de resolver segundo sua livre convico,
ponderando todas as circunstncias, segundo lhe faculta o  287 da
LPC" (lei processual alem).
        Pothier fornece o exemplo de algum que vende uma vaca
que sabe pestilenta e que contamina o rebanho do adquirente. Deve,
em consequncia, indenizar o valor do animal vendido e tambm o
daqueles que morreram em virtude do contgio. Mas no responde
pelos prejuzos decorrentes da impossibilidade do cultivo da terra, por
terem sido atingidos pela doena tambm os animais que eram
utilizados nesse servio.  que esses danos, embora filiados a ato seu,
acham-se deste muito distantes.
        E, prosseguindo, indaga: "Se, por no ter cultivado minhas
terras, deixei de pagar minhas dvidas; e se este ltimo fato tiver
levado meus credores a venderem meus bens a preo vil, responder
o vendedor por este ltimo dano?". Afirma Pothier que no responde.
"E isso porque, embora a perda da minha fortuna possa ter sido
influenciada por aquele fato, ela pode ter outras causas" 9.
        Nos exemplos mencionados, o dano no  consequncia
necessria da inexecuo, podendo a inatividade do credor (que
poderia ter comprado ou arrendado outros animais, ou mesmo as
suas terras de cultura) ou as suas dificuldades financeiras ser
consideradas as verdadeiras causas do dano que se seguiu 
inexecuo.
        Como ensina Hans Albrecht Fischer, citado por Washington de
Barros Monteiro10, ao direito compete distinguir cuidadosamente
essas miragens de lucro, de que falava Dernburg, da verdadeira ideia
de dano. No se indenizam esperanas desfeitas, nem danos
potenciais, eventuais, supostos ou abstratos.
        Ao legislador, portanto, quando adotou a teoria do dano direto
e imediato, repugnou-lhe sujeitar o autor do dano a todas as nefastas
consequncias do seu ato, quando j no ligadas a ele diretamente.
Este foi, indubitavelmente, o seu ponto de vista. E o legislador, a
nosso ver, est certo, porque no  justo decidir-se pela
responsabilidade ilimitada do autor do primeiro dano11.

3. A negao do liame da causalidade: as excludentes da
responsabilidade

        H certos fatos que interferem nos acontecimentos ilcitos e
rompem o nexo causal, excluindo a responsabilidade do agente. As
principais excludentes da responsabilidade civil, que envolvem a
negao do liame de causalidade so: o estado de necessidade, a
legtima defesa, a culpa da vtima, o fato de terceiro, o caso fortuito
ou fora maior e a clusula de no indenizar.
        Assim, por exemplo, se o raio provocou o incndio que matou
os passageiros transportados pelo nibus, considera-se excluda a
relao de causalidade, e o ato do agente (no caso, o transportador)
no pode ser tido como causa do evento. Ou se algum, desejando
suicidar-se, atira-se sob as rodas de um veculo, seu motorista, que o
dirigia de forma normal e prudente, no pode ser considerado o
causador do atropelamento. Foi ele mero instrumento da vontade da
vtima, esta sim a nica culpada pela ocorrncia.
        Tem-se entendido que as concausas preexistentes no
eliminam a relao causal, considerando-se como tais aquelas que j
existiam quando da conduta do agente. Assim, por exemplo, as
condies pessoais de sade da vtima, embora s vezes agravem o
resultado, em nada diminuem a responsabilidade do agente. Se de
um atropelamento resultam complicaes por ser a vtima cardaca
ou diabtica, o agente responde pelo resultado mais grave,
independentemente de ter ou no conhecimento da concausa
antecedente que agravou o dano.
        Idntica  a situao da causa superveniente . Embora
concorra tambm para o agravamento do resultado, em nada
favorece o agente.
        Se, por exemplo, a vtima de um atropelamento no 
socorrida em tempo e perde muito sangue, vindo a falecer, essa
causa superveniente, malgrado tenha concorrido para a morte da
vtima, ser irrelevante em relao ao agente, porque, por si s, no
produziu o resultado, mas apenas o reforou. A causa superveniente
s ter relevncia quando, rompendo o nexo causal anterior, erige-se
em causa direta e imediata do novo dano.
        A mesma consequncia decorre da causa concomitante , que
por si s acarrete o resultado. No se culpa, por exemplo, o mdico
      porque a paciente morreu durante o parto, vtima da ruptura de um
      edema, que no guarda nenhuma relao com o parto e pode ter
      origem congnita 12.




1 Trait de la responsabilit civile en droit franais, v. 2, n. 456, apud Agostinho
Alvim, Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias, p. 324.
2 Miguel M. de Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. 5, p. 251-252.
3 Da inexecuo, cit., p. 328.
4 Agostinho Alvim, Da inexecuo, cit., p. 329.
5 Espnola, Sistema do direito civil brasileiro, v. 2, t. 1, p. 514.
6 Cardoso de Gouveia, Da responsabilidade contratual, n. 69, apud Agostinho
Alvim, Da inexecuo, cit., p. 330.
7 Da responsabilidade civil automobilstica, p. 237.
8 Apud Agostinho Alvim, Da inexecuo, cit., p. 352, n. 227.
9 Trait des obligations, n. 166 e 167, in Oeuvres de Pothier, v. 2.
10 Curso de direito civil, v. 4, p. 366.
11 Agostinho Alvim, Da inexecuo, cit., p. 353.
12 Srgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, p. 63.
                               Ttulo IV
                 DO DANO E SUA LIQ UIDAO

                           Captulo I
                     DO DANO INDENIZVEL

1. Conceito e requisitos do dano

         Para Agostinho Alvim, o termo "dano, em sentido amplo,
vem a ser a leso de qualquer bem jurdico, e a se inclui o dano
moral. Mas, em sentido estrito, dano , para ns, a leso do
patrimnio; e patrimnio  o conjunto das relaes jurdicas de uma
pessoa, apreciveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a
diminuio sofrida no patrimnio. Logo, a matria do dano prende-se
 da indenizao, de modo que s interessa o estudo do dano
indenizvel" 1.
         Essa opinio sintetiza bem o assunto, pois, enquanto o conceito
clssico de dano  o de que constitui ele uma "diminuio do
patrimnio", alguns autores o definem como a diminuio ou
subtrao de um "bem jurdico", para abranger no s o patrimnio,
mas a honra, a sade, a vida, suscetveis de proteo.
         Enneccerus conceitua o dano como "toda desvantagem que
experimentamos em nossos bens jurdicos (patrimnio, corpo, vida,
sade, honra, crdito, bem-estar, capacidade de aquisio etc.)". E
acrescenta: "Como, via de regra, a obrigao de indenizar se limita
ao dano patrimonial, a palavra `dano' se emprega correntemente, na
linguagem jurdica, no sentido de dano patrimonial" 2.
         Indenizar significa reparar o dano causado  vtima,
integralmente. Se possvel, restaurando o statu quo ante , isto ,
devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrncia do
ato ilcito. Todavia, como na maioria dos casos se torna impossvel tal
desiderato, busca-se uma compensao em forma de pagamento de
uma indenizao monetria.
         Deste modo, sendo impossvel devolver a vida  vtima de um
crime de homicdio, a lei procura remediar a situao, impondo ao
homicida a obrigao de pagar uma penso mensal s pessoas a
quem o defunto sustentava, alm das despesas de tratamento da
vtima, seu funeral e luto da famlia.
         Assim, o dano patrimonial, em toda a sua extenso, h de
abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou
de lucrar: o dano emergente e o lucro cessante.
         Alguns Cdigos, como o francs, usam a expresso "danos e
interesses" para designar o dano emergente e o lucro cessante, a
qual, sem dvida,  melhor que a empregada pelo nosso Cdigo:
"perdas e danos". Perdas e danos so expresses sinnimas, que
designam, simplesmente, o dano emergente. Enquanto se dissermos
danos e interesses estaremos designando assim o dano emergente, a
diminuio, como o lucro cessante, isto , a privao do aumento,
conforme lembra bem Agostinho Alvim 3.
       Embora possa haver responsabilidade sem culpa, no se pode
falar em responsabilidade civil ou em dever de indenizar se no
houve dano. Ao de indenizao sem dano  pretenso sem objeto,
ainda que haja violao de um dever jurdico e que tenha existido
culpa e at mesmo dolo por parte do infrator. Se, por exemplo, o
motorista comete vrias infraes de trnsito, mas no atropela
nenhuma pessoa nem colide com outro veculo, nenhuma
indenizao ser devida, malgrado a ilicitude de sua conduta.
       Esse princpio est consagrado nos arts. 402 e 403 do Cdigo
Civil. As excees ressalvadas no primeiro dispositivo mencionado
dizem respeito aos juros moratrios e  clusula penal, conforme
consta dos arts. 416 e 407. Podem ser lembradas, ainda, a multa
penitencial e as arras penitenciais, que no so propriamente casos
de indenizao sem dano e sim de dispensa da alegao de prejuzo.
       Tambm nenhuma indenizao ser devida se o dano no for
"atual" e "certo". Isto porque nem todo dano  ressarcvel, mas
somente o que preencher os requisitos de certeza e atualidade.
       Segundo Lalou, atual  o dano que j existe "no momento da
ao de responsabilidade; certo, isto , fundado sobre um fato preciso
e no sobre hiptese". Em princpio, acrescenta, "um dano futuro
no justifica uma ao de indenizao". Admite, no entanto, que essa
regra no  absoluta, ao ressalvar que uma ao de perdas e danos
por um prejuzo futuro  possvel quando este prejuzo  a
consequncia de um "dano presente e que os tribunais tenham
elementos de apreciao para avaliar o prejuzo futuro" 4.
       O requisito da "certeza" do dano afasta a possibilidade de
reparao do dano meramente hipottico ou eventual, que poder
no se concretizar. Tanto  assim que, na apurao dos lucros
cessantes, no basta a simples possibilidade de realizao do lucro,
embora no seja indispensvel a absoluta certeza de que este se teria
verificado sem a interferncia do evento danoso. O que deve existir 
uma probabilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas,
como se infere do advrbio "razoavelmente", colocado no art. 402
do Cdigo Civil (" o que razoavelmente deixou de lucrar").
       Tal advrbio no significa que se pagar aquilo que for
razovel (ideia quantitativa) e sim que se pagar se se puder,
razoavelmente, admitir que houve lucro cessante (ideia que se
prende  existncia mesma do prejuzo).
       Decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo:
       "Somente danos diretos e efetivos, por efeito imediato do ato
culposo, encontram no Cdigo Civil suporte de ressarcimento. Se
dano no houver, falta matria para a indenizao. Incerto e eventual
 o dano quando resultaria de hipottico agravamento da leso" 5.

2. Espcies de dano

         possvel distinguir, no campo dos danos, a categoria dos
danos patrimoniais (ou materiais), de um lado, dos chamados danos
extrapatrimoniais (ou morais), de outro. Material  o dano que afeta
somente o patrimnio do ofendido. Moral  o que s ofende o
devedor como ser humano, no lhe atingindo o patrimnio.
        A expresso "dano moral" deve ser reservada
exclusivamente para designar a leso que no produz qualquer efeito
patrimonial. Se h consequncias de ordem patrimonial, ainda que
mediante repercusso, o dano deixa de ser extrapatrimonial.
        O dano pode ser, ainda, direto e indireto (ou reflexo). Este 
tambm denominado "dano em ricochete" e se configura quando
uma pessoa sofre o reflexo de um dano causado a outrem.  o que
acontece, por exemplo, quando o ex-marido, que deve  ex-mulher
ou aos filhos penso alimentcia, vem a ficar incapacitado para
prest-la, em consequncia de um dano que sofreu. Nesse caso, o
prejudicado tem ao contra o causador do dano, embora no seja
ele diretamente o atingido, porque existe a certeza do prejuzo.
        Caio Mrio da Silva Pereira discorre a respeito,
argumentando: "Se o problema  complexo na sua apresentao,
mais ainda o ser na sua soluo. Na falta de um princpio que o
defina francamente, o que se deve adotar como soluo  a regra da
`certeza do dano'. Se pela morte ou incapacidade da vtima, as
pessoas, que dela se beneficiavam, ficaram privadas de socorro, o
dano  certo, e cabe ao contra o causador. Vitimando a pessoa que
prestava alimentos a outras pessoas, privou-as do socorro e causou-
lhes prejuzo certo".
         o caso, por exemplo, aduz, "da ex-esposa da vtima que,
juridicamente, recebia dela uma penso. Embora no seja
diretamente atingida, tem ao de reparao por dano reflexo ou em
ricochete, porque existe a certeza do prejuzo, e, portanto, est
positivado o requisito do dano como elementar da responsabilidade
civil. Em linhas gerais, pode-se concluir que  reparvel o dano
reflexo ou em ricochete, ds que seja certa a repercusso do dano
principal, por atingir a pessoa que lhe sofra a repercusso, e esta seja
devidamente comprovada" 6.
       Alguns autores estabelecem distines entre as expresses
"ressarcimento", "reparao" e "indenizao". Ressarcimento  o
pagamento de todo o prejuzo material sofrido, abrangendo o dano
emergente e os lucros cessantes, o principal e os acrscimos que lhe
adviriam com o tempo e com o emprego da coisa. Reparao  a
compensao pelo dano moral, a fim de minorar a dor sofrida pela
vtima. E a indenizao  reservada para a compensao do dano
decorrente de ato lcito do Estado, lesivo do particular, como ocorre
nas desapropriaes. A Constituio Federal, contudo, usou-a como
gnero, do qual o ressarcimento e a reparao so espcies, ao
assegurar, no art. 5, V e X, indenizao por dano material e moral.

                       O DANO MATERIAL

3. Titulares da ao de ressarcimento do dano material


3.1. O lesado e os dependentes econmicos (cnjuge, descendentes,
ascendentes, irmos)

       Compete  vtima da leso pessoal ou patrimonial o direito de
pleitear a indenizao. Vtima  quem sofre o prejuzo. Assim, num
acidente automobilstico,  o que arca com as despesas de conserto
do veculo danificado. No precisa ser, necessariamente, o seu
proprietrio, pois o art. 186 do Cdigo Civil no distingue entre o
proprietrio e o mero detentor. Terceiro, a quem o veculo foi
emprestado, pode ter providenciado os reparos e efetuado o
pagamento das despesas, devolvendo-o ao proprietrio em perfeito
estado. Mas, por ter suportado as despesas todas, est legitimado a
pleitear o ressarcimento, junto ao causador do acidente. O Superior
Tribunal de Justia acolheu essa orientao, ao proclamar:
       "Tem legtimo interesse para pleitear indenizao a pessoa
que detinha a posse do veculo sinistrado, independentemente de ttulo
de propriedade" 7.
       Igual direito tm os herdeiros da vtima. Dispe, com efeito, o
art. 943 do Cdigo Civil:
       " O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la
transmitem-se com a herana".
       Ressalve-se que, em caso de morte de um chefe da famlia, a
esposa e os filhos menores tm legitimidade para pleitear a
indenizao no na condio de herdeiros do falecido, mas na de
vtimas, porque so as pessoas prejudicadas com a perda do esposo e
pai. Nesse caso, pois, a indenizao  pleiteada iure proprio.
        Mas, se o genitor era credor de indenizao j reconhecida
judicialmente, ou mesmo se tinha o direito de pleite-la e, antes
disso, veio a falecer por outro motivo, o direito de exigir a reparao
se transmite aos seus herdeiros. Pois, como afirma Aguiar Dias, "a
ao de indenizao se transmite como qualquer outra ao ou
direito aos sucessores da vtima. A ao que se transmite aos
sucessores supe o prejuzo causado em vida da vtima" 8.
        Beneficirios da penso so apenas aqueles que viviam sob
dependncia econmica da vtima. Em relao ao cnjuge e aos
filhos menores, tem-se decidido que a dependncia econmica 
presumida. No caso, porm, dos ascendentes, dos descendentes
maiores e irmos da vtima, tem-se exigido a prova da dependncia
econmica para que a ao de ressarcimento de danos materiais
possa vingar. No provada, o ofensor somente poder ser condenado,
eventualmente, a reparar o dano moral causado aos referidos
parentes.

3.2. Os companheiros

        Tem sido admitido, atualmente, sem discrepncias, o direito
da companheira de receber indenizao, quando se trata
efetivamente daquela que viveu more uxorio com o falecido9, ou
seja, quando comprovada a unio estvel, pela convivncia
duradoura, pblica e contnua, estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia (CF, art. 226,  3; CC, art. 1.723). Como toda
pessoa que demonstre um prejuzo, tem ela o direito de pedir a sua
reparao. Veja-se, a propsito:
        "Responsabilidade Civil. Indenizatria por morte de
companheiro. Legitimao da autora. Entidade familiar, decorrente
de unio estvel, e dependncia econmica comprovadas. Interesse
e possibilidade jurdica tambm presentes, dada a posse do estado de
casada" 10.
        Dispe a antiga Smula 35 do Supremo Tribunal Federal: "Em
caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem
direito de ser indenizada pela morte do amsio, se entre eles no
havia impedimento para o matrimnio". Hoje, aquela que vivia more
uxorio com o falecido no  mais chamada de concubina, e sim de
companheira. E os seus direitos no se limitam apenas s restritas
hipteses mencionadas na referida smula.
        Em ao de indenizao proposta pela esposa, separada do
falecido marido mas que dele recebia penso alimentcia, houve
oposio da companheira, pretendendo o reconhecimento de seu
direito de concorrer com a autora na indenizao. Decidiu o extinto
1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo que a prova da unio estvel
era inconteste, e, assim, "a concorrncia de ambas, na hiptese de
indenizao a ser paga pelos apelantes,  medida acertada, no se
podendo falar em ilegitimidade de parte da opoente" 11.
        A companheira tem o seu direito  penso condicionado  no
constituio de nova unio familiar, legtima ou estvel (de fato).
Confira-se:
        "Acidente de trnsito. Companheirismo. Penso mensal.
Verba devida enquanto a companheira no se casar ou constituir
nova unio familiar estvel. Art. 226,  3, da CF/88. Embargos de
declarao recebidos para esse fim" 12.

4. Perdas e danos: o dano emergente e o lucro cessante


        O critrio para o ressarcimento do dano material encontra-se
no art. 402 do Cdigo Civil, que assim dispe:
        " Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas
e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente
perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar".
        As perdas e danos compreendem, pois, o dano emergente e o
lucro cessante. Devem cobrir todo o dano material experimentado
pela vtima.
        Dano emergente  o efetivo prejuzo, a diminuio
patrimonial sofrida pela vtima. , por exemplo, o que o dono do
veculo danificado por outrem desembolsa para consert-lo.
Representa, pois, a diferena entre o patrimnio que a vtima tinha
antes do ato ilcito e o que passou a ter depois. Lucro cessante  a
frustrao da expectativa de lucro.  a perda de um ganho esperado.
H casos em que a indenizao j vem estimada no contrato, como
acontece quando se pactua a clusula penal compensatria.
        Na liquidao apura-se o quantum da indenizao. A
estimativa do dano emergente se processa com mais facilidade,
porque  possvel estabelecer-se com preciso o desfalque do
patrimnio. Em se tratando, porm, de lucros cessantes, atuais ou
potenciais, a razo e o bom senso -- assinala Giorgi -- "nos dizem
que os fatos, ordinariamente, so insuscetveis de prova direta e
rigorosa, sendo, igualmente, de ponderar-se que no  possvel traar
regras, a no ser muito gerais, a este respeito, o que d lugar ao
arbtrio do juiz na apreciao dos casos" 13.
        Como diretriz, o Cdigo usa a expresso razoavelmente , ou
seja, o que a vtima " razoavelmente deixou de lucrar", cujo sentido,
segundo Agostinho Alvim,  este: "... at prova em contrrio, admite-
se que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que
lucraria. H a uma presuno de que os fatos se desenrolariam
dentro do seu curso normal, tendo-se em vista os antecedentes... ele
(o advrbio razoavelmente ) no significa que se pagar aquilo que
for razovel (ideia quantitativa) e sim que se pagar se se puder,
razoavelmente, admitir que houve lucro cessante (ideia que se
prende  existncia mesma do prejuzo). Ele contm uma restrio,
que serve para nortear o juiz acerca da prova do prejuzo em sua
existncia, e no em sua quantidade. Mesmo porque, admitida a
existncia do prejuzo (lucro cessante), a indenizao no se pautar
pelo razovel e sim pelo provado" 14.
       No entender de Fischer, "no basta, pois, a simples
possibilidade de realizao do lucro, mas tambm no 
indispensvel a absoluta certeza de que este se teria verificado sem a
interferncia do evento danoso. O que deve existir  uma
probabilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas, e das
circunstncias especiais do caso concreto" 15.
       A propsito, proclamou o Superior Tribunal de Justia que a
expresso "o que razoavelmente deixou de lucrar", utilizada pelo
Cdigo Civil, "deve ser interpretada no sentido de que, at prova em
contrrio, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom
senso diz que lucraria, existindo a presuno de que os fatos se
desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os
antecedentes. O simples fato de uma empresa rodoviria possuir
frota de reserva no lhe tira o direito aos lucros cessantes, quando um
dos veculos sair de circulao por culpa de outrem, pois no se exige
que os lucros cessantes sejam certos, bastando que, nas
circunstncias, sejam razoveis ou potenciais" 16.

5. A influncia de outros elementos


5.1. Cumulao da penso indenizatria com a de natureza
previdenciria

       A responsabilidade civil tem, como um de seus pressupostos
bsicos, a relao de causalidade.
       Outro pressuposto  o da reparao integral, "o que produz
outra consequncia: nenhum elemento de compensao deve ser
considerado, a no ser que esteja em relao direta com o dano
sofrido. Os que carecerem dessa relao direta no podem ser
atendidos pelo Juiz. Por esse motivo, fica excluda a indenizao
oriunda de seguro pessoal. Ao causador do acidente no  dado
pretender uma diminuio na indenizao sob pretexto de ser a
vtima titular de um crdito decorrente de contrato de seguro,
porquanto as causas do crdito no coincidem" 17.
       Da mesma forma, "no se reduzem da indenizao as
quantias recebidas pela vtima, ou seus beneficirios, dos institutos
previdencirios ou assistenciais" 18.
       O entendimento generalizado na doutrina  o de que a
indenizao decorrente de um montepio ou de uma penso vitalcia
no mantm com o fato determinador do prejuzo qualquer relao
de causalidade, seno apenas de "ocasio" 19.
       Serpa Lopes, mostrando-se de acordo com essa corrente,
argumenta: "Se, para que se d a compensatio lucri cum damno, se
torna necessrio que lucro e prejuzo decorram ambos do fato ilcito,
no h como escapar desse requisito, abrindo-se uma exceo, no
caso de ter a vtima ou os seus herdeiros uma penso de
aposentadoria. A ideia de que a vtima ir lucrar com essa
cumulao se esboroa ante esta: transferir o lucro de um lado para
coloc-lo a servio do causador do dano. Planiol, Ripert e Esmein se
baseiam numa jurisprudncia a esse respeito, que autoriza a sub-
rogao da entidade responsvel nos direitos da vtima ou de seus
herdeiros" 20.
       Na jurisprudncia, esse entendimento tem tambm
prevalecido. Vejamos:
       " Indenizao. Beneficirios. Penso alimentcia e benefcio
previdencirio. Cumulao possvel, porque pagos sob ttulos e
pressupostos diferentes. Fato que no conduz  compensao do
quantum devido a ttulo de reparao pelo causador do evento" 21.

5.2. Deduo do seguro obrigatrio

        A jurisprudncia tem, entretanto, adotado critrio diverso, no
tocante ao seguro obrigatrio de responsabilidade civil, institudo para
os proprietrios de veculos. As verbas recebidas pela vtima a esse
ttulo devem ser descontadas da indenizao. O mesmo acontece
com as verbas destinadas a cobrir as despesas com o funeral. Seno
vejamos:
        "Todavia, na indenizao a que esto sujeitos os apelantes,
devem ser excludas as despesas do funeral e do seguro obrigatrio,
pois as apeladas j as receberam do INSS. Assim se impe para no
haver duplicidade de reparao sob o mesmo ttulo, com inegvel
enriquecimento ilcito dos beneficirios das vtimas.  certo que o
seguro obrigatrio  de natureza contratual e tem a sua causa no
pagamento do prmio. Mas no menos exato que esse prmio  pago
pelo dono do veculo com a finalidade de reparar danos fsicos de
terceiros, no caso de acidentes de trnsito, de acordo com a nica
finalidade de tal seguro" 22.
        A deduo do seguro obrigatrio deve ter sido objeto de
apreciao judicial no decorrer da ao, pois, consoante j decidido,
"o seguro obrigatrio no pode ser abatido do montante da
indenizao se do acrdo condenatrio no consta determinao
alguma nesse sentido" 23.
        Proclama a Smula 246 do Superior Tribunal de Justia: "O
valor do seguro obrigatrio deve ser deduzido da indenizao
judicialmente fixada".

6. Alterao da situao e dos valores


6.1. A correo monetria

       A alterao da situao de fato pode, em alguns casos,
produzir efeitos na situao jurdica decorrente do direito de
indenizao. Nesse aspecto, releva saber se os valores que integram
a indenizao devem ser atualizados ou corrigidos monetariamente;
se so devidos juros; se o prejuzo deve ser estimado tomando-se por
base o dia em que ele se deu ou o momento do pagamento da
indenizao; se, no pagamento de prestaes sucessivas, deve ou no
ser adotado o critrio de atualizao automtica.
        fora de dvida que, nas indenizaes por ato ilcito, as
verbas devem ser corrigidas monetariamente. Deve ser tomado por
base, para a estimativa do prejuzo, o dia em que ele se deu. Em
seguida, procede-se  correo monetria.
       Preceitua, com efeito, o art. 389 do Cdigo Civil:
       " No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e
danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado".
       Tambm o art. 395 dispe que o devedor responde pelos
prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, " atualizao dos
valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorrios de advogado".
       " Nas obrigaes provenientes de ato ilcito, considera-se o
devedor em mora, desde que o praticou" (art. 398).
       O Supremo Tribunal Federal, quando em vigor o Cdigo Civil
de 1916, relutou em aceitar a correo monetria nas indenizaes
por ato ilcito. Enquanto vrios tribunais do Pas, especialmente o de
So Paulo, j a admitiam, o Pretrio Excelso a negava, afirmando
inexistir lei expressa autorizadora do seu cmputo.
         Posteriormente, a nossa Suprema Corte passou a aplic-la,
iterativamente, nos referidos dbitos, sob a argumentao de que se
tratava de dvida de valor, isto , indenizao capaz de proporcionar 
vtima a possibilidade de aquisio dos mesmos bens perdidos em
razo do ato ilcito. Se a moeda se desvaloriza, ou se o preo dos bens
aumenta, a indenizao deve variar na mesma proporo, para que
tal aquisio possa acontecer.
         A Lei n. 6.899, de 8 de abril de 1981, que determinou a
aplicao da correo monetria nos dbitos oriundos de deciso
judicial, disps que o seu clculo seria feito a partir do ajuizamento
da ao. Na jurisprudncia, contudo, assentou-se que tal critrio no
se aplicava s dvidas de valor, prevalecendo, assim, a anterior
construo jurisprudencial sobre a matria, que mandava contar a
correo monetria a partir da data do evento.
         O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, editou a Smula
43, do seguinte teor: "Incide correo monetria sobre dvida por ato
ilcito a partir da data do efetivo prejuzo".
         Hoje, todas essas questes encontram-se superadas, ante a
expressa previso do art. 389 do atual Cdigo Civil, de que o valor das
perdas e danos deve ser atualizado monetariamente, desde o
momento em que se configurou a mora do devedor (art. 395), ou,
em se tratando de obrigaes provenientes de ato ilcito, desde que o
praticou (art. 398).
         A Smula 490 do Supremo Tribunal Federal determina que a
indenizao deve ser automaticamente reajustada, quando fixada em
forma de penso, temporria ou vitalcia, nestes termos:
         "A penso, correspondente a indenizao oriunda da
responsabilidade civil, deve ser calculada com base no salrio
mnimo vigente ao tempo da sentena e ajustar-se- s variaes
ulteriores".
         Quando a sentena fixa o valor da penso com base no salrio
mnimo, aplicando a Smula 490 do Supremo Tribunal Federal, a
atualizao ser automtica, pois acompanhar o reajuste deste. O
referido Tribunal, a propsito, assentou:
         "No caso dos autos, a fixao da penso com base no salrio
mnimo foi utilizada como parmetro para o fim de assegurar ao
beneficirio as mesmas garantias que o texto constitucional concede
ao trabalhador e  sua famlia, presumivelmente capazes de atender
s necessidades vitais bsicas como alimentao, moradia, sade,
vesturio, educao, higiene, transporte, lazer e previdncia social.
Sendo assim, nenhum outro padro seria mais adequado 
estipulao da penso. No conheo do recurso" 24.
       Entretanto, o mesmo Colendo Tribunal, em hiptese no
atinente a indenizao sob a forma de penso mensal, que  fixada
com base nos rendimentos da vtima, mas a dano moral, decidiu de
forma diferente:
       " Dano moral. Indenizao. Fixao vinculada ao salrio
mnimo. Vedao. Inconstitucionalidade. Ao estabelecer o art. 7, da
Constituio, que  vedada a vinculao ao salrio mnimo para
qualquer fim, quis evitar que interesses estranhos aos versados na
norma constitucional venham a ter influncias na fixao do valor
mnimo a ser observado. Assim, se a indenizao por dano moral 
fixada em 500 salrios mnimos, para que, inequivocamente, o valor
do salrio mnimo a que essa indenizao est vinculada atue como
fator de atualizao desta, tal vinculao  vedada pelo citado
dispositivo constitucional" 25.
        Desse modo, se a indenizao do dano moral for fixada,
realmente, em uma quantidade de salrios mnimos, deve o
magistrado dizer a quantos reais corresponde o referido montante, na
data da sentena, para que, sobre o valor convertido em reais, recaia
a correo monetria legal. Nesse sentido deciso do Tribunal de
Justia de So Paulo:
        " Indenizao. Responsabilidade objetiva do Estado. Dano
moral. Fixao total em oitenta e trs salrios mnimos, havendo sido
tomado por base o valor de um salrio mnimo, que se substitui pelo
correspondente na moeda corrente vigente no pas: R$ 11.288,00
(onze mil, duzentos e oitenta e oito reais), atualizados
monetariamente, na forma da tabela adotada por este Colendo
Tribunal, at a data do efetivo pagamento, em imperiosa aplicao
do sagrado da Magna Carta. Improvimento dos recursos, com
observao de que qual converso para reais  promovida no sentido
de evitar que se viole norma taxativa expressa no inciso IV do caput
do artigo 7 da Constituio Federal" 26.
       A correo monetria  um componente indestacvel do
prejuzo a reparar, retroagindo ao prprio momento em que a
desvalorizao da moeda principiou a erodir o direito lesado. Por
essa razo, deve ser calculada a partir do evento. No entanto, quando
o lesado efetua o pagamento das despesas que o ato ilcito lhe
acarretou, a atualizao monetria deve ser calculada a partir do
desembolso.  o que acontece, por exemplo, com as seguradoras,
que indenizam o segurado e depois movem ao regressiva contra o
causador do sinistro. Nesse sentido dispunha a Smula 16 de
Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia do extinto 1 Tribunal
de Alada Civil de So Paulo, verbis:
       "O termo inicial da correo monetria na ao regressiva
proposta por seguradora contra o causador do dano  o da data do
desembolso".
       Outras vezes, o lesado no desembolsa o numerrio
necessrio ao pagamento das despesas e prope ao de reparao
de danos alicerado em oramentos fornecidos por firmas
presumidamente idneas. "Nestes casos, o dies a quo da incidncia
da correo monetria  a data do oramento acolhido pelo Juiz,
elaborado, naturalmente, com base nos preos vigentes na referida
data" 27.
       Se o clculo da indenizao foi feito com suporte em algum
laudo tcnico, a correo monetria incidir a partir da data de sua
elaborao e no do ajuizamento da ao28.

6.2. A garantia do pagamento futuro das prestaes mensais

        Problema de relevncia  o relativo  garantia do credor de
que a penso alimentcia, nas obrigaes de prestao futura
decorrentes de ato ilcito, ser realmente paga. Ningum pode
garantir que o devedor solvente de hoje no estar insolvente no
futuro. Por essa razo, o vigente Cdigo de Processo Civil disps:
        "Art. 475-Q. Quando a indenizao por ato ilcito incluir
prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poder ordenar ao
devedor constituio de capital, cuja renda assegure o pagamento do
valor mensal da penso.
         1 Este capital, representado por imveis, ttulos da dvida
pblica ou aplicaes financeiras em banco oficial ser inalienvel e
impenhorvel enquanto durar a obrigao do devedor.
         2 O juiz poder substituir a constituio do capital pela
incluso do beneficirio da prestao em folha de pagamento de
entidade de direito pblico ou de empresa de direito privado de
notria capacidade econmica, ou, a requerimento do devedor, por
fiana bancria ou garantia real, em valor a ser arbitrado de
imediato pelo juiz.
         3 (...)
         4 Os alimentos podem ser fixados tomando por base o
salrio mnimo.
         5 Cessada a obrigao de prestar alimentos, o juiz mandar
liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias
prestadas".
        Desde, portanto, que o beneficirio da penso venha a ser
includo na folha de pagamento da recorrente vencida, poder ser
dispensada a constituio de capital garantidor de seu pagamento, a
critrio do juiz da execuo, que ter, certamente, melhores
elementos para a apreciao da espcie.
       O dispositivo legal em epgrafe (antigo art. 602), com redao
e remanejamento determinados pela Lei n. 11.232, de 22 de
dezembro de 2005, refere-se exclusivamente  prestao de
alimentos includa na indenizao por ato ilcito, restrita s hipteses
de homicdio (CC, art. 948) e de leses corporais que acarretem
reduo ou incapacidade para o trabalho (CC, art. 950), no
compreendendo os alimentos devidos a ttulo de parentesco ou
resultantes do direito de famlia.
       O fato de determinado bem ficar vinculado ao pagamento de
prestaes futuras no significa que deixou de pertencer ao devedor.
Como esclarece Alcides de Mendona Lima, "os bens no se
transmitem ao credor, mas continuam na propriedade do devedor.
Apenas sofrem limitaes na sua disponibilidade. O capital, alis, se
circunscreve, apenas, a produzir renda mensal equivalente aos
alimentos devidos  vtima e, na sua falta, a seus dependentes" 29.
       Enquanto estiver pagando em dia as prestaes, a renda desse
capital continuar a pertencer ao devedor. Tornando-se
inadimplente, referida renda ser transferida ao beneficirio da
penso. Caso o capital no produza nenhuma renda, ser
transformado em uma soma em dinheiro equivalente ao total da
penso devida, uma vez no solvida a prestao mensal.
       Assim, o imvel simplesmente permanecer onerado, para o
que se deve expedir mandado de registro ao ofcio imobilirio
competente, com a finalidade de evitar a menor probabilidade de
venda por parte do devedor 30.
       O  1 do art. 475-Q menciona trs modalidades de prestao
da garantia: por meio de imveis, ttulos da dvida pblica ou
aplicaes financeiras em banco oficial. Arnaldo Rizzardo31 assinala
que a jurisprudncia entende como mais vivel o depsito bancrio e
em caderneta de poupana de certa quantia, a render juros e
correo monetria, bloqueadas as retiradas, salvo as penses do
credor, sendo de bom alvitre seja depositado um quantum capaz de
ensejar razovel grau de segurana, e cujas retiradas no o
consumam.

6.3. Priso civil do devedor. Natureza da obrigao alimentar

       No se pode decretar a priso civil do devedor que frustra o
pagamento das penses mensais.
       Dissertando sobre o tema, assim se pronunciou Yussef Said
Cahali: "Mas a priso civil por dvida, como meio coercitivo para o
adimplemento da obrigao alimentar,  cabvel apenas no caso dos
alimentos previstos nos arts. 231, III, e 396 e segs. do CC [ de 1916,
correspondentes aos arts. 1.566, III, e 1.694 do atual], que constituem
relao de direito de famlia; inadmissvel, assim, a sua cominao
determinada por falta de pagamento de prestao alimentcia
decorrente de ao de responsabilidade `ex delicto'" 32.
       Tambm o extinto 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo
decidiu que constitui constrangimento ilegal a priso civil do devedor
de alimentos decorrentes de responsabilidade civil ex delicto.
Somente se a admite como meio coercitivo para o adimplemento de
penso decorrente do parentesco, matrimnio ou unio estvel, pois o
preceito constitucional que excepcionalmente permite a priso por
dvida, nas hipteses de obrigao alimentar,  de ser restritivamente
interpretado, no tendo aplicao analgica s hipteses de prestao
alimentar derivada de ato ilcito33.
       O mesmo Tribunal j afirmou, contudo, em deciso isolada,
que a priso civil do devedor, nesses casos, seria possvel, porque a
obrigao tem carter alimentar 34. O fato gerador da
responsabilidade de indenizar sob a forma de penso alimentcia, no
entanto,  a prtica de um ato ilcito, no a necessidade de alimentos,
como assinala Arnaldo Rizzardo, amparado em lies de Carvalho
Santos, Aguiar Dias e Garcez Neto35.
        Pontes de Miranda, por sua vez, obtempera que a expresso
"alimentos", no art. 1.537, II, do Cdigo Civil de 1916,
correspondente ao art. 948, II, do atual diploma, de modo nenhum se
refere s dvidas de alimentos conforme o direito de famlia.
"Alimentos so, a, apenas, o elemento que se h de ter em conta
para o clculo da indenizao. Donde a morte do filho menor dar
direito  indenizao aos pais... Alimentos (no sentido de indenizao)
so devidos mesmo se o legitimado ativo no poderia, ento, mover
ao de alimentos por ter meios para a prpria manuteno" 36.
        Trata-se, em suma, de indenizao a ttulo de alimentos e no
de alimentos propriamente ditos.

6.4. Atualizao e reviso das penses

       O  3 do mencionado art. 475-Q do Cdigo de Processo Civil
dispe:
       "Se sobrevier modificao nas condies econmicas, poder
a parte requerer, conforme as circunstncias, reduo ou aumento
da prestao".
       A penso, correspondente  indenizao, deve ser fixada em
escala mvel, representada pelo salrio mnimo, de modo a
acompanhar as variaes da moeda. Assim, estar sempre
atualizado e protegido contra a corroso do valor monetrio.
       Essa matria era anteriormente tratada no art. 602,  3, do
diploma processual civil, que previa a possibilidade de a parte pedir
ao juiz reduo ou aumento "do encargo", se sobreviesse
modificao nas condies econmicas. O emprego do vocbulo
"encargo" nos levou a sustentar que o dispositivo em questo no
estabelecia que seria admitida ao revisional de alimentos
decorrentes de obrigao ex delicto, como ocorre no direito de
famlia. No se deve entender, dizamos, que expresse autorizao
para se cobrar mais do devedor, se no futuro estiver em melhor
condio financeira. A situao econmica a ser levada em conta
no  a do devedor ou do credor, mas da rentabilidade do capital ou
da cauo. No se compara o dispositivo  norma do art. 1.699 do
Cdigo Civil, que se refere  mudana de fortuna de quem presta
alimentos ou de quem os recebe.
       Irrelevante se a pessoa obrigada teve diminudo seu capital.
Interessa, isto sim, a alterao da renda ou do valor do imvel, ou de
outro bem dado em garantia, a ponto de no mais oferecer
segurana ao crdito da vtima ou do dependente 37.
         O  3, afirmvamos, est ligado ao caput do art. 602, que
trata da constituio de capital para garantir o pagamento da penso.
Assim, ao mencionar a possibilidade de se pedir reduo ou aumento
do encargo, est-se referindo ao gravame que onera o bem.
Destarte, se sofreu este uma desvalorizao acentuada, de modo que
no mais garanta a satisfao da dvida, poder ser pleiteado o
reforo da garantia. Do mesmo modo poder ser pedida a sua
reduo, em caso de inesperada e desproporcional valorizao.
         Assim tambm, observvamos, entende Pontes de Miranda:
"O capital que consiste em bens imveis pode dar ensejo a que a sua
renda no mais d para a satisfao das dvidas de alimentos. O
Cdigo a isso no se referiu, mas, mesmo assim, exigiu o cabal
cumprimento, o que suscita, na interpretao do art. 602,  3, que se
cogite das modificaes no plano econmico, relativas aos alimentos
( e.g., cresceram os preos) e tambm das modificaes no plano
econmico que atinjam a renda do capital... Assim, pode o
alimentando, ou quem o represente, pedir o aumento, ou o prestante
pedir a reduo ( e.g., o prdio que era alugado por `x' foi aproveitado
para hotel, que paga `x' mais `y ')" 38.
       Serpa Lopes39, dizamos ainda, depois de mencionar o grupo
de legislaes que admitem a reviso da penso oriunda da prtica
de ato ilcito (CPC alemo e o Cdigo de Obrigaes suo) e o grupo
de legislaes que silenciam em torno da reviso do julgamento (CC
francs, italiano, argentino, brasileiro), manifesta a opinio de que
nada obsta a que se institua uma res judicata parcialmente
subordinada a uma clusula rebus sic stantibus, pressupondo-se que a
fixao da indenizao foi condicionada a que as circunstncias em
que a sentena se inspirou no mudariam no curso dos tempos.
         Corrente contrria sustentava, no entanto, que os alimentos
devidos em consequncia da prtica de um ato ilcito, embora no se
confundam com os devidos em razo do direito de famlia, tendo
carter indenizatrio, de ressarcimento, sujeitam-se a reviso,
havendo modificao nas condies econmicas, consoante dispunha
o art. 602,  3, do CPC. Nesse sentido decidiu a Terceira Cmara do
Superior Tribunal de Justia, no julgamento do REsp 22.549-1-SP,
em 23-3-1993, tendo como relator o Ministro Eduardo Ribeiro.
         O aludido art. 602,  3, do estatuto processual civil foi, porm,
transformado em art. 475-Q pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro
de 2005, que tambm modificou a redao do mencionado  3, o
qual no se refere mais a reduo ou aumento do "encargo", mas
sim da "prestao". Optou o legislador, desse modo, por admitir
expressamente que a "prestao" alimentcia decorrente da prtica
de um ato ilcito pode, independentemente da situao da garantia ou
do encargo, sofrer reduo ou aumento, se sobrevier modificao
nas condies econmicas das partes.
         Entendemos, no entanto, inaplicvel a reviso em caso de
homicdio, requerida pelos dependentes do falecido.  que no se
pode confundir a penso decorrente de um ato ilcito, que 
indenizao, com a obrigao de pagar alimentos ao cnjuge ou aos
parentes necessitados. A primeira tem natureza reparatria de danos.
A segunda tem por pressuposto a necessidade dos familiares e
cnjuge e a possibilidade do prestante. Como j se salientou, a
primeira  indenizao a ttulo de alimentos e no de alimentos
propriamente ditos. Para a sua fixao, no se levam em conta as
necessidades das vtimas. O fato gerador da indenizao  o ato
ilcito, no a necessidade de alimentos.
         Entender de modo contrrio levaria  absurda consequncia
de que, se a vtima  pessoa de abastados recursos, nenhuma
indenizao dever ser paga pelo delinquente, precisamente porque a
famlia daquela no precisa de alimentos para a sua subsistncia,
como afirma Carvalho Santos40.
         Por essa razo, o Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul
concluiu:
         "Se fossem ricos ou abastados os parentes do extinto, ficariam
privados das indenizaes e os culpados livres da responsabilidade
civil. Ora, a indenizao decorrente de ato ilcito decorre do art. 159
do CC [ de 1916, correspondente ao art. 186 do atual], e s o critrio
indenizatrio  que se regula pelo art. 1.537, II, do CC [ art. 948, II, do
atual], inaplicando-se, pois, o art. 399, do mesmo Cdigo [ art. 1.695
do atual diploma]" 41.
        Assim, a indenizao  fixada sob a forma de penso, com
base nos rendimentos do falecido. Eventual ao revisional dessa
penso seria baseada em situao meramente hipottica, portanto,
inaceitvel, qual seja, a de que o falecido, se estivesse vivo, poderia
ter alcanado melhor situao financeira e, assim, ajudar mais os
seus familiares e dependentes.
        Somente a alterao da condio econmica dos rus pode
levar a uma reviso do valor da penso, como j decidiu o Superior
Tribunal de Justia em deciso relativa  melhor maneira de aplicar
o art. 602,  3, do Cdigo de Processo Civil (atual art. 475-Q) 42.
        O que, no entanto, pode-se admitir  a reviso da penso em
caso de leso corporal que acarretou reduo da capacidade de
trabalho, verificando-se posteriormente que houve agravamento das
leses, provocando incapacidade total para o trabalho.
        A propsito, opina Antonio Lindbergh C. Montenegro:
"Acontece, s vezes, que aps o trnsito em julgado da sentena
condenatria, o dano vem a sofrer sensvel alterao para mais ou
para menos. O equnime ser adaptar o ressarcimento ao novo
estado do fato. Do contrrio, o Direito estaria permitindo que se
pagasse mais ou se recebesse menos do que o devido... Aparece
ento a reviso do julgamento, tambm denominada ao de
modificao, como o remdio idneo para adaptar o ressarcimento
ao verdadeiro valor do prejuzo" 43.
        O mesmo autor comenta que o Cdigo de Processo Civil de
1973 veio espancar as dvidas daqueles que se apegam 
irretratabilidade da res judicata ao preceituar que o interessado
poder pedir a reviso da sentena desde que se trate de relao
jurdica continuada e tenha havido modificao no estado de fato ou
de direito (art. 471, I) 44.
        J se decidiu:
        "Acidente de trnsito. Pretenso  ampliao da condenao
pela supervenincia de incapacidade total. Art. 471, I, do CPC.
Admissibilidade. Inexistncia de ofensa  coisa julgada. Recurso
desprovido" 45.
         de salientar que as consideraes feitas em torno da
alterao promovida pelo citado art. 475-Q do Cdigo de Processo
Civil referem-se  situao da vtima, beneficiria da penso mensal.
Se, no entanto, sobrevier mudana nas condies econmicas do
devedor, impossibilitando-o de pagar o valor estabelecido, poder
requerer a reduo "da prestao", nos termos do aludido dispositivo
legal, com a nova redao j referida.
6.5. A incidncia dos juros. Juros simples e compostos

        Para que a reparao do dano seja completa, a indenizao,
alm de sujeita  correo monetria, deve ser acrescida dos juros.
Integram eles a obrigao de indenizar, e injustia seria cometida 
vtima se no fossem computados. Tm natureza de rendimento do
bem de que esta se viu privada; representam a renda de determinado
capital. Podem ser simples, ou ordinrios, e compostos. Os primeiros
so sempre calculados sobre o capital inicial; os segundos so
capitalizados ano a ano, isto , constituem juros sobre juros.
        O Cdigo Civil de 2002 no reproduziu a regra do art. 1.544 do
diploma de 1916, que determinava o cmputo de juros compostos
quando o fato, alm de ilcito civil, era tambm crime. Desse modo,
a sentena que julgar procedente a ao determinar que os juros
devidos sejam pagos desde o dia em que o ato ilcito foi praticado
(CC, art. 398). Esses juros so, em qualquer caso (de mero ilcito
civil, ou tambm de crime), os legais, conforme art. 406, que assim
dispe:
        " Art. 406. Quando os juros moratrios no forem
convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando
provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que
estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos 
Fazenda Nacional".
        Proclama a Smula 54 do Superior Tribunal de Justia que "os
juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de
responsabilidade extracontratual". Nos casos, porm, de
inadimplemento contratual, contam-se " os juros da mora desde a
citao inicial" (CC, art. 405). Tal regra no se aplica  liquidao
das obrigaes resultantes de atos ilcitos, porque para estas existe
norma especfica: o art. 398.
         de frisar, como lembra Agostinho Alvim 46, que o ato ilcito
situa-se fora da responsabilidade contratual, portanto na esfera da
responsabilidade extracontratual, ficando circunscrito ao campo da
culpa aquiliana.
        Assim, em casos de responsabilidade contratual do
transportador, que assume o dever de conduzir inclume o viajante
ou aderente ao local de destino, computam-se os juros a partir da
data da citao e no a partir da data do evento danoso, como j
decidiu o Superior Tribunal de Justia 47.

6.6. O clculo da verba honorria
        Julgada procedente a ao, o ru ser condenado ao
pagamento da verba destinada  reparao do dano, corrigida
monetariamente, acrescida dos juros, alm das custas processuais e
honorrios advocatcios, estes fixados em porcentagem sobre o valor
da condenao, nos termos do  3 do art. 20 do Cdigo de Processo
Civil.
        Quando, no entanto, a condenao incluir prestao de
alimentos, sob a forma de penso mensal, a verba honorria ser
calculada sobre a soma das prestaes vencidas, mais doze das
vincendas48, aplicando-se o disposto no art. 260 do Cdigo de
Processo Civil.
        Entretanto, nas aes de indenizao por ato ilcito contra
pessoa, aplica-se o  5 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil,
introduzido pela Lei n. 6.745, de 5 de dezembro de 1979, verbis:
        " 5 Nas aes de indenizao por ato ilcito contra pessoa, o
valor da condenao ser a soma das prestaes vencidas com o
capital necessrio a produzir a renda correspondente s prestaes
vincendas (art. 602; atual 475-Q), podendo estas ser pagas, tambm
mensalmente, na forma do  2 do referido art. 602 ( atual 475-Q),
inclusive em consignao na folha de pagamentos do devedor".
        Decidiu o Supremo Tribunal Federal que, nos casos de
responsabilidade civil extracontratual (ato ilcito contra pessoa, como
atropelamento culposo de pedestres em via frrea), os honorrios de
advogado devem ser calculados na forma do  5 do art. 20 do
Cdigo de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 6.745, de 5 de
dezembro de 197949.
        Esse tambm o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
        "Nos casos de responsabilidade civil extracontratual (ato ilcito
contra pessoa), que  o caso dos autos, posto se tratar de
atropelamento por um trem de propriedade da r, a verba
advocatcia deve ser calculada na forma do  5, do art. 20, do CPC,
introduzido pela Lei n. 6.745, de 5-12-79" 50.
        O mencionado dispositivo legal, no entanto, no se aplica s
hipteses de responsabilidade objetiva e de culpa contratual51.
Tambm j decidiu o Supremo Tribunal Federal que no se aplica 
ao de indenizao por acidente de trabalho, com base no direito
comum 52.
        Se a ao  julgada improcedente, a verba honorria  fixada,
usualmente, em porcentagem sobre o valor da causa. A propsito,
preceitua a Smula 14 do Superior Tribunal de Justia: "Arbitrados os
honorrios advocatcios em percentual sobre o valor da causa, a
correo monetria incide a partir do respectivo ajuizamento".
                         O DANO MORAL

7. Conceito

        Dano moral  o que atinge o ofendido como pessoa, no
lesando seu patrimnio.  leso de bem que integra os direitos da
personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o
bom nome etc., como se infere dos arts. 1, III, e 5, V e X, da
Constituio Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento,
tristeza, vexame e humilhao.
        Para Orlando Gomes, "a expresso `dano moral' deve ser
reservada exclusivamente para designar o agravo que no produz
qualquer efeito patrimonial. Se h consequncias de ordem
patrimonial, ainda que mediante repercusso, o dano deixa de ser
extrapatrimonial" 53.
       O dano moral no  propriamente a dor, a angstia, o
desgosto, a aflio espiritual, a humilhao, o complexo que sofre a
vtima do evento danoso, pois esses estados de esprito constituem o
contedo, ou melhor, a consequncia do dano. A dor que
experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou
complexo de quem suporta um dano esttico, a humilhao de quem
foi publicamente injuriado so estados de esprito contingentes e
variveis em cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo.
       O direito, preleciona Eduardo Zannoni, "no repara qualquer
padecimento, dor ou aflio, mas aqueles que forem decorrentes da
privao de um bem jurdico sobre o qual a vtima teria interesse
reconhecido juridicamente. P. ex.: se vemos algum atropelar
outrem, no estamos legitimados para reclamar indenizao, mesmo
quando esse fato nos provoque grande dor. Mas, se houver relao de
parentesco prximo entre ns e a vtima, seremos lesados indiretos.
Logo, os lesados indiretos e a vtima podero reclamar a reparao
pecuniria em razo de dano moral, embora no peam um preo
para a dor que sentem ou sentiram, mas, to somente, que se lhes
outorgue um meio de atenuar, em parte, as consequncias da leso
jurdica por eles sofrida" 54.
       Aduz Zannoni55 que o dano moral direto consiste na leso a
um interesse que visa a satisfao ou gozo de um bem jurdico
extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida,
a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade,
os sentimentos afetivos, a prpria imagem) ou nos atributos da pessoa
(como o nome, a capacidade, o estado de famlia). O dano moral
indireto consiste na leso a um interesse tendente  satisfao ou gozo
de bens jurdicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem
extrapatrimonial, ou melhor,  aquele que provoca prejuzo a
qualquer interesse no patrimonial, devido a uma leso a um bem
patrimonial da vtima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse
patrimonial.  a hiptese, por exemplo, da perda de objeto de valor
afetivo.

8. Bens lesados e configurao do dano moral

        No tocante aos bens lesados e  configurao do dano moral,
malgrado os autores em geral entendam que a enumerao das
hipteses, previstas na Constituio Federal, seja meramente
exemplificativa, no deve o julgador afastar-se das diretrizes nela
traadas, sob pena de considerar dano moral pequenos incmodos e
desprazeres que todos devem suportar, na sociedade em que
vivemos.
        Desse modo, os contornos e a extenso do dano moral devem
ser buscados na prpria Constituio, ou seja, no art. 5, n. V (que
assegura o "direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou  imagem") e n. X (que
declara inviolveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas") e, especialmente, no art. 1, n. III, que erigiu 
categoria de fundamento do Estado Democrtico "a dignidade da
pessoa humana".
        Para evitar excessos e abusos, recomenda Srgio Cavalieri,
com razo, que s se deve reputar como dano moral "a dor, vexame,
sofrimento ou humilhao que, fugindo  normalidade, interfira
intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-
lhe aflies, angstia e desequilbrio em seu bem-estar. Mero
dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade
exacerbada esto fora da rbita do dano moral, porquanto, alm de
fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no
trnsito, entre os amigos e at no ambiente familiar, tais situaes
no so intensas e duradouras, a ponto de romper o equilbrio
psicolgico do indivduo" 56.
        Nessa linha, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo:
        "Dano moral. Banco. Pessoa presa em porta detectora de
metais. Hiptese de mero aborrecimento que faz parte do quotidiano
de qualquer cidado de uma cidade grande. Ao improcedente" 57.
        Do mesmo modo, no se incluem na esfera do dano moral
certas situaes que, embora desagradveis, mostram-se necessrias
ao desempenho de determinadas atividades, como, por exemplo, o
exame de malas e bagagens de passageiros na alfndega.
        Exemplar o art. 496 do Cdigo Civil portugus, verbis: "Na
fixao da indenizao deve atender-se aos danos no patrimoniais
que, pela sua gravidade, meream tutela do direito".
       Assim, somente o dano moral razoavelmente grave deve ser
indenizado. "O que se h de exigir como pressuposto comum da
reparabilidade do dano no patrimonial, includo, pois, o moral,  a
gravidade, alm da ilicitude. Se no teve gravidade o dano, no se h
pensar em indenizao. De minimis non curat praetor" 58.
       A propsito decidiu o Superior Tribunal de Justia que
incmodos ou dissabores limitados  indignao da pessoa e sem
qualquer repercusso no mundo exterior no configuram dano
moral. A ao foi movida contra uma concessionria de veculos,
acusada de vender um carro com defeito, obrigando o adquirente a
fazer-lhe sucessivas visitas, que demandaram despesas com o
deslocamento. Os defeitos acabaram sendo reparados pela garantia.
Destacou o relator que a indenizao por dano moral no deve ser
banalizada, pois "no se destina a confortar meros percalos da vida
comum. E o fato trazido a julgamento no guarda excepcionalidade.
Os defeitos, ainda que em poca de garantia de fbrica, so
comuns" 59.

9. Titulares da ao de reparao do dano moral, por danos diretos e
indiretos


9.1. Ofendido, cnjuge, companheiro, membros da famlia, noivos,
scios etc.

        Pode-se afirmar que, alm do prprio ofendido, podero
reclamar a reparao do dano moral, dentre outros, seus herdeiros,
seu cnjuge ou companheira e os membros de sua famlia a ele
ligados afetivamente.
        A propsito do dano moral, anota Carlos Alberto Bittar que
"por dano direto, ou mesmo por dano indireto,  possvel haver
titulao jurdica para demandas reparatrias. Titulares diretos so,
portanto, aqueles atingidos de frente pelos reflexos danosos, enquanto
indiretos os que sofrem, por consequncia, esses efeitos (assim, por
exemplo, a morte do pai provoca dano moral ao filho; mas o ataque
lesivo  mulher pode ofender o marido, o filho ou a prpria famlia,
suscitando-se, ento, aes fundadas em interesses indiretos)".
        E prossegue: "Baseado em elo jurdico afetivo mantido com o
lesado direto, o direito do titular indireto traduz-se na defesa da
respectiva moralidade, familiar, pessoal, ou outra. Trata-se, tambm,
de iure proprio, que o interessado defende, na ao de reparao de
danos denominada par ricochet ou rflchis, a exemplo do que
acontece em hipteses como as de danos morais a empregados, por
fatos que atingem o empregador; a scio de uma sociedade, que
alcana outro scio; a mulher, que lesiona o marido; a concubina,
que fere o concubino, e assim por diante, como o tem apontado a
doutrina e assentado a jurisprudncia, delimitando as pessoas que a
tanto se consideram legitimadas (em caso de parentesco, at o 4
grau, conforme o art. 1.612)" ( do Cdigo Civil de 1916) 60.
        Na sequncia, aduz Carlos Alberto Bittar: "Assentaram-se,
depois de inmeros debates na doutrina, certas posies, como as de
filhos e cnjuges, em relao ao pai e ao marido, ou vice-versa; de
companheiros, em relaes estveis; de noivos, sob compromisso
formal; de credores e de devedores, em certos contratos, como, por
exemplo, acidentes que impossibilitem a satisfao de dbitos; de
empregados e empregadores, e outros, especialmente, a partir da
jurisprudncia francesa, em que se colocaram essas inmeras
questes".
        Aes em cascata so possveis, portanto, acrescenta, "uma
vez determinada a intimidade, pessoal ou negocial, na relao entre o
lesado e os terceiros interessados. Mas no h solidariedade entre os
envolvidos, cabendo, ao revs, a cada um direito independente, que
pode ser demandado separadamente e cujos efeitos se restringem s
decises proferidas nas aes correspondentes.  que, em casos de
pluralidade de vtimas, a regra bsica  a da plena autonomia do
direito de cada lesado, de sorte que, nas demandas do gnero se
atribuem indenizaes prprias e individualizadas aos interessados:
assim acontece, por exemplo, quanto a mulher e filho, com respeito
 morte provocada do marido ou pai; na inexecuo de contrato de
transporte, o expedidor e o destinatrio podem invocar,
pessoalmente, danos ressarcveis. Nada impede se faa sob
litisconsrcio o pleito judicial, quando admissvel, mas cada
demandante faz jus a indenizao compatvel com a sua posio" 61.
       A propsito, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo:
       "Responsabilidade civil. Hospital. Morte de paciente aps uma
cesariana. Omisso profissional comprovada. Ao ajuizada pelo
pai, marido e filho. Evento que repercute de modo peculiar em cada
pessoa. Legitimidade ativa de parte dos autores" 62.
       Em nota de rodap da referida obra, observa ainda Carlos
Alberto Bittar: "As pessoas legitimadas so, exatamente, aquelas que
mantm vnculos firmes de amor, de amizade ou de afeio, como
os parentes mais prximos; os cnjuges que vivem em comum; os
unidos estavelmente, desde que exista a efetiva aproximao e nos
limites da lei, quando, por expresso, definidos (como na sucesso, em
que se opera at o quarto grau, pois a lei presume que no mais
prospera, da, em diante, a afeio natural)" 63.
        Decidiu o extinto 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, em
caso de acidente de trnsito que resultou na morte de vtima menor,
que "a concesso de verba indenizatria (duzentos salrios mnimos)
a ttulo de dano moral  genitora do de cujus no retira o direito de
que seus irmos, tambm menores, sejam indenizados pelo mesmo
motivo, pois os infantes tambm suportaram as dores imateriais
advindas do sinistro. Arbitramento de duzentos salrios mnimos para
cada irmo, em nmero de dois" 64.
        Por outro lado, decidiu o mesmo Tribunal:
        "Acidente de trnsito. Indenizao. Dano moral. Reparao
pleiteada pelos irmos da vtima. Admissibilidade somente se
devidamente comprovada a dor e o sofrimento resultantes do evento
danoso. Verba indevida na hiptese em que os pretendentes
demoraram no ajuizamento da ao, no conviviam com o de cujus
e houve o pagamento da indenizao aos pais e filha da vtima, fator
que impede a formulao de outro pedido pelos demais
familiares" 65.
        "Indenizao. Dano moral. Reparao pleiteada pelo pai e
irmos da vtima. Verba indevida se ao tempo do sinistro a de cujus
no mais vivia em companhia dos pais biolgicos, por ter sido
adotada por outra famlia, que, por sua vez, em pleito anterior, foi
indenizada pelo causador do dano" 66.

9.2. Incapazes (menores impberes,            amentais,   nascituros,
portadores de arteriosclerose etc.)

       Controverte-se a respeito da possibilidade de crianas e
amentais serem vtimas de dano moral.
       Antnio Jeov Santos entende que a "no existncia de
lgrimas ou a incapacidade de sentir dor espiritual no implica na
concluso de que tais pessoas no possam sofrer dano moral
ressarcvel.  que a indenizao do dano moral no est
condicionada a que a pessoa alvo do agravo seja capaz de sentir e de
compreender o mal que lhe est sendo feito. O dano moral  um
acontecimento que causa comoo. Se o equilbrio espiritual de uma
pessoa j afetada vem a ser alterado em razo do ato de terceiro,
existe a perturbao anmica que, embora incapaz de fazer com que
a vtima sinta o mal que lhe est sendo feito, no pode deixar o
malfeitor sem a devida sano" 67.
       Maria Helena Diniz, igualmente, afirma que podero
"apresentar-se, por meio de seus representantes legais, na qualidade
de lesados diretos de dano moral, os menores impberes, os loucos,
os portadores de arteriosclerose, porque, apesar de carecerem de
discernimento, o ressarcimento do dano no  considerado como a
reparao do sentimento, mas como uma indenizao objetiva de
um bem jurdico violado" 68.
        Por sua vez, Carlos Alberto Bittar sustenta que a "titularidade
de direitos, com respeito s pessoas fsicas, no exige qualquer
requisito, ou condio pessoal: todas as pessoas naturais, nascidas ou
nascituras, capazes ou incapazes, podem incluir-se no polo ativo de
uma ao reparatria, representadas, nos casos necessrios,
conforme a lei o determina (nesse sentido, menores so
representados pelos pais; loucos, pelos curadores; silvcolas, pela
entidade tutelar e assim por diante)" 69.
        Tambm pensa dessa forma Jorge Mosset Iturraspe:
"Inclinamo-nos a pensar que o sofrimento psquico e fsico
acompanha todas as pessoas, inclusive as crianas de certa idade e os
dementes" 70.
        Para todos os autores citados, portanto, o dano moral se
configura pela simples ofensa aos direitos da personalidade, no se
podendo negar que tambm os absolutamente incapazes de exercer
os atos da vida civil, enquanto possurem, como pessoas, capacidade
de direito ou de gozo, so titulares dos mencionados direitos,
assegurados constitucionalmente. As mesmas consideraes podem
ser feitas a respeito das pessoas que se encontram transitoriamente
privadas de discernimento, como a que entrou em coma ou em
estado de inconscincia 71.
        Em sentido oposto coloca-se Alfredo Orgaz, para quem "as
crianas de pequena idade, por faltar-lhes a capacidade para
experimentar dano moral, no podem ser vtimas desse ilcito",
justificando que, "sendo o dano embasado nos resultados ou
consequncias da ao lesiva, aqueles que carecem de
discernimento no podem sentir a ofensa e, por isso, no padecem do
dano moral. De sorte que, pela natureza objetiva do dano moral,
somente quem se encontre em condies de experiment-lo,
sentindo-o,  que padece do dano; mas isso no seria possvel nem
nas crianas de pequena idade, nem nos dbeis mentais" 72.
        Parece-nos que no se pode admitir, ou deixar de admitir, de
forma irrestrita e absoluta, que tais pessoas sejam vtimas de dano
moral.  necessrio examinar cada caso, especialmente quando se
trata de vtima menor, pois cada uma sente e reage a seu modo.
Malgrado a criana de tenra idade e o deficiente mental no possam
sentir e entender o significado de um xingamento, de uma injria ou
de outra espcie equivalente de ofensa moral, evidentemente
experimentaro um grande transtorno, constrangimento e incmodo
se, em virtude de algum acidente ou ato praticado pelo causador do
dano, ficarem aleijados ou deformados por toda a vida, obrigados,
por exemplo, a usar cadeira de rodas, ou se perderem o sentido da
viso.
        H de se ter em conta o estado de conscincia, nessas
hipteses, antes e depois do fato danoso, principalmente quando os
seus efeitos so permanentes. A ausncia da me ou do pai, por
morte, pode, perfeitamente, ser lamentada pelas crianas, mesmo de
pouca idade, e pelos amentais, dotados muitas vezes de grande
afetividade, malgrado no tenham discernimento suficiente para
perceberem o significado e o alcance de uma ofensa verbal. Faz-se
mister examinar, portanto, em cada hiptese, no s as
caractersticas pessoais da vtima, como tambm a espcie de leso.
        Correta, portanto, a assero de que "o reconhecimento do
dano moral por leso ou ofensa s pessoas aqui tratadas deve ser
feito caso a caso, segundo as circunstncias e as condies da pessoa
objeto da ofensa, no havendo como estabelecer, previamente,
critrios padronizados ou fixar posio nica, pois a equao que se
apresenta no  de apenas aceitar ou repudiar a tese, mas de
examinar sua aplicao quando preenchidos os pressupostos
objetivos e subjetivos que informam o instituto" 73.
        Decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, em caso de
reparao do dano moral, arbitrado em quinhentos salrios mnimos,
valor este a ser rateado entre os autores, respectivamente pai, marido
e filho da vtima, falecida aps uma cesariana, por culpa do hospital,
referindo-se ao fato de o marido ter-se casado novamente:
"Outrossim, ainda que sua nova mulher possa suprir as necessidades
do pequeno Felipe,  certo que jamais substituir sua verdadeira me
que, embora com ele no tenha convivido, deu-lhe o bem maior que
possui: a prpria vida. Efetivamente, se inocorrido o fatdico evento,
estaria ele a usufruir dos cuidados de sua me. Da a legitimidade dos
postulantes" 74.
        D'outra feita, decidiu o mesmo Tribunal:
        "Indenizao. Dano moral. Autor, menor com apenas um ano
de idade. Irrelevncia. Personalidade do homem que  adquirida
desde o nascimento, tornando-o detentor de direitos. Dano moral,
ademais, que independe do patrimonial. A indenizao por dano
moral independe de qualquer vinculao com prejuzo patrimonial
ou dependncia econmica daquele que a pleiteia, por estar
diretamente relacionada com valores eminentemente espirituais e
morais" 75.
        Por sua vez, proclamou o extinto 1 Tribunal de Alada Civil
de So Paulo:
        " lcito ao menor impbere pleitear indenizao por dano
moral pela perda de sua me em acidente ferrovirio, vez que, alm
da dor provocada, o evento causa drama, trauma, sequelas de ordem
psicossomtica, podendo at mesmo desnortear todo o rumo de sua
vida" 76.
       A respeito do nascituro, Beatriz Venturini 77 menciona caso
julgado pelo Tribunal de Justia de Montevidu, em que se
reconheceu a nascituro, que se encontrava no oitavo ms de gestao
e cujo pai veio a falecer em um acidente, o direito  reparao do
dano moral, considerando-o certo, embora futuro em relao  data
do acidente, porm de efetiva e real supervenincia quando do
nascimento do infante. A apontada escritora aplaude a referida
deciso, que acolheu a tese do dano moral futuro, pois o fato
desencadeante no precisa coincidir, necessariamente, com a poca
em que se d a sua incidncia.
       No caso, afirma, as consequncias do dano eram previsveis e
se tornariam realidade, dentro de certo tempo, de tal forma que esse
sofrimento futuro de quem havia sido apenas concebido ao tempo do
acidente guarda uma definida relao de causalidade com o evento
que causou a morte de seu genitor.
       Parece-nos inexistir problema no fato de as consequncias
serem futuras, quando resultam de um dano presente e que os
tribunais tenham elementos de apreciao para fazer a avaliao.
       Tem predominado, na doutrina e na jurisprudncia,
entendimento de que "tambm ao nascituro se assegura o direito de
indenizao dos danos morais decorrentes do homicdio de que foi
vtima seu genitor.  desimportante o fato de ter nascido aps o
falecimento do pai. Mesmo que no o tenha conhecido, por certo,
ter o menino, por toda a vida, a dor de nunca ter conhecido o pai.
Certo, esta dor  menor do que aquela sentida pelo filho que j
conviveu por muitos anos com o pai e vem a perd-lo. Todavia, isso
s influi na gradao do dano moral, eis que sua ocorrncia 
incontroversa. Todos sofrem com a perda de um familiar, mesmo
aquele que nem o conheceu. Isso  normal e presumido. O contrrio
 que deve ser devidamente provado" 78. Por seu turno, decidiu o
Superior Tribunal de Justia: "Morte de genitor. Nascituro. Direito 
reparao do dano moral. Possibilidade. O nascituro tambm tem
direito  reparao dos danos morais pela morte do pai, mas a
circunstncia de no t-lo conhecido em vida tem influncia na
fixao do quantum79.


9.3. A pessoa jurdica

      A pessoa jurdica, como proclama a Smula 227 do Superior
Tribunal de Justia, pode sofrer dano moral e, portanto, est
legitimada a pleitear a sua reparao. Malgrado no tenha direito 
reparao do dano moral subjetivo, por no possuir capacidade
afetiva, poder sofrer dano moral objetivo, por ter atributos sujeitos 
valorao extrapatrimonial da sociedade, como o conceito e bom
nome, o crdito, a probidade comercial, a boa reputao etc.
       O abalo de crdito acarreta, em regra, prejuzo material. Mas
o abalo de credibilidade pode ocasionar dano de natureza moral.
Neste caso, a pessoa jurdica poder propor ao de indenizao de
dano material e moral.

10.    Caractersticas     dos   direitos    da    personalidade.     A
intransmissibilidade e a imprescritibilidade

       Certas prerrogativas individuais, inerentes  pessoa humana,
sempre foram reconhecidas pela doutrina e pelo ordenamento
jurdico, bem como protegidas pela jurisprudncia. So direitos
inalienveis, que se encontram fora do comrcio e que merecem a
proteo legal.
       A Constituio Federal expressamente refere-se aos direitos
da personalidade, no art. 5, X, que proclama: "so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao".
       O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, preceitua, no art. 11:
       " Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o
seu exerccio sofrer limitao voluntria".
       Tais direitos so, tambm, imprescritveis.
       No tocante  intransmissibilidade do dano moral, observa
Maria Helena Diniz: "Como a ao ressarcitria do dano moral
funda-se na leso a bens jurdicos pessoais do lesado, portanto
inerentes  sua personalidade, em regra, s deveria ser intentada pela
prpria vtima, impossibilitando a transmissibilidade sucessria e o
exerccio dessa ao por via sub-rogatria. Todavia, h forte
tendncia doutrinria e jurisprudencial no sentido de se admitir que
pessoas indiretamente atingidas pelo dano possam reclamar a sua
reparao".
       Adiante, aduz: " preciso no olvidar que a ao de reparao
comporta transmissibilidade aos sucessores do ofendido, desde que o
prejuzo tenha sido causado em vida da vtima. Realmente, pelo
Cdigo Civil, art. 1.526 [ do Cdigo Civil de 1916, correspondente ao
art. 943 do atual], o direito de exigir a reparao transmite-se com a
herana" 80.
        Nesse mesmo sentido manifesta-se Carlos Alberto Bittar:
"Ajunte-se, por derradeiro, que  perfeitamente possvel a
transmisso do direito  reparao, operando-se a substituio
processual com a habilitao incidente, em caso de falecimento do
lesado no curso da ao, como, de resto, ocorre com os demais
direitos suscetveis de translao (C. Civil, art. 1.526 [ de 1916] e CPC,
art. 43)" 81.
        Malgrado os direitos da personalidade, em si, sejam
personalssimos (direito  honra,  imagem etc.) e, portanto,
intransmissveis, a pretenso ou direito de exigir a sua reparao
pecuniria, em caso de ofensa, transmite-se aos sucessores, nos
termos do art. 943 do Cdigo Civil. E, embora tambm sejam
imprescritveis (a honra e outros direitos da personalidade nunca
prescrevem -- melhor seria falar-se em decadncia), a pretenso 
sua reparao est sujeita aos prazos prescricionais estabelecidos em
lei.
        Embora j se tenha afirmado que, se a vtima no ingressou
com a competente ao, quando vivia, no se admite que os seus
sucessores tenham o direito de ajuizar a demanda competente,
porque o dano moral tem carter pessoal, e unicamente a vtima
sabe dimensionar o seu alcance e se foram ou no atingidos os seus
sentimentos, j decidiu o Superior Tribunal de Justia,
percucientemente: "O direito de ao por dano moral  de natureza
patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores da vtima" 82.
        Sustentou-se, no referido julgamento, com base na doutrina de
Mrio Moacy r Porto: "A dor no  bem que componha o patrimnio
transmissvel do de cujus. Mas me parece de todo em todo
transmissvel, por direito hereditrio, o direito de ao que a vtima,
ainda viva, tinha contra o seu ofensor. Tal direito  de natureza
patrimonial" 83.
        Lon Mazeaud esclarece: "O herdeiro no sucede no
sofrimento da vtima. No seria razovel admitir-se que o sofrimento
do ofendido se prolongasse ou se estendesse ao herdeiro e este,
fazendo sua a dor do morto, demandasse o responsvel, a fim de ser
indenizado da dor alheia. Mas  irrecusvel que o herdeiro sucede no
direito de ao que o morto, quando ainda vivo, tinha contra o autor
do dano. Se o sofrimento  algo entranhadamente pessoal, o direito
de ao de indenizao do dano moral  de natureza patrimonial e,
como tal, transmite-se aos sucessores" 84.
        No obstante, a 3 Turma do referido Tribunal veio a decidir,
por maioria de votos, que "o direito de pleitear reparao por danos
morais  pessoal e intransfervel, no sendo permitido sequer a
herdeiros diretos do ofendido. O efeito compensatrio da indenizao
no poderia ser atingido, j que a prestao pecuniria no mais
proporcionaria  vtima uma satisfao material e sentimental de
forma a atenuar os danos sofridos" 85.
       A mesma 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, todavia,
veio a reconhecer, posteriormente, a legitimidade ativa do esplio
para pleitear a reparao do dano moral em decorrncia de acidente
sofrido pelo de cujus, afirmando: "Dotado o esplio de capacidade
processual (art. 12, V, do Cdigo de Processo Civil), tem legitimidade
ativa para postular em juzo a reparao do dano sofrido pelo de
cujus, direito que se transmite com a herana (art. 1.526 do CC de
1916). Recurso especial conhecido e provido" 86.

11. A prova do dano moral


       O dano moral, salvo casos especiais, como o de
inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a
prova da perturbao da esfera anmica do lesado, dispensa prova
em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re
ipsa. Trata-se de presuno absoluta. Desse modo, no precisa a me
comprovar que sentiu a morte do filho; ou o agravado em sua honra
demonstrar em juzo que sentiu a leso; ou o autor provar que ficou
vexado com a no insero de seu nome no uso pblico da obra, e
assim por diante. A propsito, decidiu-se:
       "Responsabilidade civil. Dano moral. Comprovao pelo
ofendido. Desnecessidade. Existncia do ato ilcito apto a ocasionar
sofrimento ntimo. Suficincia. Prova negativa a cargo do ofensor.
Verba devida. Recurso provido" 87.
       "Dano moral. Morte de filho. Verba devida aos pais. Falta de
amor por aquele no demonstrada. Irrelevncia dos motivos dele no
estar presente na vida diria dos pais, com visitas mtuas" 88.
         Controvertida se mostra a realizao de percia psicolgica
para constatao da ocorrncia de dano moral. J decidiu o Tribunal
de Justia de So Paulo que as alegaes podem ser demonstradas
por testemunhas, inexistindo carter tcnico a ser verificado.
Afirmou o acrdo:
         "No so os psiclogos profissionais dotados de tcnica de
avaliao de danos morais, razo pela qual no se pode alegar que o
fato exposto na inicial dependa de prova tcnica. No houve
cerceamento de defesa, porque ao juiz  facultado indeferir prova
intil e impertinente" 89.
         Em sentido contrrio  ltima ementa transcrita, proclamou a
mesma Corte:
       "Prova. Percia psicolgica. Dano moral. Viabilidade. Se o
alegado dano moral traduz-se em desgaste emocional para a pessoa
lesada,  cabvel a prova pericial para a verificao do mal psquico
sofrido" 90.

12. Objees  reparao do dano moral

        Muitas so as objees que se levantaram contra a reparao
do dano puramente moral. Argumentava-se, principalmente, que
seria imoral procurar dar valor monetrio  dor, ou que seria
impossvel determinar o nmero de pessoas atingidas (pais, irmos,
noivas etc.), bem como mensurar a dor. Mas todas essas objees
acabaram rechaadas na doutrina e na jurisprudncia.
        Tem-se entendido hoje, com efeito, que a indenizao por
dano moral representa uma compensao, ainda que pequena, pela
tristeza infligida injustamente a outrem. E que todas as demais
dificuldades apontadas ou so probatrias ou so as mesmas
existentes para a apurao do dano material.

13. Evoluo da reparabilidade do dano moral em caso de morte de
filho menor


        Aspecto em que muito se discutiu a reparabilidade do dano
moral foi o relativo  indenizao aos pais pela morte de filho menor.
A evoluo do direito, nesse particular, permite-nos distinguir trs
estgios:
        1) o da irreparabilidade do dano, no que se qualificava este
como sendo dano moral;
        2) o da relativa ressarcibilidade do dano, em funo de seus
reflexos patrimoniais imediatos;
        3) o da ampla reparabilidade do dano, seja mediante o
artifcio de divisar no caso existncia de um dano patrimonial
remoto, potencial, futuro, eventual, seja a reconhecendo a existncia
de um dano moral reparvel91.
        Na primeira fase entendia-se que era incabvel a indenizao
por dano moral, porque o art. 1.537 do Cdigo Civil de 1916
determinava que, em caso de homicdio, a indenizao consistia no
pagamento das despesas de tratamento da vtima, seu funeral e o luto
da famlia, bem como na prestao de alimentos s pessoas a quem
o defunto os devia. Como o menor no deve alimento aos pais, a
incluso de qualquer outra verba seria indenizao por dano moral,
no prevista.
       Aos poucos, no entanto, alguns julgados comearam a admitir
indenizao aos pais pela morte do filho menor, quando este j
trabalhava, pois o prejuzo sofrido pelos pais da vtima  representado
pelo ganho do menor, que deixou de ser includo na economia
familiar, principalmente nas famlias de baixa renda. Mas ainda se
tratava de indenizao por dano material.
       Numa segunda fase, chegou-se  reparabilidade do dano
moral, admitindo-se a indenizao ainda quando o menor era
simplesmente consumidor, isto , no trabalhava ou era de tenra
idade. Tal orientao, predominante no Supremo Tribunal Federal,
foi enunciada na Smula 491, nestes termos: " indenizvel o
acidente que cause a morte de filho menor, ainda que no exera
trabalho remunerado".
       O entendimento era o de que o menor representava um valor
econmico potencial. Os pais teriam perdido, no mnimo, o que j
haviam gasto ou investido na criao e educao do filho. Alm
disso, viram frustrada a expectativa de que o filho lhes fosse uma
fonte de renda ou de futuros alimentos. Muitos, entretanto, viam
nessa interpretao o ressarcimento por danos patrimoniais indiretos,
consistentes na privao do potencial econmico que o filho falecido
representaria.
       Finalmente, numa fase mais recente, tem sido proclamado
que a indenizao devida aos genitores do menor vitimado configura,
efetivamente, modalidade de reparao de dano moral. E o
montante da indenizao deve ser fixado por arbitramento judicial.
Preceitua o art. 946 do Cdigo Civil de 2002:
       " Se a obrigao for indeterminada, e no houver na lei ou no
contrato disposio fixando a indenizao devida pelo inadimplente,
apurar-se- o valor das perdas e danos na forma que a lei processual
determinar".
       A jurisprudncia consolidou-se, acertadamente, no sentido do
arbitramento de importncia determinada, como indenizao pela
morte de filho menor, sem lhe emprestar, necessariamente, o
carter de penso alimentcia, prpria do ressarcimento do dano
material.
       Yussef Said Cahali 92 frisa que se pode observar, hoje, na
aplicao da referida Smula 491 do Supremo Tribunal Federal, duas
regras criadas pela jurisprudncia, possibilitando a concesso aos
pais de indenizao pela perda de filho menor:
       a) por danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais, se pelas
circunstncias, idade e condies dos filhos e dos genitores, do
contexto familiar da vtima, representa a sobrevida desta um valor
econmico potencial, futuro, eventual, sendo razoavelmente
esperada a sua contribuio para os encargos da famlia;
       b) por danos morais apenas, se no demonstrado que a morte
do filho menor representou a frustrao da expectativa de sua futura
contribuio econmica para os genitores.
       Confira-se a jurisprudncia:
       "Se o menor no trabalhava nem havia tido empregos
anteriormente, em princpio os seus pais no fazem jus ao
pensionamento decorrente de danos materiais, mas to somente aos
morais" 93.
       "Acidente em elevador. Criana de dois anos. Danos morais
que no se medem pelo padro social e econmico dos pais da
vtima. Reduo para o nvel do nosso padro econmico.
Pagamento que deve ser feito de uma s vez" 94.

14. A reparao do dano moral e a Constituio Federal de 1988

       O Cdigo Civil de 1916 previa algumas hipteses de reparao
do dano moral, como quando a leso corporal acarretasse aleijo ou
deformidade, ou quando atingisse mulher solteira ou viva ainda
capaz de casar (art. 1.538); quando ocorresse ofensa  honra da
mulher por defloramento, seduo, promessa de casamento ou rapto
(art. 1.548); ofensa  liberdade pessoal (art. 1.550); calnia,
difamao ou injria (art. 1.547). Mas, em quase todos esses casos, o
valor era prefixado e calculado com base na multa criminal prevista
para a hiptese.
       Lembra Caio Mrio da Silva Pereira que a resistncia que
encontrava, entre ns, a teoria da reparao do dano moral estava
em que "no havia uma disposio genrica, no Cdigo Civil,
admitindo-a. Clvis Bevilqua, propugnador da indenizao do dano
moral, enxergava o suporte legal na regra do art. 76 e seu pargrafo
do Cdigo Civil [ de 1916], segundo o qual, para propor ou contestar
uma ao era suficiente um interesse moral. O argumento,
entretanto, no convencia os opositores recalcitrantes" 95.
       O Cdigo Civil de 2002, oriundo de projeto elaborado antes da
Constituio de 1988, prev a reparao do dano moral ao se referir,
no art. 186, ao ato ilcito: " Aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito".
       A Constituio Federal, no ttulo "Dos direitos e garantias
fundamentais" (art. 5), assegura o "direito de resposta, proporcional
ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou 
imagem" (inciso V); e declara inviolveis "a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao"
(inciso X).
        Caio Mrio da Silva Pereira observou que tais dispositivos
vieram pr uma p de cal na resistncia  reparao do dano moral,
que se integra, assim, definitivamente em nosso direito, fazendo
desaparecer o argumento baseado na ausncia de um princpio geral.
        Acrescentou que         "a    enumerao            meramente
exemplificativa, sendo lcito  jurisprudncia e  lei ordinria editar
outros casos. Com efeito, aludindo a determinados direitos, a
Constituio estabeleceu o mnimo. No se trata, obviamente, de
`numerus clausus', ou enumerao taxativa. Esses, mencionados nas
alneas constitucionais, no so os nicos direitos cuja violao
sujeita o agente a reparar. No podem ser reduzidos, por via
legislativa, porque inscritos na Constituio. Podem, contudo, ser
ampliados pela legislatura ordinria, como podem ainda receber
extenso por via de interpretao, que neste teor recebe, na tcnica
do Direito Norte-Americano, a designao de `construction'. Com as
duas disposies contidas na Constituio de 1988 o princpio da
reparao do dano moral encontrou o batismo que a inseriu em a
canonicidade de nosso direito positivo. Agora, pela palavra mais
firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se princpio de
natureza cogente o que estabelece a reparao por dano moral em o
nosso direito. Obrigatrio para o legislador e para o juiz" 96.

15. Cumulao da reparao do dano moral com o dano material

        Ensina Francisco Messineo que, se o ato ilcito a um s tempo
diminui a aptido laborativa da vtima e lhe atinge a honra, fere dois
distintos crculos, justificando-se "il cumulo di danni materiali e
morali" 97.
        Preleciona, por sua vez, Caio Mrio da Silva Pereira: "No
cabe, por outro lado, considerar que so incompatveis os pedidos de
reparao patrimonial e indenizao por dano moral. O fato gerador
pode ser o mesmo, porm o efeito pode ser mltiplo. A morte de
uma pessoa fundamenta a indenizao por dano material na medida
em que se avalia o que perdem pecuniariamente os seus
dependentes. Ao mesmo tempo justifica a reparao por dano moral
quando se tem em vista a dor, o sofrimento que representa para os
seus parentes ou aliados a eliminao violenta e injusta do ente
querido, independentemente de que a sua falta atinge a economia dos
familiares e dependentes" 98.
        Ante o texto constitucional, que assegura o direito 
indenizao por dano material, moral ou  imagem (art. 5, V), no
se tem negado a possibilidade de sua cumulao. O Superior Tribunal
de Justia consolidou nesse sentido a sua jurisprudncia, editando a
Smula 37, do seguinte teor: "So cumulveis as indenizaes por
dano material e dano moral oriundos do mesmo fato".

16. Natureza jurdica da reparao

        H controvrsias a respeito da natureza jurdica da reparao
do dano moral. Alguns autores, como Carbonnier 99, vislumbram
apenas o carter punitivo, enquanto outros, como Espnola Filho100,
afirmam que tal colocao no satisfaz para fundamento da
reparao do dano moral, bastando considerar que, nos casos em que
o ato ilcito assume maior gravidade, pelo perigo social dele
resultante, a ponto de considerar-se crime, o direito penal intervm,
aplicando a pena (pblica) ao delinquente.
        Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a
reparao pecuniria do dano moral tem duplo carter:
compensatrio para a vtima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo
tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espcie de
compensao para atenuao do sofrimento havido, atua como
sano ao lesante, como fator de desestmulo, a fim de que no volte
a praticar atos lesivos  personalidade de outrem.
        No se pode negar, diz Maria Helena Diniz, que "a reparao
pecuniria do dano moral  um misto de pena e de satisfao
compensatria, tendo funo: a) penal, ou punitiva, constituindo uma
sano imposta ao ofensor, visando a diminuio de seu patrimnio,
pela indenizao paga ao ofendido, visto que o bem jurdico da
pessoa -- integridade fsica, moral e intelectual -- no poder ser
violado impunemente, subtraindo-se o seu ofensor s consequncias
de seu ato por no serem reparveis; e b) satisfatria ou
compensatria, pois, como o dano moral constitui um menoscabo a
interesses jurdicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que
no tm preo, a reparao pecuniria visa proporcionar ao
prejudicado uma satisfao que atenue a ofensa causada".
        No se trata, diz, "como vimos, de uma indenizao de sua
dor, da perda de sua tranquilidade ou prazer de viver, mas de uma
compensao pelo dano e injustia que sofreu, suscetvel de
proporcionar uma vantagem ao ofendido, pois ele poder, com a
soma de dinheiro recebida, procurar atender s satisfaes materiais
ou ideais que repute convenientes, atenuando assim, em parte, seu
sofrimento" 101.
         de salientar que o ressarcimento do dano material ou
patrimonial tem, igualmente, natureza sancionatria indireta, servindo
para desestimular o ofensor  repetio do ato, sabendo que ter de
responder pelos prejuzos que causar a terceiros. O carter punitivo 
meramente reflexo ou indireto: o autor do dano sofrer um desfalque
patrimonial que poder desestimular a reiterao da conduta lesiva.
Mas a finalidade precpua do ressarcimento dos danos no  punir o
responsvel, e sim recompor o patrimnio do lesado.
       A propsito, observa Yussef Said Cahali, com acuidade, que
"no h um fundamento especfico para a responsabilidade civil
quando se cuida de ressarcir o dano patrimonial, diverso daquele que
determina a responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais; a
rigor, a questo se desloca para o mbito da finalidade da
condenao indenizatria...". "... O direito moderno sublimou aquele
carter aflitivo da obrigao de reparar os danos causados a terceiro,
sob a forma de sano legal que j no mais se confunde -- embora
conserve certos resqucios -- com o rigoroso carter de pena contra
o delito ou contra a injria, que lhe emprestava o antigo direito,
apresentando-o agora como consequncia civil da infrao de
conduta exigvel, que tiver causado prejuzo a outrem" 102.
        Na sequncia, aduz Yussef Said Cahali: "Nessas condies,
tem-se portanto que o fundamento ontolgico da reparao dos danos
morais no difere substancialmente, quando muito em grau, do
fundamento jurdico do ressarcimento dos danos patrimoniais,
permanecendo nsito em ambos os caracteres sancionatrio e
aflitivo, estilizados pelo direito moderno. E nesses termos afasta-se
aquela ampla digresso doutrinria em que se envolveram os
autores, uns pretendendo identificar, exclusivamente quanto aos
danos morais, o carter de pena privada da reparao; no que so
contestados por outros, na medida em que a ideia de pena privada
no legitimaria ou no bastaria para explicar o fundamento da
reparao do dano moral. Assim, reconhecida a unicidade ontolgica
do fundamento da responsabilidade civil, a questo se desloca para o
mbito prtico, quanto a saber como deve funcionar a sano
cominatria em seu contedo e finalidade diante de um ilcito lesivo
 esfera patrimonial ou  esfera extrapatrimonial de outrem" 103.
        E conclui o conceituado civilista: "Em sntese: no dano
patrimonial, busca-se a reposio em espcie ou em dinheiro pelo
valor equivalente, de modo a poder-se indenizar plenamente o
ofendido, reconduzindo o seu patrimnio ao estado em que se
encontraria se no tivesse ocorrido o fato danoso; com a reposio do
equivalente pecunirio, opera-se o ressarcimento do dano
patrimonial. Diversamente, a sano do dano moral no se resolve
numa indenizao propriamente dita, j que indenizao significa
eliminao do prejuzo e das suas consequncias, o que no 
possvel quando se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparao se
faz atravs de uma compensao, e no de um ressarcimento;
impondo ao ofensor a obrigao de pagamento de uma certa quantia
de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o
patrimnio daquele, proporciona a este uma reparao
satisfativa" 104.

17. A quantificao do dano moral

       O problema da quantificao do dano moral tem preocupado
o mundo jurdico, em virtude da proliferao de demandas, sem que
existam parmetros seguros para a sua estimao. Enquanto o
ressarcimento do dano material procura colocar a vtima no estado
anterior, recompondo o patrimnio afetado mediante a aplicao da
frmula "danos emergentes-lucros cessantes", a reparao do dano
moral objetiva apenas uma compensao, um consolo, sem
mensurar a dor.
       Em todas as demandas que envolvem danos morais, o juiz
defronta-se com o mesmo problema: a perplexidade ante a
inexistncia de critrios uniformes e definidos para arbitrar um valor
adequado.

17.1. Tarifao e arbitramento

        No tem aplicao, em nosso pas, o critrio da tarifao, pelo
qual o quantum das indenizaes  prefixado. O inconveniente desse
critrio  que, conhecendo antecipadamente o valor a ser pago, as
pessoas podem avaliar as consequncias da prtica do ato ilcito e
confront-las com as vantagens que, em contrapartida, podero
obter, como no caso do dano  imagem, e concluir que vale a pena,
no caso, infringir a lei.
        Predomina entre ns o critrio do arbitramento pelo juiz, a
teor do disposto no art. 1.533 do Cdigo Civil de 1916. O atual
mantm a frmula ao determinar, no art. 946, que se apurem as
perdas e danos na forma que a lei processual determinar. Prev esta
a liquidao por artigos e por arbitramento, sendo a ltima forma a
mais adequada para a quantificao do dano moral.
        A crtica que se faz a esse sistema  que no h defesa eficaz
contra uma estimativa que a lei submeta apenas ao critrio
livremente escolhido pelo juiz, porque, exorbitante ou nfima,
qualquer que seja ela, estar sempre em consonncia com a lei, no
ensejando a criao de padres que possibilitem o efetivo controle de
sua justia ou injustia.
        Malgrado as dificuldades existentes para o arbitramento, o
valor da indenizao deve ser fixado desde logo na sentena, na fase
de conhecimento, sem se remeter a sua apurao para o juzo da
execuo, seja para liquidao por arbitramento, seja para
liquidao por artigos105.
        Por outro lado, deve o juiz, "ao fixar o valor, e  falta de
critrios objetivos, agir com prudncia, atendendo, em cada caso, s
suas peculiaridades e  repercusso econmica da indenizao, de
modo que o valor da mesma no deve ser nem to grande que se
converta em fonte de enriquecimento, nem to pequeno que se torne
inexpressivo" 106.

17.2. Critrios para o arbitramento da reparao

        Na     fixao    do quantum indenizatrio,  falta de
regulamentao especfica, os tribunais utilizaram, numa primeira
etapa, os critrios estabelecidos no Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes (Lei n. 4.117, de 27-8-1962), por se tratar do
primeiro diploma legal a estabelecer alguns parmetros para a
quantificao do dano moral, ao determinar que se fixasse a
indenizao entre cinco e cem salrios mnimos, conforme as
circunstncias e at mesmo o grau de culpa do lesante. Mesmo tendo
sido revogados os dispositivos do referido Cdigo pelo Decreto-Lei n.
236, de 28 de fevereiro de 1967, a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de
9-2-1967) elevou o teto da indenizao para duzentos salrios
mnimos.
        Durante muito tempo esse critrio serviu de norte para o
arbitramento das indenizaes em geral. Argumentava-se: se, para
uma simples calnia, a indenizao pode alcanar cifra
correspondente a duzentos salrios mnimos, em caso de dano mais
grave tal valor pode ser multiplicado uma ou vrias vezes. Esse limite
de duzentos salrios mnimos no mais subsiste, em face da atual
Constituio, que no prev nenhuma tabela ou tarifao a ser
observada pelo juiz.
        Algumas recomendaes da revogada Lei de Imprensa, feitas
no art. 53, no entanto, continuam a ser aplicadas na generalidade dos
casos, por integrarem o repertrio jurisprudencial, como a situao
econmica do lesado; a intensidade do sofrimento; a gravidade, a
natureza e a repercusso da ofensa; o grau de culpa e a situao
econmica do ofensor, bem como as circunstncias que envolveram
os fatos. Em razo da diversidade de situaes, muitas vezes valem-
se os juzes de peritos para o arbitramento da indenizao, como no
caso de dano  imagem. Em outros, levam em conta o valor do ttulo,
como na hiptese de indevido protesto de cheques.
        Em geral, mede-se a indenizao pela extenso do dano e no
pelo grau de culpa. No caso do dano moral, entretanto, o grau de
culpa tambm  levado em considerao, juntamente com a
gravidade, extenso e repercusso da ofensa, bem como a
intensidade do sofrimento acarretado  vtima. A culpa concorrente
do lesado constitui fator de atenuao da responsabilidade do ofensor.
        Alm da situao patrimonial das partes, deve-se considerar,
tambm, como agravante o proveito obtido pelo lesante com a
prtica do ato ilcito. A ausncia de eventual vantagem, porm, no o
isenta da obrigao de reparar o dano causado ao ofendido. Aduza-se
que notoriedade e fama deste constituem fator relevante na
determinao da reparao, em razo da maior repercusso do dano
moral, influindo na exacerbao do quantum da indenizao.
        Levam-se em conta, basicamente, as circunstncias do caso,
a gravidade do dano, a situao do ofensor, a condio do lesado,
preponderando, em nvel de orientao central, a ideia de
sancionamento ao lesante ( punitive damages).
        J dissemos, no item que trata da natureza jurdica da
reparao do dano moral (n. 16, retro), que a reparao pecuniria,
tanto do dano patrimonial como do dano moral, tem duplo carter:
compensatrio para a vtima e punitivo para o ofensor. O carter
punitivo  puramente reflexo, ou indireto: o causador do dano sofrer
um desfalque patrimonial que poder desestimular a reiterao da
conduta lesiva. Porm, a finalidade precpua da indenizao no 
punir o responsvel, mas recompor o patrimnio do lesado, no caso
do dano material, e servir de compensao, na hiptese de dano
moral. O carter sancionatrio permanece nsito na condenao ao
ressarcimento ou  reparao do dano, pois acarreta a reduo do
patrimnio do lesante.
        No se justifica, pois, como pretendem alguns, que o julgador,
depois de arbitrar o montante suficiente para compensar o dano
moral sofrido pela vtima (e que, indireta e automaticamente, atuar
como fator de desestmulo ao ofensor), adicione-lhe um plus a ttulo
de pena civil, inspirando-se nas punitive damages do direito norte-
americano.  preciso considerar as diferenas decorrentes das
condies econmicas, razes histricas e dos costumes, bem como o
contedo e os limites dos poderes de que se acham investidos os seus
juzes e ainda o sistema de seguros do Estados Unidos da Amrica do
Norte.
        Diversamente do direito norte-americano, inspira-se o nosso
sistema jurdico na supremacia do direito legislado, expressa no
preceito constitucional de que ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
        J se foi o tempo em que as sanes civis e penais se
confundiam. A sano penal tem por fim a represso do ato ilcito e
no guarda relao com o valor do bem lesado. Por a se v que o
carter sancionatrio autnomo, nas condies mencionadas, tem
todas as caractersticas da sano penal. Enquanto tal, est sujeita ao
princpio da legalidade das penas, conforme se acha expresso na
Constituio Federal: no haver nenhuma pena "sem prvia
cominao legal" (art. 5, XXXIX). No cabe ao juiz, mas ao
legislador, estabelecer os seus limites mximos e mnimos. Do
contrrio, ficaria a critrio de cada um fixar a pena que bem
entendesse. Enquanto garantia constitucional, o princpio da
legalidade das penas no se aplica exclusivamente ao direito penal.
        Em artigo publicado no jornal O Estado de S. Paulo, edio de
12 de setembro de 1997, escreveu Jos Igncio Botelho de Mesquita:
"Em matria civil, no cabe ao juiz, por sentena, criar penas que
antes no existiam", acrescentando que " fcil perceber que uma
indenizao, como a preconizada para a hiptese de dano moral,
prescinda da ocorrncia de qualquer leso patrimonial, que no
guarde proporcionalidade com o valor do bem lesado, que inclua
entre os seus objetivos os de afligir o ofensor e inibir a reiterao de
condutas anlogas, preenche todas as caractersticas da sano penal,
inclusive a de proporcionar uma satisfao ao ofendido (tanto maior
quanto mais opulento o ofensor); e escapa totalmente do campo da
sano civil, por no conservar nenhuma das caractersticas que
compem a sua diferena especfica".
        Como pena pecuniria ou multa, aduz o ilustre Professor da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, "est sujeita ao
princpio da legalidade das penas, conforme se acha expresso na
Constituio Federal: no haver nenhuma pena `sem prvia
cominao legal' (artigo 5, XXXIX)".
         sabido que o quantum indenizatrio no pode ir alm da
extenso do dano. Esse critrio aplica-se tambm ao arbitramento do
dano moral. Se este  moderado, a indenizao no pode ser elevada
apenas para punir o lesante.
        A crtica que se tem feito  aplicao, entre ns, das punitive
damages do direito norte-americano,  que elas podem conduzir ao
arbitramento de indenizaes milionrias, alm de no encontrar
amparo no sistema jurdico-constitucional da legalidade das penas, j
mencionado. Ademais, pode fazer com que a reparao do dano
moral tenha valor superior ao do prprio dano. Sendo assim,
revertendo a indenizao em proveito do lesado, este acabar
experimentando um enriquecimento ilcito, com o qual no se
compadece o nosso ordenamento. Se a vtima j estiver compensada
com determinado valor, o que receber a mais, para que o ofensor
seja punido, representar, sem dvida, um enriquecimento ilcito.
        A propsito, observa corretamente Luiz Roldo de Freitas
Gomes: "Aqui, ainda, um cuidado se impe: de evitar a atrao,
apenas pelo carter de exemplaridade contido na reparao, de
somas que ultrapassem o que representou o agravo para o ofendido.
Nesta seara, mais do que nunca, h de reter-se no consistir a
responsabilidade civil em fonte de enriquecimento para o ofendido.
Os critrios de razoabilidade e proporcionalidade so recomendveis,
para, sem exageros, atingir-se indenizao adequada" 107.
        A adoo do critrio das punitive damages no Brasil somente
se justificaria se estivesse regulamentado em lei, com a fixao de
sano mnima e mxima, revertendo ao Estado o quantum da pena.
H at quem preconize, para a hiptese de a lei vir a atribuir carter
punitivo autnomo ao dano moral, a criao de um fundo semelhante
ao previsto na lei que regulamenta a ao civil pblica nos casos de
danos ambientais, destinado a promover campanhas educativas para
prevenir acidentes de trnsito, a dar assistncia s vtimas etc., ao
qual seria destinado o que excedesse o razovel para consolar as
vtimas.
        Nessa ordem, uma das concluses aprovadas no IX Encontro
dos Tribunais de Alada do Brasil, realizado em So Paulo nos dias
29 e 30 de agosto de 1997, por sugesto nossa, foi a seguinte: "
indenizao por danos morais deve dar-se carter exclusivamente
compensatrio". Isto porque j est nsito, neste, de modo reflexo, o
carter punitivo, dispensando-se a fixao de um plus a esse ttulo.
        Alega-se, em contrrio, que essa pena autnoma se faz
necessria, porque h casos em que o ofendido  milionrio e o
pagamento de indenizao em dinheiro no lhe trar nenhuma
compensao ou consolo para a dor e humilhao sofridas. Somente
a exemplar punio do lesante poderia servir-lhe de lenitivo.
        Contudo, muitas vezes  suficiente, para trazer satisfao 
vtima, a condenao formal do ofensor, valendo mais o aspecto
moral dessa condenao que o seu aspecto econmico. Por outro
lado, h outras formas de compensar o lesado, alm da reparao
em dinheiro, como a retratao e a divulgao imediata da resposta
ou a publicao gratuita de sentena condenatria, nas ofensas 
honra veiculadas pela imprensa. So solues expressamente
previstas no ordenamento jurdico. Nada obsta, porm, que o
magistrado conceda ao lesado a reparao especfica que entenda
mais adequada, ainda que no haja previso legal explcita. Basta
que, implicitamente, o sistema admita a forma de reparao
alvitrada.
        Maria Helena Diniz prope as seguintes regras, a serem
seguidas pelo rgo judicante no arbitramento, para atingir
homogeneidade pecuniria na avaliao do dano moral:
         "a) evitar indenizao simblica e enriquecimento sem justa
causa, ilcito ou injusto da vtima. A indenizao no poder ter valor
superior ao dano, nem dever subordinar-se  situao de penria do
lesado; nem poder conceder a uma vtima rica uma indenizao
inferior ao prejuzo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria
suportar o excedente do menoscabo;
         b) no aceitar tarifao, porque esta requer despersonalizao
e desumanizao, e evitar porcentagem do dano patrimonial;
         c) diferenciar o montante indenizatrio segundo a gravidade, a
extenso e a natureza da leso;
         d) verificar a repercusso pblica provocada pelo fato lesivo e
as circunstncias fticas;
         e) atentar s peculiaridades do caso e ao carter antissocial da
conduta lesiva;
         f) averiguar no s os benefcios obtidos pelo lesante com o
ilcito, mas tambm a sua atitude ulterior e situao econmica;
         g) apurar o real valor do prejuzo sofrido pela vtima;
         h) levar em conta o contexto econmico do pas. No Brasil
no haver lugar para fixao de indenizaes de grande porte,
como as vistas nos Estados Unidos;
         i) verificar a intensidade do dolo ou o grau de culpa do lesante;
         j) basear-se em prova firme e convincente do dano;
         k) analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade de
seu sofrimento, seus princpios religiosos, sua posio social ou
poltica, sua condio profissional e seu grau de educao e cultura;
         l) procurar a harmonizao das reparaes em casos
semelhantes;
         m) aplicar o critrio do justum ante as circunstncias
particulares do caso sub judice (LICC, art. 5), buscando sempre,
com cautela e prudncia objetiva, a equidade".
         Conclui a renomada civilista: "Na quantificao do dano
moral, o arbitramento dever, portanto, ser feito com bom senso e
moderao, proporcionalmente ao grau de culpa,  gravidade da
ofensa, ao nvel socioeconmico do lesante,  realidade da vida e s
particularidades do caso sub examine" 108.
         Pode-se afirmar que os principais fatores a serem
considerados so: a) a condio social, educacional, profissional e
econmica do lesado; b) a intensidade de seu sofrimento; c) a
situao econmica do ofensor e os benefcios que obteve com o
ilcito; d) a intensidade do dolo ou o grau de culpa; e) a gravidade e a
repercusso da ofensa; e f) as peculiaridades e circunstncias que
envolveram o caso, atentando-se para o carter antissocial da
conduta lesiva.
        O critrio de se levar em considerao, no arbitramento do
quantum indenizatrio, a condio social e econmica do ofendido
causa, a princpio, certa perplexidade, podendo ser indagado em que
medida teria influncia sobre a dimenso do sofrimento por ele
experimentado. Indagam alguns se a dor do pobre vale menos que a
do rico.  evidente que o sofrimento moral dos afortunados no 
mais profundo do que o das demais pessoas. Porm, o critrio de se
atentar para a situao econmica do lesado, no arbitramento dos
danos morais, pode ser utilizado porque, como j ressaltado, a
reparao no deve buscar uma equivalncia com a dor, mas ser
suficiente para trazer um consolo ao beneficirio, uma compensao
pelo mal que lhe causaram.
        Como esclarece Maria Helena Diniz, o "lesado pode pleitear
uma indenizao pecuniria em razo de dano moral, sem pedir um
preo para sua dor, mas um lenitivo que atenue, em parte, as
consequncias do prejuzo sofrido, melhorando seu futuro, superando
o dficit acarretado pelo dano. No se pergunta: Quanto vale a dor
dos pais que perdem o filho? Quanto valem os desgostos sofridos pela
pessoa injustamente caluniada?, porque no se pode avaliar
economicamente valores dessa natureza. Todavia, nada obsta a que
se d reparao pecuniria a quem foi lesado nessa zona de valores,
a fim de que ele possa atenuar alguns prejuzos irreparveis que
sofreu. Assim, com o dinheiro, o lesado poderia abrandar sua dor,
propiciando-se alguma distrao ou bem-estar. O dinheiro no
aparece, portanto, como a real correspondncia equivalente,
qualitativa ou quantitativamente, aos bens perdidos pelo lesado" 109.
        Enfim, os bens da vida capazes de consolar ou compensar a
dor do lesado de modesta condio social e econmica so, tambm,
de menor valor. Decidiu o Superior Tribunal de Justia, com efeito:
" da doutrina que, em caso de arbitramento de danos morais (morte
de filho de tenra idade), o parmetro adequado h de levar em conta
a condio socioeconmica dos pais da vtima" 110.
        A condio econmica do ofensor tambm deve ser levada
em conta, malgrado a impresso de representar uma pena civil ou
punio aos mais ricos. No entanto, esse critrio no serve apenas
para majorar a indenizao, mas tambm para dimension-la
adequadamente, a fim de permitir a execuo da sentena.
        Nessa linha, observa Yussef Said Cahali: "Vem se
acentuando, porm, nos tribunais, a recomendao no sentido de que
tambm seja considerada a situao socioeconmica do responsvel
pela indenizao, o que se mostra compatvel com a funo
sancionatria ou punitiva, e admonitria da condenao por danos
morais; e, por outro lado, poder levar a um arbitramento moderado
e compatvel, com possibilidade de, sob o aspecto prtico, ser
executado eficazmente" 111.
       A propsito, tem-se decidido:
       "A situao econmica do requerido deve ser levada em
conta, porque a condenao por um dano moral no pode gerar outro
dano moral no sentido de privar a famlia do requerido do necessrio
 sobrevivncia condigna" 112.
       "Cabe ao juiz levar em conta o grau de suportabilidade do
encargo atribudo ao ofensor. Porque no adiantaria estabelecer
indenizao por demais alta sem que o ofensor possa suport-la,
tornando inexequvel a obrigao" 113.
       Jos Osrio de Azevedo Jnior 114 preleciona que o tempo
decorrido , tambm, um daqueles fatores que o juiz deve levar em
considerao, no caso do dano moral, pois a dor no se prolonga
indefinidamente. O fato de o lesado ter permanecido muito tempo
inerte  particularmente relevante, at mesmo para se negar a
indenizao, pois no se est diante de um dano que possa merecer a
proteo do direito, ou, ento, ser caso de se conceder uma
indenizao de valor bem reduzido. A propsito, j se decidiu:
       "O decurso de mais de 17 anos entre o fato e o ajuizamento
do pedido  fator a ponderar na fixao do quantum
indenizatrio" 115.
       "Danos morais. Ao ajuizada 17 anos aps o acidente fatal
do pai dos autores. Decurso do tempo que revela abuso da ao, em
face da diminuio do sofrimento da decorrente. Indenizatria
improcedente" 116.
       Verifica-se, em concluso, que no h um critrio objetivo e
uniforme para o arbitramento do dano moral. Cabe ao juiz a tarefa
de, em cada caso, agindo com bom senso e usando da justa medida
das coisas, fixar um valor razovel e justo para a indenizao. Com
essa preocupao, os juzes presentes ao IX Encontro dos Tribunais
de Alada, retromencionado, aprovaram a seguinte recomendao:
       "Na fixao do dano moral, dever o juiz, atentando-se ao
nexo de causalidade inscrito no art. 1.060 do Cdigo Civil [ de 1916],
levar em conta critrios de proporcionalidade e razoabilidade na
apurao do quantum, atendidas as condies do ofensor, do ofendido
e do bem jurdico lesado".
       E o Superior Tribunal de Justia, nessa linha, decidiu:
       "Na fixao da indenizao por danos morais, recomendvel
que o arbitramento seja feito com moderao, proporcionalmente ao
grau de culpa, ao nvel scio-econmico dos autores, e, ainda, ao
porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critrios
sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade,
valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento  realidade da
vida e s peculiaridades de cada caso" 117.
       "Para se estipular o valor do dano moral devem ser
consideradas as condies pessoais dos envolvidos, evitando-se que
sejam desbordados os limites dos bons princpios e da igualdade que
regem as relaes de direito, para que no importe em um prmio
indevido ao ofendido, indo muito alm da recompensa ao
desconforto, ao desagrado, aos efeitos do gravame suportado" 118.
       Por outro lado, se o valor arbitrado no pode ser muito
elevado, tambm no deve ser to pequeno, a ponto de se tornar
inexpressivo e incuo. Da a necessidade de se encontrar o meio-
termo ideal.

17.3. Fixao do "quantum" do dano moral vinculada ao salrio
mnimo

        A Smula 490 do Supremo Tribunal Federal determina que a
indenizao deve ser automaticamente reajustada, quando fixada em
forma de penso, temporria ou vitalcia, nestes termos: "A penso,
correspondente  indenizao oriunda da responsabilidade civil, deve
ser calculada com base no salrio mnimo vigente ao tempo da
sentena e ajustar-se- s variaes ulteriores".
        Assim, quando a sentena fixa o valor da penso com base no
salrio mnimo, aplicando a referida smula, a atualizao ser
automtica, pois acompanhar o reajuste daquele. Neste caso, no
cabe, pois, a correo monetria. Entretanto, o mesmo C. Tribunal,
em hiptese no atinente a penso mensal, que  fixada com base
nos rendimentos da vtima, mas a dano moral, decidiu de forma
diferente:
        " Dano moral. Indenizao. Fixao vinculada ao salrio
mnimo. Vedao. Inconstitucionalidade. Ao estabelecer o art. 7 da
Constituio que  vedada a vinculao ao salrio mnimo para
qualquer fim, quis evitar que interesses estranhos aos versados na
norma constitucional venham a ter influncias na fixao do valor
mnimo a ser observado. Assim, se a indenizao por dano moral 
fixada em 500 salrios mnimos, para que, inequivocamente, o valor
do salrio mnimo a que essa indenizao est vinculada atue como
fator de atualizao desta, tal vinculao  vedada pelo citado
dispositivo constitucional" 119.
        Por essa razo, se a indenizao for fixada, realmente, em
uma quantidade de salrios mnimos, deve o magistrado dizer a
quantos reais corresponde o referido montante, na data da sentena,
para que, sobre o valor convertido em reais, recaia a correo
monetria legal. Nesse sentido deciso do Tribunal de Justia de So
Paulo:
        " Indenizao. Responsabilidade objetiva do Estado. Dano
moral. Fixao total em oitenta e trs salrios mnimos, havendo sido
tomado por base o valor de um salrio mnimo, que se substitui pelo
correspondente na moeda corrente vigente no pas: R$ 11.288,00
(onze mil, duzentos e oitenta e oito reais), atualizados
monetariamente, na forma da tabela adotada por este Colendo
Tribunal, at a data do efetivo pagamento, em imperiosa aplicao
do sagrado da Magna Carta. Improvimento dos recursos, com
observao de que qual converso para reais  promovida no sentido
de evitar que se viole norma taxativa expressa no inciso IV do caput
do artigo 7 da Constituio Federal" 120.

18. Valor da causa na ao de reparao do dano moral

        Malgrado respeitveis opinies no sentido de que o autor da
ao de reparao por dano moral deve dar valor certo  causa, no
podendo deixar a critrio do juiz a sua fixao, sob pena de emenda
ou indeferimento da inicial, "se no para que no fique ao arbtrio do
julgador, ao menos para que possa o requerido contrariar a pretenso
com objetividade e eficcia" 121, proclamou o Superior Tribunal de
Justia que " admissvel o pedido genrico" 122.
        Tem efetivamente prevalecido na jurisprudncia o
entendimento de que " irrelevante que o pedido de indenizao por
dano moral tenha sido proposto de forma genrica, uma vez que
cabe ao prudente arbtrio do juiz a fixao do quantum a ttulo de
reparao. Deve-se ter em mente que a estimativa do valor do dano,
na petio inicial, no confere certeza ao pedido, sendo a obrigao
do ru de valor abstrato, que depende de estimativa e de
arbitramento judicial" 123.
        Algumas vezes o autor, beneficirio da justia gratuita, atribui
 causa um valor superestimado, sem correspondncia com o pedido
certo que formulou. Tal expediente constitui abuso de direito
processual, por cercear o direito de defesa do ru, onerando o custo
da taxa judiciria. Deve o juiz, nesses casos, acolher a impugnao
ao valor da causa, para adequ-lo ao pedido. Com efeito, tem-se
decidido:
        " causa deve ser dado valor condizente com o pedido, no se
admitindo seja eleito em quantia elevada, de molde a cercear o
direito de defesa do ru, mormente quando o autor  beneficirio da
justia gratuita. Deve ser utilizado como parmetro para a aferio
do valor da causa do dano material e moral a quantia a que o autor
teria direito no caso da procedncia de seu pedido, valendo-se, para o
primeiro, da norma do art. 260 do CPC e, para o segundo, do art. 84,
do CBT" 124.
        "O autor que atribui  causa um valor superestimado, sem
correspondncia com o pedido certo que formulou, comete abuso de
direito processual por embaraar o exerccio de defesa do
adversrio, onerando com tal expediente o custo da taxa judiciria,
que  condio de procedibilidade recursal. Soberania do juiz de
definir, com exclusividade e atento ao interesse fiscal, o valor
adequado. Impugnao acolhida, reduzindo-se o valor pleiteado" 125.

19. Antecipao da tutela nas aes de reparao do dano moral


        Admite-se a antecipao da tutela no s nas aes de
ressarcimento do dano material, como tambm nas aes de
reparao do dano moral.
        A possibilidade, prevista no art. 273 do Cdigo de Processo
Civil, de o juiz conceder ao autor um provimento antecipatrio que
lhe assegure, de pronto, a obteno do bem jurdico objeto da
prestao de direito material reclamada constitui eficaz mecanismo
de acelerao do procedimento em juzo e instrumento fundamental
de resguardo da dignidade do Judicirio.
        No se confunde tal providncia com a medida cautelar, que
se limita a assegurar o resultado prtico do processo, a viabilizar a
realizao do direito afirmado pelo autor e tem, como pressupostos, o
fumus boni juris e o periculum in mora. A antecipao da tutela tem
como pressupostos a "verossimilhana" do direito alegado e o
"fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao", ou "o
abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do
ru", constituindo uma antecipao do prprio mrito da demanda,
no tendo natureza cautelar ainda que fundada na urgncia.
        Todavia, estabelece o  7 do aludido art. 273: "Se o autor, a
ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza
cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,
deferir a medida cautelar em carter incidental do processo
ajuizado".
        A tutela antecipatria dos efeitos da sentena de mrito "
providncia que tem natureza jurdica mandamental, que se executa
mediante execuo `lato sensu' , com o objetivo de entregar ao autor,
total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em juzo ou os
seus efeitos.  tutela satisfativa no plano dos fatos, j que realiza o
direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a
ao de conhecimento" 126.
       Na     esfera    de    abrangncia     da    responsabilidade
extrapatrimonial o sistema antecipatrio encontra campo frtil, como
assinala Rui Stoco, lembrando que "inmeras so as hipteses em
que se pode buscar a tutela preventiva, com fora de inibir a
ocorrncia de dano moral ou o prosseguimento das condutas ativas
ou omissivas que continuem causando leso de natureza diversa da
patrimonial" 127.
        Menciona, assim, exemplificativamente: "a) a providncia de
antecipao de tutela para o cancelamento dos efeitos da inscrio
do nome de pessoa perante o Servio de Proteo ao Crdito ou a
incluso do seu nome na relao do sistema Serasa, indicando a
existncia de impedimento ao crdito quando, evidentemente, essa
providncia se mostre indevida; b) para suspender o protesto indevido
de ttulo de crdito; c) para impedir ou suspender a publicao de
fotografia, divulgao de voz, entrevista ou programa com conotao
vexatria ou ofensiva da imagem da pessoa; d) para impedir a
publicao de fotografia, entrevista, inquirio ou divulgao de
reportagem com imagens de crianas e adolescentes, por fora de
vedao expressa no Estatuto da Infncia e Juventude, etc.".
        Por sua vez, pondera Flvio Luiz Yarshell: "Quando se trata de
prevenir a perpetrao do ilcito (impedindo que o dano moral venha
a se consumar), ou mesmo de fazer cessar a violao que est em
curso (impedindo sua reiterao ou agravamento), no h dvida de
que a interveno judicial pode dar-se mediante a imposio de
prestaes de fazer e no fazer. Trata-se de atuar sobre a conduta do
autor da violao, para que se abstenha da prtica do ato ilcito; ou
para que cesse a violao j iniciada; ou ainda para que, desde logo,
desfaa a materialidade ou o resultado de seu ato ilcito, potencial ou
concretamente gerador de um dano moral" 128.
        Na     sequncia, menciona, exemplificativamente, a
possibilidade de se impedir que a imagem da pessoa -- expressa em
fotografia ou traduzida em obra intelectual de carter biogrfico --
seja veiculada indevidamente, impondo-se um dever de absteno
(no veicular a imagem ou a obra em que ela se contenha); ou de se
impedir a perturbao do sossego e da sade, nos casos de uso nocivo
da propriedade, tal qual previsto pelo art. 554 do Cdigo Civil (de
1916); ou ainda de se impor ao fornecedor, no mbito das relaes
de consumo, que se abstenha de empregar -- ou mesmo que desfaa
-- meios ou atos tendentes  cobrana de dbitos do consumidor, que
o exponham ao ridculo, a constrangimento ou ameaa, conforme
previso do art. 42 da Lei n. 8.070/90 etc.
        Alm, portanto, da disposio genrica do art. 273 do Cdigo
de Processo Civil, que prev a possibilidade de antecipao total ou
parcial dos efeitos da tutela postulada na inicial, o art. 461 do mesmo
diploma permite a concesso de tutela especfica da obrigao de
fazer ou no fazer, podendo o magistrado, antecipadamente,
assegurar o resultado prtico e equivalente a adimplemento da
obrigao pleiteada.
        Assinala, com efeito, Luiz Guilherme Marinoni: "Os direitos
da personalidade no podem ser garantidos adequadamente por uma
espcie de tutela que atue somente aps a leso. Admitir que tais
direitos podem ser tutelados atravs da tcnica ressarcitria  o
mesmo que dizer que  possvel a expropriao destes direitos,
transformando-se o direito ao bem em direito  indenizao. No 
preciso lembrar que uma tal espcie de expropriao seria absurda
quando em jogo direitos inviolveis do homem, assegurados
constitucionalmente" 129.
        No IV Seminrio sobre Responsabilidade Civil no Transporte
de Passageiros realizado no Rio de Janeiro, decidiu-se, aps amplos
debates: " possvel e conveniente, no s para a vtima, tambm
para o transportador, a antecipao da tutela nos casos de
necessidade de tratamento hospitalar e outras situaes
emergenciais. Pode o transportador propor ao de procedimento
comum com pedido de antecipao de tutela, para oferecimento de
alimentos, ou de meios para tratamento ou recuperao da vtima de
acidente de transportes".
        A propsito do tema, observou lucidamente Carreira Alvim:
"A antecipao da tutela, na responsabilidade civil, apresenta um
aspecto que no se apresenta nas demandas em geral, pois atende, a
um s tempo, ao interesse do transportador e da vtima, mormente
quando esta necessite de tratamento mdico e hospitalar, sem ter
condies de arcar com o tratamento. Se no for socorrida a tempo e
convenientemente tratada, podem agravar-se as leses, fazendo
surgir deformidades e sequelas, que de outra forma poderiam ter
sido evitadas, e ampliando com isso a extenso da responsabilidade
do obrigado. Da no ser do seu interesse protelar a reparao do
dano para depois da sentena trnsita em julgado".
        Para fins de antecipao da tutela, prossegue, "basta que a
vtima instrua o pedido com a prova (inequvoca) do nexo causal --
geralmente comprovado pelo laudo da percia tcnica -- do que
resultar a verossimilhana da alegao, presentes as demais
circunstncias a que aludem os incisos I e II do art. 273 (fundado
receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou abuso de
direito de defesa ou propsito protelatrio do ru). Assim, basta a
vtima comprovar o fato do transporte e o dano dele decorrente, para
que fique configurada a responsabilidade contratual do transportador,
irrelevante no caso qualquer considerao sobre a culpa --
presumida no caso -- e que s entra em linha de conta para fins do
direito de regresso" 130.
        A propsito, j se decidiu:
        " Tutela antecipatria. Acidente areo. Concesso da medida 
noiva da vtima fatal. Admissibilidade se incontroverso o dano moral
experimentado pela pretendente. Possibilidade, tambm, do
ressarcimento dos gastos com adiantamento de despesas com a
futura cerimnia de casamento se no foram expressamente
contrariados pela empresa de transportes" 131.
       " Tutela antecipatria. Concesso desautorizando o credor a
enviar dados do devedor ao Serasa e outras entidades de proteo ao
crdito. Admissibilidade se o dbito est sendo discutido em juzo.
Direito do inadimplente em questionar o valor da dvida sem o
constrangimento da negativao" 132.
       " Tutela antecipada. Responsabilidade civil. Tratamento
mdico-hospitalar. Admissibilidade, diante dos pressupostos
processuais. Nos casos de urgncia urgentssima, em que o julgador
 posto ante a alternativa de prover ou perecer o direito que no
momento apresenta-se apenas provvel, ou confortado com prova de
simples verossimilhana, se o ndice de plausibilidade do direito for
suficientemente consistente, entre permitir irremedivel destruio
ou tutel-lo como simples aparncia, esta ltima soluo torna-se
perfeitamente legtima" 133.

20. Dano moral e culpa contratual


       O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro teve a oportunidade de
proclamar a respeito do tema:
       " incabvel dano moral quando se trata de discusso sobre
validade de clusulas contratuais ou mesmo inadimplemento delas ou
mora no seu cumprimento. No  qualquer aborrecimento comum e
ordinrio que induz  indenizao, mas aquele que causa um abalo
psquico autnomo e independente do aborrecimento normalmente
trazido pelo prejuzo material" 134.
       Por sua vez, decidiu o extinto Tribunal de Alada de Minas
Gerais:
       "Contrato no cumprido pode causar indenizao por perdas e
danos, perda do sinal, multa e outros, mas jamais indenizao por
dano moral. O descumprimento do negcio,  natural, gera
aborrecimentos, constrangimentos, o que entendo no se enquadrar
no conceito de dano moral, que envolve a dor e o sofrimento
profundo" 135.
       No entanto, predomina, na doutrina e na jurisprudncia,
entendimento contrrio.
       Joo Luiz Coelho da Rocha, a propsito, afirma que "no se v
em lugar algum o fundamento do dano moral como assentado em
uma dada fonte originadora de responsabilizao. Melhor dizendo,
nada h nos estudos sobre a reparao moral, para no dizer da sua
formalizao como princpio jurdico moderno, que defira a sua
existncia  necessria raiz aquiliana, delitual, ou sequer que o
condicione a elementos jurdicos que seriam prprios dessa culpa
extracontratual. At porque,  de cincia geral que no h distonia de
essncia entre a culpa aquiliana e a derivada dos contratos" 136.
       Yussef Said Cahali, por sua vez, preleciona: "Conquanto
remanesa alguma controvrsia em funo da topologia do instituto,
 certo que a mesma tende a esmaecer-se, com o reconhecimento
de que o dano subjetivo se d tanto na responsabilidade
extracontratual como na contratual; se induvidoso que o mesmo se
apresenta com maior difuso no mbito dos atos ilcitos em geral,
nem por isso se exclui a sua aplicao em sede de responsabilidade
contratual" 137.
        Mais adiante, aduz o mencionado doutrinador: "No direito
brasileiro, no obstante a ausncia de disposio legal explcita, a
doutrina  uniforme no sentido da admissibilidade de reparao do
dano moral tanto originrio de obrigao contratual quanto
decorrente de culpa aquiliana. Uma vez assente a indenizabilidade do
dano moral, no h fazer-se distino entre dano moral derivado de
fato ilcito absoluto e dano moral que resulta de fato ilcito relativo; o
direito  reparao pode projetar-se por reas as mais diversas das
sociais, abrangendo pessoas envolvidas ou no por um liame jurdico
de natureza contratual: assim, tanto pode haver dano moral nas
relaes entre devedor e credor quanto entre o caluniador e o
caluniado, que em nenhuma relao jurdica se acha,
individualmente, com o ofensor" 138.
        A distino que se pode fazer  de natureza ftica, exigindo-se
a prova, em cada caso, da perturbao da esfera anmica do lesado,
que nem sempre se iguala  que sofre quem perde um ente querido
ou tem a sua honra agravada.
        Nessa ordem de ideias, escreveu Joo Luiz Coelho da Rocha:
"Contudo, assentado por suposto que um contrato, uma relao
obrigacional convencionada nasce para ser cumprida, e cria
compreensivelmente a expectativa psicolgica desse cumprimento,
no h por que negar, em princpio, que a frustrao do ajuste
inadimplido cause ou possa causar sentimentos angustiantes ou
psicologicamente sensveis  parte inocente".
         claro, assevera, "que, ao menos em um approach
propedutico, o agravo moral de uma prestao de contrato
culposamente negada no haver de se comparar com o sofrimento
 personalidade provocado por um ato culposo causador de um
acidente, sobretudo se danos pessoais esto envolvidos. Contudo, h
um horizonte aberto de possveis sequelas que a injusta falha
contratual possa acarretar no patrimnio psicolgico daquele que
contava com o cumprimento devido da obligatio" 139.
       Na realidade, o dano moral pressupe ofensa anormal 
personalidade. Embora a inobservncia das clusulas contratuais por
uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante, trata-
se, em princpio, de dissabor a que todos podem estar sujeitos, pela
prpria vida em sociedade.
       No entanto, o dano moral no deve ser afastado em todos os
casos de inadimplemento contratual, mas limitado a situaes
excepcionais e que extrapolem o simples descumprimento da
avena. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justia:
       "O inadimplemento do contrato, por si s, pode acarretar
danos materiais e indenizao por perdas e danos, mas, em regra,
no d margem ao dano moral, que pressupe ofensa anormal 
personalidade. Embora a inobservncia das clusulas contratuais por
uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante -- e
normalmente o traz -- trata-se, em princpio, do desconforto a que
todos podem estar sujeitos, pela prpria vida em sociedade. Com
efeito, a dificuldade financeira, ou a quebra da expectativa de
receber valores contratados, no tomam a dimenso de constranger
a honra ou a intimidade, ressalvadas situaes excepcionais" 140.
        A propsito, j se decidiu:
        "No  exata a afirmao de que o dano moral no 
suscetvel de prova.  certo que, em alguns casos, o dano existe in re
ipsa, tal como na hiptese de morte de filho e outras congneres.
Todavia, em outras circunstncias, especialmente no caso de
indenizao por dano moral em decorrncia de inadimplemento
contratual,  mister trazer indcios da existncia do dano moral. Tal
prova pode ser obtida por meio de testemunhas, que relatem a
perturbao sofrida pela vtima, as consequncias do ato ilcito, a
intensidade e gravidade da perturbao da esfera anmica do
lesado" 141.
       " Dano moral. Descumprimento de contrato. Prestao de
servios. Admissibilidade. Presume-se a ocorrncia de sofrimento
psquico em pessoa que, em virtude de inadimplemento de contrato
de reforma no interior de sua casa, passa a ter transtornos e
contrariedades na habitao" 142.
21. Dano moral no direito do trabalho


       O empregador responde pela indenizao do dano moral
causado ao empregado, porquanto a honra e a imagem de qualquer
pessoa so inviolveis (art. 5, X, da CF). Esta disposio assume
maior relevo no mbito do contrato laboral, porque o empregado
depende de sua fora de trabalho para sobreviver.
       A despedida do empregado insere-se no direito potestativo do
empregador e no gera, via de regra, direito  indenizao por dano
moral. Todavia, a exposio do obreiro, no ato da despedida, 
desnecessria situao de constrangimento e humilhao perante
terceiros, atingindo-lhe o sentimento de dignidade pessoal, o prprio
conceito desfrutado perante os colegas de trabalho, extrapola os
limites de tal direito, ensejando indenizao por dano moral143.
       Decidiu o Supremo Tribunal Federal que a competncia, na
hiptese de reparao de dano moral advindo da relao de trabalho,
 da Justia do Trabalho, desimportando deva a controvrsia ser
dirimida  luz do direito civil144.
       O Ministro Seplveda Pertence, relator do aresto, asseverou:
       "Indenizao por dano moral. Justia do Trabalho.
Competncia. Ao de reparao de danos decorrentes da
imputao caluniosa irrogada ao trabalhador pelo empregador a
pretexto de justa causa para a despedida e, assim, decorrente da
relao de trabalho, no importando deva a controvrsia ser dirimida
 luz do Direito Civil" 145.
       Assim tambm decidiu a 2 Seo do Superior Tribunal de
Justia:
       "Conflito Negativo de Competncia entre Juzos de Direito
Trabalhista. Ao proposta por empregado contra ex-empregador
buscando, com fundamento no Cdigo Civil, a reparao de danos.
Precedentes do STF. Competnca da Justia do Trabalho" 146.
       Essa orientao, estabelecida pela jurisprudncia, recebeu
respaldo legal, constando expressamente da Emenda Constitucional
n. 45, de 8 de dezembro de 2004, que conferiu ao art. 114 da
Constituio Federal a seguinte redao:
       "Art. 114. Compete  Justia do Trabalho processar e julgar:
       (...)
       VI - as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial,
decorrentes da relao de trabalho".
       O simples fato de o empregado obter sucesso em ao que
invalidou a justa causa que lhe fora imputada no garante, por si s, o
pagamento de indenizao por dano moral. Incumbe ao empregado
provar, de forma robusta, o dano  honra ou reputao que alega ter
ocorrido147.
       Tratando-se de imputao caluniosa irrogada a trabalhadores,
a pretexto de justa causa para despedida, com constrangimento 
pessoa fsica e moral do empregado e repercusso negativa na
obteno de novos empregos, cabem danos materiais e morais148.
       Por outro lado, o requerimento pelo ex-empregador de
abertura de inqurito policial para a apurao de possvel crime de
furto praticado por ex-empregado no enseja indenizao por dano
moral, ainda que este tenha sido absolvido, se no comprovado o dolo
ou m-f do requerente 149.
        Pratica, todavia, ato ilcito absoluto o empregador que, dando
ordem leviana ao indiciamento de empregado, por furto, em
inqurito policial, arquivado por falta absoluta de prova de sua
participao no crime, ainda assim o demite pelo fato, a ttulo de
justa causa, causando-lhe dano moral150.

22. Assdio sexual e dano moral

        A propsito de assdio sexual no local de trabalho j se
decidiu que o empregador tem "o dever de assegurar ao empregado,
no ambiente de trabalho, a tranquilidade indispensvel s suas
atividades, prevenindo qualquer possibilidade de importunaes ou
agresses, principalmente as decorrentes da libido, pelo trauma
resultante s vtimas" 151.
        Gracejo e insinuaes feitas  mulher no ambiente de
trabalho, seguidas de chantagem, insistncia ou importunao para
fins sexuais, causam constrangimento, dor e vergonha, a impor
indenizao por dano moral.
        A prova desses fatos torna-se, porm, difcil. Decidiu-se, com
efeito:
        "No comprovados os fatos configuradores do alegado
assdio sexual, cuja prtica  atribuda a preposto, que teria se
prevalecido de sua posio hierrquica superior, inexiste a obrigao
reparatria cometida ao preponente por ato daquele" 152.
        O assdio sexual pode patentear-se tanto por meio de palavras
como de atos. Constituem manifestaes dessa espcie, dentre
outras, eventuais propostas de relaes sexuais, com promessas de
presentes, viagens e vantagens materiais, ad instar de
contraprestao pelos favores, acaso concedidos.
        Tratando-se de ilcito, o mais das vezes praticado s ocultas, a
palavra da vtima merece maior relevo e crdito, em contraposio
 do ofensor, o que j ocorre no mbito penal, nos chamados crimes
contra os costumes, ainda mais quando nada se prova contra a
precedente honestidade da autora.
       Comprovado que o assdio existiu, ante a prova coligida,
caracterizado se acha o dano moral, que deve ser ressarcido.

23. Adultrio e separao judicial

        Em princpio, animosidades ou desavenas de cunho familiar,
ou mesmo relacionamentos extraconjugais, que constituem causas
de separao judicial, no configuram circunstncias ensejadoras de
indenizao. Confira-se:
        " Indenizao. Dano moral. Separao judicial. Adultrio.
Causa determinante para a decretao da dissoluo da sociedade
conjugal. Verba devida ao cnjuge inocente somente se a violao
do dever de fidelidade extrapolar a normalidade genrica, sob pena
de bis in idem" 153.
        " Dano moral. Relacionamento extraconjugal. Separao
consensual, s por si, no induz a concesso de dano moral. Para que
se possa conceder o dano moral  preciso mais que um simples
rompimento da relao conjugal, mas que um dos cnjuges tenha,
efetivamente, submetido o outro a condies humilhantes, vexatrias
e que lhe afronte a dignidade, a honra e o pudor. No foi o que
ocorreu nesta hiptese, porque o relacionamento j estava
deteriorado e o rompimento era consequncia natural" 154.
        " Dano moral. Adultrio. Indenizao indevida. Contexto que
no se apresentou de tal sorte excepcional, ou gerador de
consequncias mais pesarosas, a ponto de autorizar a indenizao por
dano moral" 155.

24. Dano moral por falta de afeto, abandono e rejeio dos filhos

        Alguns julgados tm acolhido a pretenso de filhos que se
dizem abandonados ou rejeitados pelos pais, sofrendo transtornos
psquicos em razo da falta de carinho e de afeto na infncia e na
juventude.
        No basta pagar a penso alimentcia e fornecer os meios de
subsistncia dos filhos. Queixam-se estes do descaso, da indiferena
e da rejeio dos pais, tendo alguns obtido o reconhecimento judicial
do direito  indenizao como compensao pelos danos morais, ao
fundamento de que a educao abrange no somente a escolaridade,
mas tambm a convivncia familiar, o afeto, o amor, o carinho,
devendo o descaso entre pais e filhos ser punido severamente por
constituir abandono moral grave.
        A questo  extremamente polmica, dividindo opinies. O
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, de forma diametralmente
oposta, proclamou: "No h amparo legal, por mais criativo que
possa ser o julgador, que assegure ao filho indenizao por falta de
afeto e carinho. Muito menos j passados mais de quarenta anos de
ausncia e descaso. Por bvio, ningum est obrigado a conceder
amor ou afeto a outrem, mesmo que seja filho. Da mesma forma,
ningum est obrigado a odiar seu semelhante. No h norma
jurdica cogente que ampare entendimento diverso, situando-se a
questo no campo exclusivo da moral, sendo certo, outrossim, que,
sobre o tema, o direito positivo impe ao pai o dever de assistncia
material, na forma de pensionamento e outras necessidades
palpveis, observadas na lei" 156.
        A questo  delicada, devendo os juzes ser cautelosos na
anlise de cada caso, para evitar que o Poder Judicirio seja usado,
por mgoa ou outro sentimento menos nobre, como instrumento de
vingana contra os pais ausentes ou negligentes no trato com os
filhos. Somente casos especiais, em que fique cabalmente
demonstrada a influncia negativa do descaso dos pais na formao
e no desenvolvimento dos filhos, com rejeio pblica e humilhante,
justificam o pedido de indenizao por danos morais. Simples
desamor e falta de afeto no bastam.
        No se pode olvidar que, em muitos casos, a separao dos
pais se d de forma traumtica, dificultando o relacionamento, com
os filhos, do cnjuge que no ficou com a guarda.  bastante comum
a me, sofrida e desencantada com a ruptura da sociedade conjugal,
criar obstculos ao relacionamento do pai com a prole comum.
        Todas essas circunstncias devem ser levadas em
considerao no julgamento de casos dessa natureza, especialmente
para no transformar as relaes familiares em vindita ou em jogo
de interesses econmicos.
        Nessa linha, decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul:
        " Indenizao por dano moral. Alimentos fixados. Alegao de
unio estvel e de abandono e estado depressivo. Varo casado.
Descabimento.
        O cotejo das possibilidades do varo com as demandas da
criana de tenra idade, cujas necessidades so presumidas,
demonstra a adequao dos alimentos fixados em valor
correspondente a dois salrios mnimos. A atribuio de cominao
indenizatria no se justifica quando h rompimento de relaes
amorosas, pois as mgoas e sensaes de perda e abandono so
custos que fazem parte da existncia pessoal e no constituem
suporte ftico a autorizar a reparao pecuniria. A possibilidade de
indenizao surgiria se caracterizado ato ilcito de extrema
gravidade, cuja indenizabilidade seria cabvel independentemente do
contexto da relao afetiva entretida pelas partes" 157.
        A 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, por sua vez, por
quatro votos a um, decidiu que no cabe indenizao por dano moral
decorrente de abandono afetivo. Na ao indenizatria proposta
contra o pai por abandono afetivo, o filho afirmou que, apesar de
sempre ter recebido penso alimentcia, tentou vrias vezes uma
aproximao com ele, mas recebeu apenas "abandono, rejeio e
frieza".
        Em primeira instncia, a ao foi julgada improcedente, mas
o extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais acabou reconhecendo
o direito  indenizao por dano moral e psquico causado pelo
abandono do pai, e fixou a indenizao em 200 salrios mnimos, por
entender que "a responsabilidade (pelo filho) no se pauta to
somente no dever de alimentar, mas se insere no dever de possibilitar
desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princpio da
dignidade da pessoa humana".
        No recurso endereado ao Superior Tribunal de Justia, o pai
alegou que a indenizao era abusiva e representava "a
monetarizao do amor". Sustentou, tambm, que a ao havia sido
proposta por inconformismo da me, depois de tomar conhecimento
de uma revisional de alimentos, na qual o pai pretendia reduzir o
valor da penso alimentcia, e afirmou que, a despeito de o filho ter
atingido a maioridade, pagava-lhe penso at hoje.
        Tais argumentos foram acolhidos, por maioria, pela 4
Cmara da aludida Corte. O Ministro Barros Monteiro, nico a votar
pelo no conhecimento do recurso, salientou que, ao lado de
assistncia econmica, o genitor tem o dever de assistir moral e
afetivamente o filho, e s estaria desobrigado de pagar a indenizao
se comprovasse a ocorrncia de motivo maior para o abandono.
        Os demais ministros entenderam que a lei prev, como
punio, apenas a perda do poder familiar e consideraram que, por
maior que seja o sofrimento do filho, o direito de famlia tem
princpios prprios, que no podem ser contaminados por outros, com
significaes de ordem patrimonial. O relator, Ministro Fernando
Gonalves, concluiu que no h como reconhecer o abandono
afetivo como passvel de indenizao e deu provimento ao recurso
interposto pelo pai "para afastar a possibilidade de indenizao nos
casos de abandono moral" 158.
        O acrdo tem a seguinte ementa: "A indenizao por dano
     moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo 
     aplicabilidade da norma do artigo 159 do Cdigo Civil de 1916 o
     abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria".

     25. Apresentao de cheque antes da data convencionada

             A apresentao prematura do cheque pr-datado ao banco,
     resultando em encerramento da conta do emitente, acarreta ao
     apresentante a obrigao indenizatria por dano moral.
             Na realidade, age com negligncia quem deposita cheque
     pr-datado antes da data ajustada e, assim, d causa ao ato de
     negativao dos nomes dos emitentes, com sua inscrio no cadastro
     de emitentes de cheques sem fundo, devendo, por isso, indenizao
     pelos danos morais causados. Assim, no polo passivo da ao no
     deve figurar o banco, pois o cheque  uma ordem de pagamento 
     vista, mas sim o apresentante prematuro do cheque, que deu causa 
     devoluo do ttulo.
             Algumas decises exigiam, para a configurao do dano
     moral, a prova do prejuzo sofrido pelo emitente do cheque. O
     Superior Tribunal de Justia, todavia, no faz tal exigncia, tendo
     decidido que "a simples comunicao de que houve um cheque
     devolvido por falta de proviso de fundos traz implcita a qualificao
     de que se trata de pessoa incorreta nos negcios com os dissabores a
     isso inerentes" 159.
             Esse entendimento foi consolidado no dia 17 de fevereiro de
     2009, quando os ministros da 2 Seo da aludida Corte editaram a
     Smula 370, do seguinte teor: "Caracteriza dano moral a
     apresentao antecipada do cheque pr-datado".
             Observa-se que a referida smula no imps condies para
     que o emitente do cheque apresentado antecipadamente tenha direito
      indenizao. No importa, assim, se o ttulo de crdito tinha fundos
     ou no, pois a simples apresentao antes da data do vencimento
     caracteriza dano moral. Por conseguinte, o emitente ou devedor no
     precisar demonstrar, obrigatoriamente, os prejuzos que o fato
     eventualmente lhe tenha causado.




1 Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias, p. 171-172.
2 Derecho de obligaciones, v. 1,  10.
3 Da inexecuo, cit., p. 175.
4 Trait pratique de la responsabilit civile , n. 137.
5 RT, 612/44.
6 Instituies de direito civil, v. 3, p 50.
7 REsp 5.130-SP, 3 T., j. 8-4-1991, rel. Min. Dias Trindade, DJU, 6-5-1991, n.
85, p. 5663.
8 Da responsabilidade civil, v. 2, p. 854, n. 251.
9 RTJ , 105/865.
10 JTJ , Lex, 200/210 e 218/81; RT, 762/398.
11 JTACSP, Saraiva, 76/3.
12 JTACSP, Revista dos Tribunais, 117/143.
13 Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, v. 2, n. 96.
14 Da inexecuo, cit., p. 188-190.
15 A reparao dos danos no direito civil, p. 48.
16 REsp 61.512-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 1-12-1997, n. 232, p.
62757.
17 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. 5, p. 390.
18 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, p. 439.
19 Demogue, Trait des obligations en gneral, v. 4, n. 614; Mazeaud e Mazeaud,
Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et contractuelle ,
v. 1, n. 262.
20 Curso, cit., v. 2, p. 431.
21 RT, 384/179, 559/81, 747/339.
22 RJTJSP, 44/142; RT, 566/132.
23 RT, 561/137.
24 RE 194.165-1-Gois, rel. Min. Nri da Silveira, DJU, 31-3-1997, n. 60, p.
9581.
25 STF, RE 225.488-1-PR, 1 T., rel. Min. Moreira Alves, DJU, 16-6-2000.
26 JTJ , Lex, 225/139.
27 JTACSP, Revista dos Tribunais, 109/76.
28 JTACSP, Revista dos Tribunais, 109/216.
29 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, v. 6, t. 2, p. 564.
30 Arnaldo Rizzardo, A reparao nos acidentes de trnsito, p. 138, n. 15.2.
31 A reparao, cit., p. 136.
32 Dos alimentos, p. 631, n. 3.
33 RT, 646/124.
34 JTACSP, RT, 102/84.
35 A reparao, cit., p. 78-82.
36 Tratado de direito privado, v. 54, p. 284-285,  5.573, n. 1.
37 Arnaldo Rizzardo, A reparao, cit., p. 140; Alcides de Mendona Lima,
Comentrios, cit., v. 6, t. 2, p. 568.
38 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. 9, p. 498.
39 Curso, cit., v. 5, p. 394-397.
40 Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 21, p. 90.
41 JTARS, 39/341.
42 STJ, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, Revista Consultor Jurdico de 6-12-2007.
43 Responsabilidade civil, p. 235, n. 107.
44 Responsabilidade , cit., p. 235-237.
45 JTACSP, Revista dos Tribunais, 111/222.
46 Da inexecuo, cit., p. 143, n. 110.
47 REsp 1.762-SP, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 25-6-1990, p. 6040.
48 RTJ, 101/1314, 116/822; RT, 607/56.
49 RTJ , 94/1294, 95/1342, 98/390, 98/394, 100/800, 100/297, 100/938, 103/1678,
116/1301, 119/924.
50 REsp 1.256-MG, 1 T., rel. Min. Geraldo Sobral, j. 7-3-1990, v.u., DJU, 26-3-
1990, p. 2169.
51 RTJ , 95/1379, 101/1314, 111/1251; RT, 545/264, 550/222.
52 RTJ , 115/741.
53 Obrigaes, n. 195, p. 332.
54 El dao en la responsabilidad civil, p. 234-235.
55 El dao, cit., p. 239-240.
56 Programa de responsabilidade civil, p. 78.
57 Ap. 101.697-4-SP, 1 Cm., j. 25-7-2000.
58 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. 26,  3.108, n. 2.375.
59 STJ, REsp 750.735-RJ, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. jun. 2009.
60 Reparao do dano moral, p. 148.
61 Reparao, cit., p. 149-150.
62 JTJ , Lex, 223/87.
63 Reparao, cit., p. 149, nota 275.
64 RT, 763/237.
65 RT, 772/253.
66 RT, 778/282.
67 Dano moral indenizvel, p. 36.
68 O problema da liquidao do dano moral e o dos critrios para a fixao do
"quantum" indenizatrio, in Atualidades Jurdicas, Saraiva, p. 252, n. 2.
69 Reparao, cit., p. 146.
70 Responsabilidad civil, p. 253.
71 Beatriz Venturini, El dao moral, p. 35.
72 El dao resarcible , p. 239 e 247.
73 Rui Stoco, Responsabilidade civil, p. 732.
74 JTJ , Lex, 233/89.
75 EI 277.062-1-SP, 3 Cm. de D. Pblico, rel. Des. Hermes Pinotti.
76 RT, 663/116.
77 El dao, cit., p. 35-36.
78 Yussef Said Cahali, Dano moral, 2. ed., p. 162.
79 REsp 399.028-SP, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU 15-4-
2002, RSTJ , 161/395.
80 O problema, cit., in Atualidades jurdicas, p. 253-254.
81 Reparao, cit., p. 150.
82 RSTJ , 71/183.
83 Transmissibilidade da pretenso  reparao do dano moral, 661/7.
84 Magistrio publicado no Recueil Critique Dalloz, 1943, p. 43.
85 REsp 302.029-RJ, 3 T., rel. Min. Ftima Nancy Andrighi.
86 REsp 343.654-SP, rel. Min. Menezes Direito, DJU, 1-7-2002. No mesmo
sentido: REsp 324.886-PR, 1 T., rel. Min. Jos Delgado, DJU, 3-9-2001.
87 JTJ , Lex, 216/191.
88 JTJ , Lex, 230/79.
89 TJSP, JTJ , Lex, 231/244.
90 JTJ , Lex, 219/213.
91 Yussef Said Cahali, Dano moral, p. 44.
92 Dano moral, cit., p. 136.
93 RSTJ , 50/305 e RT, 698/236.
94 TJSP, 9 Cm. D. Privado, Ap. 4.804.4/3, j. 10-6-1997.
95 Responsabilidade civil, p. 64.
96 Responsabilidade civil, cit., p. 65, n. 48.
97 Manuale di diritto civile e commerciale , v. 5,  169, p. 643.
98 Responsabilidade civil, cit., p. 63, n. 45.
99 Droit civil, v. IV, p. 308, n. 88.
100 O dano moral em face da responsabilidade civil, prefcio de O dano moral,
no direito brasileiro, de vio Brasil, p. 27.
101 O problema, cit., in Atualidades jurdicas, p. 248.
102 Dano moral, cit., p. 35 e 39.
103 Dano moral, cit., p. 39 e 40.
104 Dano moral, cit., p. 42.
105 RSTJ , 71/184; JTARS, 27/251.
106 TJMG, 3 Cm., Ap. 87.244, j. 9-4-1992, Rep. IOB Jurisp., 3/7.679.
107 Elementos de responsabilidade civil, p. 101, n. 69.
108 O problema, cit., in Atualidades jurdicas, p. 266-267.
109 O problema, cit., in Atualidades jurdicas, p. 241-242.
110 Ementrio do STJ , 14:210. No mesmo sentido: STJ, REsp 23.351, j. 1-9-1992;
Bol. AASP, 1.784/89; JTARS, 94/160, 95/316 e 91/178.
111 Dano moral, cit., p. 181.
112 JTARS, 95/260.
113 RJTJRS, 163/261.
114 O dano moral e sua avaliao, Revista do Advogado, n. 49, dez./96, p. 14.
115 STJ, REsp 153.155-SP, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, de 16-3-
1998, n. 50, p. 167.
116 1 TACSP, Ap. 805.111-4-Piracicaba, 9 Cm. de Frias, rel. Juiz Joo Carlos
Garcia, j. 25-2-1999, v. u.
117 REsp 135.202-0-SP, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 19-5-1998.
118 REsp 214.053-SP, 4 T., rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. 5-12-2000, v.u.
119 STF, 1 T., RE 225.488-1-PR, rel. Min. Moreira Alves, DJU, 16-6-2000.
120 JTJ , Lex, 225/139.
121 RT, 660/114, 722/113.
122 RSTJ , 29/384; REsp 125.417-RJ, 3 T., DJU, 18-8-1997, p. 37867.
123 RT, 760/310, 730/307.
124 2 TACSP, 7 Cm., AgI 561.297-00-So Bernardo do Campo, rel. Paulo
Ay rosa, j. 2-2-1999.
125 TJSP, 3 Cm. Dir. Privado, AgI 124.212-4-Boituva, rel. nio Zuliani, j. 14-
12-1999.
126 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo
Civil comentado, p. 546, n. 2.
127 Responsabilidade civil e tutela antecipada nas aes de reparao de danos,
Informativo Jurdico Incijur, p. 24 e 25.
128 Dano moral: tutela preventiva (ou inibitria), sancionatria e especfica,
Revista do Advogado, n. 49, p. 62.
129 Tutela inibitria: a tutela de preveno do ilcito, Revista de Direito
Processual Civil, v. 2, p. 350.
130 Antecipao de tutela na ao de reparao do dano, in Tutela antecipada na
reforma processual, Ed. Destaque, p. 99 e 100.
131 RT, 774/268.
132 RT, 772/260.
133 TJSP, 10 Cm. Dir. Priv., AgI 97.779-4-SP, rel. Des. Ruy Camilo, j. 24-11-
1998.
134 Ap. 8.845-98, rel. Des. Gustavo Leite, DJE 18-2-1999.
135 Ap. 229.590-5, 4 Cm., j. 28-5-1997, in ADCOAS, 8156890.
136 O dano moral e a culpa contratual, ADCOAS.
137 Dano moral, cit., p. 460.
138 Dano moral, cit., p. 462.
139 O dano moral e a culpa contratual, ADCOAS.
140 REsp 202.564-0-RJ, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 2-8-2001.
141 JECiv.-SP, Rec. 5049-Capital, rel. Juiz Costa Garcia, j. 5-4-1999, ADCOAS
8174056.
142 TJRJ, Ap. 2.069, j. 7-8-1995.
143 TRT-24 Reg., RO 1494/2000, j. 24-1-2002.
144 RTJ, 134/96-Pleno.
145 RE 238.737-4-SP, 1 T., j. 17-11-1998.
146 CComp 23.733-PE, j. 14-4-1999, DJU, 31-5-1999, rel. Min. Csar Asfor
Rocha. No mesmo sentido: CComp 20.814-RS, rel. Min. Ari Pargendler, j. 26-5-
1999; CComp 24.993-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 12-5-1999; CComp 23.220-
SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 24-2-1999; CComp 22.840-RJ, rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, j. 24-2-1999.
147 TRT-9 Reg., RO 08617/98-Curitiba, rel. Juiz Armando de Souza Couto, j. 11-
12-1998.
148 TJSP, Ap. 098.769.4/5-Capital, 6 Cm., j. 3-8-2000.
149 RT, 762/408.
150 TJSP, RT, 683/71; JTJ , Lex, 232/113.
151 TRT-12 Reg., 2 T., RO 2125/00-Videira-SC, rel. Juiz Jos Luiz M. Cacciari,
j. 26-3-2001.
152 TJRJ, RT, 746/345.
153 RT, 836/173.
154 TJRJ, Ap. 2000.001.19674, 2 Cm. Cv., rel. Des. Gustavo Kuhl Leite, j. 10-
4-2001.
155 TJRJ, Ap. 2004.001.15985, 4 Cm. Cv., rel. Des. Alberto Filho, j. 17-8-2004.
156 Ap. 2004.001.13664, 4 Cm. Cv., rel. Des. Mrio dos Santos Paulo, DJE, 4-
11-2004.
157 Ap. 70.013.037.882, 7 Cm. Cv., rel. Des. Brasil Santos, j. 7-6-2006.
158 REsp 959.411-MG, j. 29-11-2005.
159 STJ, REsp 213.940-RJ, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro.
                               Captulo II
                   DA LIQ UIDAO DO DANO

                        PRINCPIOS GERAIS

1. O grau de culpa e sua influncia na fixao da indenizao

        A indenizao, visando, tanto quanto possvel, recolocar a
vtima na situao anterior, deve abranger todo o prejuzo sofrido
efetivamente e tambm os lucros cessantes. No ter nenhuma
influncia na apurao do montante dos prejuzos o grau de culpa do
agente. Ainda que a sua culpa seja levssima, dever arcar com o
prejuzo causado  vtima em toda a sua extenso.
        De acordo com o ensinamento que veio da Lex Aquilia (da a
origem da expresso "culpa aquiliana"), a culpa, por mais leve que
seja, obriga a indenizar. Assim, mesmo uma pequena inadvertncia
ou distrao obriga o agente a reparar todo o dano sofrido pela
vtima. Na fixao do quantum da indenizao no se leva em conta,
pois, o grau de culpa do ofensor. Se houve culpa -- grave, leve ou
levssima -- , todo o dano provocado deve ser indenizado.
        Tal soluo, conforme assinala Silvio Rodrigues, "por vezes se
apresenta injusta, pois no raro de culpa levssima resulta dano
desmedido para a vtima. Nesse caso, se se impuser ao ru o
pagamento da indenizao total, a sentena poder conduzi-lo 
runa. Ento, estar-se- apenas transferindo a desgraa de uma para
outra pessoa, ou seja, da vtima para aquele que, por mnima culpa,
causou o prejuzo. Se uma pessoa, no vigsimo andar de um prdio,
distraidamente se encosta na vidraa e esta se desprende para cair na
rua e matar um chefe de famlia, aquela pessoa, que teve apenas
uma inadvertncia, poder consumir toda a economia de sua famlia.
Pequena culpa, gerando enorme e dolorosa consequncia.
Entretanto, essa  a lei, pois in lege Aquilia et levissima culpa venit" 1.
        Para Agostinho Alvim, "a maior ou menor gravidade da falta
no influi sobre a indenizao, a qual s se medir pela extenso do
dano causado. A lei no olha para o causador do prejuzo, a fim de
medir-lhe o grau de culpa, e sim para o dano, a fim de avaliar-lhe a
extenso. A classificao da infrao pode influir no sentido de
atribuir-se ou no responsabilidade ao autor do dano, o que 
diferente" 2.
        Yussef Said Cahali, entretanto, citando alguns exemplos
extrados do nosso direito positivo, discorda da afirmao de
Agostinho Alvim e afirma que "no se pode dizer singelamente que a
lei no olha para o causador do prejuzo, a fim de medir-lhe o grau
de culpa, e sim para o dano, a fim de avaliar-lhe a extenso... Pelo
contrrio,  compatvel com a sistemtica legal o reconhecimento de
que a classificao da culpa (esta em sentido lato) pode fazer-se
necessria, no s quando se cuida de definir a responsabilidade do
autor do dano, como tambm quando se cuida de agravar ou tornar
mais extensa a indenizao devida" 3.
       Os casos mencionados por Yussef Said Cahali dizem respeito
a "conhecimento da coao" (CC, art. 155), "conhecimento do vcio
redibitrio" (CC, art. 443), "cumulao da multa contratual com
perdas e danos" (CC, art. 409), "indenizao acidentria e
indenizao civil" (Smula 229 do STF), "responsabilidade civil e
acidente aviatrio" (Cdigo Brasileiro de Aeronutica),
"responsabilidade civil e indenizao tarifada do seguro obrigatrio"
(Dec.-Lei n. 73/66), "termo inicial de fluncia dos juros simples e
juros compostos" (CC, art. 398) e "responsabilidade civil e
responsabilidade processual" (CPC, arts. 16 e 20).

2. Deciso por equidade, em caso de culpa leve ou levssima


        Fora dos casos expressamente previstos, o juiz no pode julgar
por equidade. Se a lei no dispe, expressamente, que a culpa ou o
dolo podem influir na estimativa das perdas e danos, o juiz estar
adstrito  regra que manda apurar todo o prejuzo sofrido pela vtima,
em toda a sua extenso, independentemente do grau de culpa do
agente. E, ainda que o resultado se mostre injusto, no estar
autorizado a decidir por equidade.
        O Cdigo Civil de 2002 manteve o entendimento doutrinrio
de que o grau de culpa no deve influir na estimativa das perdas e
danos. Proclama, com efeito, o art. 944, caput:
        " A indenizao mede-se pela extenso do dano".
        Atendendo, no entanto, aos reclamos de que tal regra pode
mostrar-se injusta em alguns casos, inovou o aludido diploma,
acrescentando, no pargrafo nico:
        " Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da
culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao".
        Assim, poder o juiz fixar a indenizao que julgar adequada
ao caso concreto, levando em conta, se necessrio, a situao
econmica do ofensor, o grau de culpa, a existncia ou no de seguro
e outras circunstncias.
        Comentando o aludido pargrafo nico, observa Aguiar Dias
que "no se leva em conta, dominada a regra por uma preocupao
sentimental, que o dano desfalca o patrimnio do lesado e que a
indenizao se destina a recompor esse patrimnio, no se
justificando que a recomposio no se opere porque o desfalque foi
produzido por culpa leve. Pequenas faltas podem produzir grandes
danos, como mostra a fbula da guerra perdida em consequncia da
ferradura que se soltou do cavalo do guerreiro. A equidade, todavia,
ter lugar na indenizao do dano moral"4.
        O novel dispositivo poder, sem dvida, suscitar polmica, por
contrariar o princpio da indenizabilidade irrestrita consagrada no art.
5, V e X, da Constituio Federal. Basta lembrar que nesses incisos
no foi estabelecida nenhuma limitao ao arbitramento da
indenizao por dano material e moral. Nessa linha, vem a
jurisprudncia proclamando que toda "limitao, prvia e abstrata,
ao valor da indenizao por dano moral, objeto de juzo de equidade,
 incompatvel com o alcance da indenizabilidade irrestrita
assegurada na atual Constituio da Repblica. Por isso, j no vige o
disposto no art. 52 da Lei de Imprensa, o qual no foi recepcionado
pelo ordenamento jurdico vigente"5.
        Consoante tal entendimento, no mais prevalece o limite de
duzentos salrios mnimos exigidos pela Lei de Imprensa, ficando o
arbitramento do quantum ao prudente arbtrio do magistrado.

3. Culpa exclusiva da vtima

       Se o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vtima,
desaparece a responsabilidade do agente. Como observa Aguiar
Dias, a conduta da vtima, como fato gerador do dano, "elimina a
causalidade" 6.
       Quando se verifica a culpa exclusiva da vtima inocorre
indenizao, pois deixa de existir a relao de causa e efeito entre o
seu ato e o prejuzo experimentado pela vtima. Nessa hiptese, o
causador do dano no passa de mero instrumento do acidente. Como
lembra Caio Mrio da Silva Pereira, "embora o Cdigo Civil de 1916
no se lhe refira, a elaborao pretoriana e doutrinria construiu uma
hiptese de escusativa de responsabilidade fundada na culpa da
vtima para o evento danoso, como em direito romano se dizia: Quo
quis ex culpa sua damnum sentit, non inelligitur damnum sentire " 7.

4. Culpa concorrente

       Algumas vezes a culpa da vtima  apenas parcial ou
concorrente com a do agente causador do dano. Autor e vtima
contribuem, ao mesmo tempo, para a produo de um mesmo fato
danoso.
       Dispe o art. 945 do Cdigo Civil:
       " Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento
danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade
de sua culpa em confronto com a do autor do dano".
       Fala-se em culpa concorrente quando, paralelamente 
conduta do agente causador do dano, h tambm conduta culposa da
vtima, de modo que o evento danoso decorre do comportamento
culposo de ambos. A doutrina atual tem preferido falar, em lugar de
concorrncia de culpas, em concorrncia de causas ou de
responsabilidade, porque a questo  mais de concorrncia de causa
do que de culpa. A vtima tambm concorre para o evento, e no
apenas aquele que  apontado como nico causador do dano8.
        Anota Aguiar Dias que, na redao do art. 945 do Cdigo
Civil, supratranscrito, "volta-se a considerar a gravidade da culpa
concorrente, para determinar a participao na obrigao de
indenizar, quando o melhor e mais exato critrio, na espcie,  o da
causalidade. No  o grau da culpa, mas o grau da participao na
produo do evento danoso, reduzindo-se ou at excluindo a
responsabilidade dos demais, que deve indicar a quem toca contribuir
com a cota maior ou at com toda a indenizao" 9.
        Preceitua o aludido art. 945 que a repartio de
responsabilidades se dar de acordo com o grau de culpa. A
indenizao poder ser reduzida pela metade, se a culpa da vtima
corresponder a uma parcela de 50%, como tambm poder ser
reduzida de 1/4, 2/5, dependendo de cada caso.
        O novo Cdigo atende, pois,  recomendao de Cunha
Gonalves, citado por Silvio Rodrigues: "A melhor doutrina  a que
prope a partilha dos prejuzos: em partes iguais, se forem iguais as
culpas ou no for possvel provar o grau de culpabilidade de cada um
dos coautores; em partes proporcionais aos graus de culpas, quando
estas forem desiguais. Note-se que a gravidade da culpa deve ser
apreciada objetivamente, isto , segundo o grau de causalidade do
ato de cada um. Tem-se objetado contra esta soluo que `de cada
culpa podem resultar efeitos mui diversos, razo por que no se deve
atender  diversa gravidade das culpas'; mas  evidente que a
reparao no pode ser dividida com justia sem se ponderar essa
diversidade" 10.

5. A liquidao por arbitramento

      H casos em que a indenizao j vem estimada no contrato,
como acontece quando se pactua a clusula penal compensatria.
       Na liquidao apura-se o quantum da indenizao. Reparao
do dano e liquidao so dois termos que se completam. Na
reparao do dano, procura-se saber exatamente qual foi a sua
extenso e a sua proporo; na liquidao, busca-se fixar
concretamente o montante dos elementos apurados naquela primeira
fase. A primeira  o objeto da ao; a segunda, da execuo, de
modo que esta permanece submetida  primeira pelo princpio da res
judicata11.
       Preceitua o art. 946 do Cdigo Civil:
       " Se a obrigao for indeterminada, e no houver na lei ou no
contrato disposio fixando a indenizao devida pelo inadimplente,
apurar-se- o valor das perdas e danos na forma que a lei processual
determinar".
       Prev o estatuto processual a liquidao por artigos e por
arbitramento, sendo a ltima forma a mais adequada para a
quantificao do dano moral. A crtica que se faz a esse sistema 
que no h defesa eficaz contra uma estimativa que a lei submeta
apenas ao critrio livremente escolhido pelo juiz, porque, exorbitante
ou nfima, qualquer que seja ela, estar sempre em consonncia
com a lei, no ensejando a criao de padres que possibilitem o
efetivo controle de sua justia ou injustia.
       A liquidao por arbitramento  realizada, em regra, por um
perito, nomeado pelo juiz. A apurao do quantum depende
exclusivamente da avaliao de uma coisa, um servio ou um
prejuzo, a ser feita por quem tenha conhecimento tcnico. Nessa
espcie de liquidao no cabe a produo de prova oral. Eventual
prova documental s poder ser produzida se disser respeito,
exclusivamente,  avaliao. O arbitramento ser admitido sempre
que a sentena ou a conveno das partes o determinar, ou quando a
natureza do objeto da liquidao o exigir.

6. A liquidao por artigos


       A liquidao processar-se- por artigos quando houver
necessidade de alegar e provar fato novo, para apurar o valor da
condenao.
       Os fatos novos devem vir articulados na petio inicial, com
toda a clareza, pois constituem a verdadeira causa de pedir nessa
espcie de liquidao, e s devero dizer respeito ao quantum, uma
vez que no se admite a rediscusso da lide, ou a modificao da
sentena.
       Todos os meios de prova so admitidos na liquidao por
artigos, inclusive a pericial. Se os fatos novos no forem provados, o
juiz no julgar improcedente a liquidao, cuja finalidade 
declarar o quantum debeatur. O juiz dever simplesmente julgar no
provados os artigos de liquidao. Sentena dessa natureza no
impedir a repropositura da liquidao, por no se tratar de
julgamento de mrito.
        Procede-se  liquidao por artigos, por exemplo, na
execuo, no cvel, de sentena penal condenatria ( actio iudicati) do
autor da morte de chefe de famlia, em razo do nus imposto aos
seus dependentes (esposa, filhos menores) de provar os ganhos
mensais do falecido, que serviro de base para a fixao do quantum
da penso mensal que lhes  devida.

7. Modos de reparao do dano


7.1. A reparao especfica

        Indenizar significa reparar o dano causado  vtima,
integralmente. Se possvel, restaurando o statu quo ante , isto ,
devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrncia do
ato ilcito. Na reparao especfica ocorre a entrega da prpria coisa
ou de objeto da mesma espcie em substituio quele que se
deteriorou ou pereceu, de modo a restaurar a situao alterada pelo
dano. A reparao do dano ambiental, por exemplo, pode consistir na
restaurao do que foi poludo, destrudo ou degradado.
        No ressarcimento do dano moral, s vezes, "ante a
impossibilidade da reparao natural, isto , da reconstituio natural,
n a restitutio in integrum procurar-se-, ensina-nos De Cupis, atingir
uma `situao material correspondente'. P. ex.: nos delitos contra a
reputao, pela publicao, pelo jornal, do desagravo, pela
retratao pblica do ofensor; ou pela divulgao, pela imprensa, da
sentena condenatria do difamador ou do injuriador e a suas
expensas; nos delitos contra a honra de uma mulher, pelo casamento
do sedutor com a seduzida; no dano esttico, mediante cirurgia
plstica, cujo preo estar includo na reparao do dano e na sua
liquidao ( RT, 193:403, 262:272, 436:97; RTJ , 39:320, 47:316)" 12.


7.2. A reparao por equivalente em dinheiro

       Como na maioria dos casos se torna impossvel devolver a
vtima ao estado em que se encontrava anteriormente, busca-se uma
compensao em forma de pagamento de uma indenizao
monetria. Desse modo, sendo impossvel devolver a vida  vtima
de um crime de homicdio, a lei procura remediar a situao,
impondo ao homicida a obrigao de pagar uma penso mensal s
pessoas a quem o defunto sustentava.
       Dispe, assim, o art. 947 do Cdigo Civil:
       " Se o devedor no puder cumprir a prestao na espcie
ajustada, substituir-se- pelo seu valor, em moeda corrente ".
       Assinala Silvio Rodrigues que "a ideia de tornar indene a
vtima se confunde com o anseio de devolv-la ao estado em que se
encontrava antes do ato ilcito. Todavia, em numerosssimos casos 
impossvel obter-se tal resultado, porque do acidente resultou
consequncia irremovvel. Nessa hiptese h que se recorrer a uma
situao postia, representada pelo pagamento de uma indenizao
em dinheiro.  um remdio nem sempre ideal, mas o nico de que
se pode lanar mo" 13.
       Assim tambm na responsabilidade contratual: se o devedor
no puder cumprir a prestao na espcie ajustada ( impossibilia
nemo tenetur), substituir-se- pelo seu valor, em moeda corrente
(CC, art. 947).

     A LIQ UIDAO DO DANO EM FACE DO DIREITO
     POSITIVO, DA DOUTRINA E DA JURISPRUDNCIA

8. Indenizao em caso de homicdio


       O art. 1.537 do Cdigo Civil de 1916, correspondente ao art.
948 do novo diploma, dispunha que a indenizao, em caso de
homicdio, consistia no pagamento das despesas com o tratamento da
vtima, seu funeral e o luto da famlia, bem como na prestao de
alimentos s pessoas a quem o defunto os devia.
       Atribui-se a esse dispositivo o defeito de haver, de certo modo,
limitado a matria da indenizao. A interpretao literal, restritiva,
perdurou durante largo tempo. Aos poucos, entretanto, uma
jurisprudncia mais evoluda passou a entender que o art. 1.537 devia
ser interpretado como meramente enumerativo ou exemplificativo
de verbas que devem necessariamente constar da indenizao.
       O art. 948 do novo Cdigo Civil prev as mesmas verbas, mas
" sem excluir outras reparaes". Desse modo, qualquer outro
prejuzo no expressamente mencionado, mas que tenha sido
demonstrado (como o dano moral, por exemplo), ser indenizado.
Prescreve o aludido dispositivo legal:
       " Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem
excluir outras reparaes:
        I  no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu
funeral e o luto da famlia;
        II  na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os
devia, levando-se em conta a durao provvel da vida da vtima".
        Azevedo Marques, comentando a expresso "luto da famlia",
pondera que no deve ela ser tomada na acepo de "vestimentas
lgubres", mas, sim, no sentido amplo de "profundo sentimento de
tristeza causado pela perda da pessoa cara", de "dor moral" 14.
        Da por que, com vistas a tal finalidade, a reparao deve
compreender "as despesas que forem feitas com os sufrgios da
alma da vtima, de acordo com o rito da religio que professava",
abrangendo ainda "as despesas com a sepultura, aquisio de um
jazigo perptuo e ereo de um mausolu, quando tais exigncias
estiverem de acordo com os usos adotados pelas pessoas da classe
social da vtima" 15.
        Computam-se, desse modo, segundo a jurisprudncia, verbas
com construo de jazigo e para despesas de funeral e luto. As
despesas de funeral e luto, como decorrncias lgicas do
falecimento, devem ser pagas, apurando-se o quantum em
execuo16.
        A verba necessria  aquisio de sepultura e de jazigo
perptuo  sempre devida e deve ser condizente com a situao da
vtima 17. Parece-nos, no entanto, que a destinada  construo de
mausolu na sepultura da vtima somente ser devida se a famlia
enlutada tinha meios para adquiri-lo.
        Em muitos casos, os tribunais exigem a apresentao de
recibos ou notas de gastos para conceder a verba destinada ao
reembolso das despesas com funeral e sepultura 18. Em outros, no
entanto, o arbitramento  feito desde logo, ou deixado para a fase da
execuo19.
        Aguiar Dias critica a manuteno, no inciso II do art. 948, da
expresso " na prestao de alimentos s pessoas a quem o defunto as
devia", considerando-a "sumamente infeliz, porque autoriza a
confuso entre crdito de reparao e crdito de alimentos, quando
so nitidamente distintos em suas fontes e explicao. Tambm d
margem ao entendimento de que s aos titulares do direito a
alimentos pode ser deferida a reparao do dano, quando ela 
devida a todos os dependentes a todos os ttulos sujeitos de vnculo
econmico de auxlio, educao, assistncia e alimentos, devidos ou
no, desde que recebidos em carter permanente" 20.
8.1. Morte de filho menor

       No tocante aos alimentos, mencionados no inciso II do art.
948, j vimos a evoluo ocorrida na jurisprudncia a partir da
anlise de casos de morte de filho menor que no exercia trabalho
remunerado, chegando-se  concluso de que " indenizvel o
acidente que cause a morte do filho menor, ainda que no exera
trabalho remunerado" (Smula 491 do STF).
       Hoje, tem-se entendido que a meno  prestao de
alimentos vale como simples referncia, que pode servir de base
para o clculo da indenizao, a ser feito em forma de arbitramento
de quantum fixo, como indenizao reparatria da perda prematura
do ente familiar, sem irrogar-lhe necessariamente o carter de
prestao alimentcia, prprio do ressarcimento do dano material
presumido21.
        A expresso alimentos, a que se refere o art. 948 do Cdigo
Civil, " indicao subsidiria, porque a indenizao, em caso de
morte, no se concede, somente, como penso alimentar. Esta regra
orienta a liquidao da obrigao, mas de forma alguma exclui que
prejuzos outros, comprovados, fiquem sem reparao" 22.
       Pode-se afirmar que, hoje, so indenizveis todos os danos
que possam ser provados, mesmo o dano moral23.
       Entendiam alguns que a penso, em caso de morte de filho
menor, devia ser paga aos pais at a poca em que o falecido
completaria 21 anos de idade 24. Entretanto, posteriormente, os
tribunais passaram a fixar tal limite em 25 anos, idade provvel de
casamento dos filhos. Algumas decises do Supremo Tribunal
Federal, no entanto, no faziam nenhuma limitao, entendendo que
o nico limite aceitvel seria o tempo de vida provvel da vtima (o
menor), ou seja, 65 anos, podendo ser extinta  medida que os
beneficirios (pais) fossem falecendo.
       O Superior Tribunal de Justia vem decidindo que, aps a data
em que o menor completaria 25 anos, a penso deve ser reduzida 
metade. No julgamento dos EREsp 106.327-PR, realizado aos 25 de
fevereiro de 2002 e tendo como relator o Ministro Cesar Asfor
Rocha, a 2 Seo do mencionado Tribunal unificou entendimento
divergente sobre o limite temporal da indenizao, em caso de morte
de filho menor. A 4 Turma admitia o benefcio aos pais at os 65
anos da vtima, expectativa mdia de vida produtiva do brasileiro, ou
at a morte dos beneficirios. Para a 3 Turma, a idade-limite era de
25 anos.
       Com a unificao, assentou-se que a indenizao por dano
material, paga sob a forma de penso, em caso de falecimento de
filho, deve ser integral at os 25 anos de idade da vtima, e reduzida 
metade, at os 65 anos. Segundo o mencionado relator, a reduo da
penso, paga aos pais das vtimas, pela metade, deve-se ao fato de as
pessoas normalmente mudarem de estado civil por volta dos 25 anos
de idade e assumirem, assim, novos encargos.  sensato, assim, que,
a partir da data em que a vtima completaria 25 anos, a penso seja
reduzida em 50% do valor fixado, at o limite de 65 anos.
         At o final de 2007, a jurisprudncia considerava que a
expectativa mdia de vida do brasileiro, para fins de pagamento de
penso a ttulo de indenizao por danos materiais, era de 65 anos.
Todavia, a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia manteve deciso
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que elevou a referida
idade limite para uma expectativa de 70 anos. A relatora, Ministra
Nancy Andrighi, destacou que, apesar da existncia de diversos
precedentes da aludida Corte estabelecendo em 65 anos a
expectativa de vida para fins de recebimento de penso, constata-se
que muitos desses julgados datam do incio da dcada de 90, ou seja,
de mais de quinze anos, visto que informaes divulgadas pelo
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), em seu site na
Internet, do conta de que, entre 1980 e 2006, a expectativa de vida
do brasileiro elevou-se em nove anos, atingindo os 72 anos e devendo
chegar aos 78 anos em 203025.
         Sustenta uma corrente que, se o menor no trabalhava nem
havia tido empregos anteriormente, em princpio os seus pais no
fazem jus ao pensionamento decorrente de danos materiais, mas to
somente aos morais26. Outra, no entanto, considera o menor que
ainda no exercia atividade laborativa, mesmo de tenra idade, uma
fora potencial de trabalho, sendo inegvel que a sua morte acarreta
prejuzos  famlia, especialmente a de trabalhadores humildes,
cabendo, nesse caso, indenizao do dano patrimonial,
cumulativamente com dano moral27.
         Yussef Said Cahali, fazendo um resumo da posio da
jurisprudncia, extrai duas regras a serem observadas, na aplicao
da Smula 491 do Supremo Tribunal Federal. Afirma o insigne
civilista que "a perda de filho menor em razo de ato ilcito possibilita
a concesso aos seus genitores de indenizao:
         a) por danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais, se pelas
circunstncias, idade e condies dos filhos e dos genitores, do
contexto familiar da vtima, representa a sobrevida desta um valor
econmico potencial, futuro, eventual, sendo razoavelmente
esperada a sua contribuio para os encargos da famlia;
         b) por danos morais apenas, se no demonstrado que a morte
do filho menor representou a frustrao da expectativa de futura
contribuio econmica do mesmo para os genitores" 28.
       Se a vtima  solteira e vive com os pais, mas j tem 25 anos
de idade, no teriam estes direito  penso. O mais razovel, contudo,
 que, se a vtima ajudava em casa e no cogitava de se casar
brevemente, deva ser fixada uma penso por um prazo de cinco
anos, como acontece quando morre um chefe de famlia que tem
mais de 65 anos de idade. Neste caso, tem sido considerada razovel
uma sobrevida de cinco anos29.
       No caso do filho que auxiliava na manuteno da casa e tinha
mais de 25 anos de idade, entendemos razovel a presuno de que
continuaria a prestar ajuda aos pais por mais cinco anos.

8.2. Morte de chefe de famlia

         Quando morre o chefe de famlia, o autor do homicdio deve
pagar, s pessoas que eram sustentadas pelo defunto, uma penso,
at a idade em que o falecido provavelmente viveria. Na
jurisprudncia, aceitava-se, at o final de 2007, que o tempo mdio
de vida do brasileiro era de 65 anos. Esta seria, assim, a idade
considerada para a fixao do tempo de durao do pagamento da
penso30. Todavia, como j mencionado (item 8.1), o Superior
Tribunal de Justia, no incio de 2008, modificou essa orientao,
estabelecendo que a idade limite para pagamento de penso fixada a
ttulo de indenizao por danos materiais  delimitada com base na
expectativa mdia de vida do brasileiro, que hoje  de
aproximadamente 70 anos.
         O Cdigo Civil de 2002, assimilando antiga orientao
jurisprudencial, determina que se leve em conta, para essa fixao,
" a durao provvel da vida da vtima" (art. 948, II).
         Quanto  questo da legitimidade para pleitear a reparao do
d a n o , vide, no Captulo I deste Ttulo, Titulares da ao de
ressarcimento do dano material (n. 3) e Titulares da ao de
reparao do dano moral, por danos diretos e indiretos (n. 9).
         Se a ao  proposta pelos filhos, a filiao tem de estar
provada. Assim, no pode ser acolhido pedido formulado por
supostos filhos, fundado na filiao, sem prova preconstituda desse
estado31. Se a filha j est emancipada pelo casamento e, portanto,
no  mais sustentada pelos pais, no pode pedir indenizao pela
morte destes32.
         A penso em caso de morte de chefe de famlia ser paga 
viva, enquanto se mantiver em estado de viuvez. E aos filhos
menores, at atingirem a idade de 25 anos (cessando antes, se se
casarem, e sendo reduzida  metade aps essa data), sempre, porm,
dentro do perodo de sobrevivncia provvel da vtima, calculado em
65 anos de idade, admitida uma sobrevida de cinco anos, se j havia
sido ultrapassado esse limite e a vtima era pessoa saudvel33.
        Tem sido reconhecido aos beneficirios o direito de acrescer.
Isto significa que, cessado o direito de um deles, de continuar
recebendo a sua quota, na penso, transfere-se tal direito aos demais,
que tero, assim, suas quotas acrescidas34.
        Tem-se decidido, tambm, que a viva e a companheira tero
direito  penso somente enquanto se mantiverem em estado de
viuvez e no conviverem em unio estvel. E que os filhos com mais
de 25 anos, portadores de defeitos fsicos ou mentais, que os
impossibilitem de prover ao prprio sustento, continuaro a receber a
penso335.

8.3. Morte de esposa ou companheira

       Com relao  morte da mulher que no trabalha, havia a
orientao tradicional: ao marido no cabia direito  indenizao.
Houve poca em que se chegou a entender que a perda dos trabalhos
domsticos, que eram feitos pela mulher, seria compensada pelas
despesas que o marido deixaria de ter 36.
       Posteriormente, houve a evoluo, da mesma forma como
ocorreu no caso dos menores. Numa primeira fase, comeou a
haver a admisso da indenizao, pleiteada pelo marido, somente no
caso da mulher que trabalhava fora do lar 37. Na fase seguinte,
acolheu-se a tese da indenizao devida pela morte da mulher,
mesmo no exercendo ela profisso lucrativa e ocupando-se apenas
com trabalhos domsticos, estendendo-se tal entendimento s
hipteses de morte de companheira, que vivia more uxorio com o
lesado38.
       As verbas especificadas no art. 948 do Cdigo Civil so
meramente exemplificativas, como j se decidia na vigncia do
diploma anterior e se infere da expresso " sem excluir outras
reparaes". Devem ser indenizados todos os prejuzos que o
cnjuge e os descendentes provarem ter sofrido.
       Atualmente, devido  Constituio Federal de 1988 (art. 5, V
e X), reconhece-se o direito  indenizao pela morte de esposa por
danos materiais e morais, cumulativamente. Pois, como j se
afirmou, " de evidncia palmar que a ausncia da esposa, mesmo
que no exera ela atividade profissional alm das domsticas,
desorganiza a estrutura familiar e exige um maior esforo
econmico para, suprindo sua ausncia, realizar-se as tarefas, que,
normalmente, ficam a cargo da dona de casa" 39, reconhecida a
possibilidade da cumulao da indenizao por dano moral.
        O valor da penso, nesses casos, tem sido fixado com base no
salrio padro na localidade, pago a pessoa encarregada de cuidar
dos afazeres domsticos. Quando a esposa exerce profisso fora do
lar e colabora no sustento e manuteno da famlia, a penso deve
corresponder a 2/3 dos seus rendimentos, devidos ao vivo e aos
filhos menores, nas mesmas condies j expostas quando ocorre a
morte do marido. Em qualquer caso, pode-se pleitear o direito 
indenizao por morte de esposa por danos materiais e morais,
cumulativamente.
        Parece mais correto, na estimao do quantum do dano
moral, o critrio de fix-lo em verba nica, a ser paga de uma s
vez. Somente o dano material  que comporta a aplicao do
preceito contido no art. 948, II, do Cdigo Civil, que, cuidando da
liquidao das obrigaes resultantes de atos ilcitos, impe ao
causador do homicdio o pagamento de prestao alimentar s
pessoas a quem o defunto a devia 40.
        Se a esposa ou companheira s cuidava dos afazeres
domsticos, a situao  semelhante  da morte de filho menor, que
no exercia trabalho remunerado. A indenizao por dano moral
deve consistir no pagamento de uma verba arbitrada pelo juiz, feito
de uma s vez. Mas, diferentemente do que ocorre com os filhos
menores que no exercem trabalho remunerado, a indenizao por
dano moral, em caso de morte de esposa, pode ser cumulada com a
do dano material, correspondente ao necessrio para o pagamento de
outra pessoa, que cuide dos afazeres domsticos, suprindo a falta
daquela.
        Somente se justifica, pois, a fixao da indenizao sob a
forma de penso mensal, em caso de morte de esposa, quando se
trata de dano material. O dano moral deve ser arbitrado
judicialmente, em verba a ser paga de uma s vez.

8.4. Clculo da indenizao

        A indenizao sob a forma de penso  calculada com base
na renda auferida pela vtima, descontando-se sempre 1/3, porque se
ela estivesse viva estaria despendendo pelo menos 1/3 de seus ganhos
em sua prpria manuteno. Os seus descendentes, ascendentes,
esposa ou companheira (os que dela recebiam alimentos, ou de
qualquer forma estavam legitimados a pleitear a penso) estariam
recebendo somente 2/3 de sua renda.
        Computam-se, ainda, verbas com construo de jazigo e para
as despesas de funeral e luto. As verbas devem ser corrigidas
monetariamente, mesmo que no tenha sido pedida, na inicial, a
atualizao dos valores41. Corrigem-se as despesas diversas. As
prestaes mensais j devem sofrer atualizao automtica, devido 
fixao em porcentagem sobre o salrio mnimo.
        O quantum apurado deve ser, efetivamente, convertido em
salrios mnimos, pelo valor vigente ao tempo da sentena,
ajustando-se s variaes ulteriores, como preceitua a Smula 490
do Supremo Tribunal Federal.
        Incumbe aos autores da ao e beneficirios da penso o nus
de provar os rendimentos do falecido. Se este tinha mais de uma
fonte de renda, somam-se os valores, fixando-se a penso em 2/3 do
total comprovado. Se a vtima no tinha rendimento fixo, ou no foi
possvel prov-lo, mas sustentava a famlia, a penso ser fixada em
2/3 de um salrio mnimo (ganho presumvel).
        O limite provvel de vida do brasileiro, admitido na
jurisprudncia at o final de 2007, era de 65 anos de idade.
Entretanto, se a vtima tinha idade superior, aceitava-se como
razovel uma sobrevida de cinco anos. O Tribunal de Justia de So
Paulo, ante a lacuna da lei, j reputou razovel que, tendo a vtima
ultrapassado a idade provvel de vida do homem mdio, em caso de
seu homicdio deve-se considerar como razovel uma sobrevida de
cinco anos. Tal critrio foi tambm acolhido pelo Supremo Tribunal
Federal42.
        No tocante, ainda, a hipteses em que a vtima contava mais
de 65 anos de idade, decidiu o referido Tribunal que o causador de
sua morte deve pensionar a beneficiria-viva por toda a vida, se
esta tambm  idosa 43.
        Todavia, como visto no item 8.1, retro, o Superior Tribunal de
Justia, no incio de 2008, modificou a orientao sobre a idade limite
para pagamento de penso fixada a ttulo de indenizao por danos
materiais, que  delimitada com base na expectativa mdia de vida
do brasileiro, estabelecendo que tal expectativa, hoje,  de 70 anos.
        No cmputo da reparao inclui-se, tambm, o 13 salrio, a
menos que a vtima fosse trabalhador autnomo e no o recebesse 44.
        Quanto ao dano moral, no h um critrio uniforme para a
sua fixao (o tema foi exaustivamente examinado no item n. 17 do
Captulo I deste Ttulo, que trata da quantificao do dano moral, ao
qual nos reportamos).
        Em se tratando de morte de filho menor, que no exercia
trabalho remunerado (STF, Smula 491), deve ser arbitrada uma
verba nica, a ttulo de dano moral, embora antiga corrente admita o
clculo da reparao com base no salrio mnimo (2/3) e sob a
forma de penso mensal, desde a data do falecimento at a poca
em que completaria 25 anos, pois se presume que nessa ocasio se
casaria e passaria a contribuir menos para o sustento dos pais,
reduzindo-se a penso, ento, para 1/3 do salrio mnimo, at a data
em que completaria 70 anos de idade, cessando o pagamento, antes,
se os pais falecerem. Se o menor j trabalhava, ou tratando-se de
filho maior, a penso ser arbitrada em 2/3 de seus rendimentos.
       O mesmo sucede em caso de morte de esposa, se esta
trabalhava. Se, no entanto, s cuidava dos afazeres domsticos, a
indenizao do prejuzo material corresponder ao montante
necessrio para o pagamento de outra pessoa, que cuide dos servios
domsticos, suprindo a falta daquela. Poder ser pleiteada, ainda,
cumulativamente, a indenizao do dano moral, a ser arbitrada em
verba nica.
       No cmputo da indenizao paga sob a forma de penso
mensal devem ser includas, tambm, as horas extras, desde que
habituais.
       Tem a jurisprudncia reconhecido o direito de acrescer, entre
os beneficirios45. Justifica-se a reverso da quota-parte do
pensionamento daquele que tenha completado a idade-limite, ou se
casado, para os demais que no tenham perdido o direito ao
benefcio, considerando-se que os pais, se vivos fossem,
presumidamente melhor assistiriam os filhos restantes e a esposa,
quando um deles atingisse a idade de autonomia econmica. Nesse
sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal46.

9. Indenizao em caso de leso corporal


9.1. Leso corporal de natureza leve

        Dispe o art. 949 do Cdigo Civil:
        " No caso de leso ou outra ofensa  sade, o ofensor
indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros
cessantes at ao fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo
que o ofendido prove haver sofrido".
        Na hiptese de terem sido causadas leses corporais
transitrias, que no deixam marcas, sero pagas pelo agente
causador do dano as despesas do tratamento. Incluem-se nestas as
despesas hospitalares, mdicas etc. Se exageradas, incluindo
tratamento no estrangeiro, o juiz pode glos-las47.
        Tambm devem ser pagos os lucros cessantes, isto , aquilo
que a vtima deixou de ganhar em virtude do acidente. So os dias de
trabalho perdidos. O advrbio " razoavelmente " est a indicar que
deve ser afastada a ideia de ganhos exagerados. Devem ser pagos
at a obteno da alta mdica ou at ficar em condies de retornar
ao trabalho normal.
        A expresso " alm de algum outro prejuzo que o ofendido
prove haver sofrido" permite que a vtima pleiteie, tambm,
reparao de dano moral. Embora nem sempre a leso corporal de
natureza leve justifique pedido dessa natureza, h casos em que tal
pretenso mostra-se pertinente. Se a leso resultou de uma agresso
fsica, por exemplo, que provocou uma situao vexatria para a
vtima,  possvel, conforme as circunstncias, pleitear-se a
reparao do dano moral causado pela injusta e injuriosa agresso,
que ser arbitrada judicialmente, em cada caso.
        Assim se atender ao esprito da lei, que no se contentou em
prever, para a hiptese de leso corporal de natureza leve, somente o
ressarcimento do dano emergente e dos lucros cessantes.

9.2. Leso corporal de natureza grave

       O Cdigo Civil de 1916 disciplinava a leso corporal de
natureza grave no  1 do art. 1.538, que se configurava em caso de
"aleijo" ou "deformidade", ou seja, quando a leso deixava
marcas, dizendo que, nesse caso, a soma seria duplicada. Aleijo  a
perda de um brao, de uma perna, de movimentos ou de sentidos.
Para que se caracterize deformidade  necessrio que haja dano
esttico, que o ofendido cause impresso penosa ou desagradvel.
       No  2, dispunha o aludido dispositivo que, se o ofendido,
aleijado ou deformado, fosse mulher solteira ou viva, ainda capaz
de casar, a indenizao consistiria em dot-la segundo as posses do
ofensor, as circunstncias do ofendido e a gravidade do defeito.
       O novo Cdigo Civil no contm regras semelhantes, tratando
genericamente da leso corporal em um nico artigo. O art. 949
retrotranscrito aplica-se  leso corporal de natureza leve e  de
natureza grave, com previso de indenizao das despesas do
tratamento e dos lucros cessantes, alm de algum outro prejuzo que
o ofendido prove haver sofrido.
       Foram eliminadas, assim, as extenuantes controvrsias sobre a
definio e a extenso do dote, sobre mulher em condio de casar,
sobre a natureza jurdica da indenizao (de carter moral ou
material) e sobre o significado da expresso "esta soma ser
duplicada". Desse modo, em caso de leso corporal, de natureza leve
ou grave, indenizam-se as despesas do tratamento e os lucros
cessantes at ao fim da convalescena, fixando-se o dano moral em
cada caso, conforme as circunstncias, segundo prudente
arbitramento judicial.
       Obviamente, as despesas do tratamento e os lucros cessantes
sero mais elevados, em caso de leso corporal de natureza grave,
porque abrangem todas as despesas mdicas e hospitalares,
incluindo-se cirurgias, aparelhos ortopdicos, fisioterapia etc. A
gravidade do dano, que acarreta aleijo ou dano esttico,  fato a ser
considerado pelo magistrado, na fixao do quantum indenizatrio do
dano moral.

9.3. Dano esttico

        A pedra de toque da deformidade  o dano esttico. O
conceito de deformidade repousa na esttica e s ocorre quando
causa uma impresso, se no de repugnncia, pelo menos de
desagrado, acarretando vexame ao seu portador.
        A jurisprudncia no desconhece o contedo moral (ou
tambm moral) do dano esttico, no que busca frmulas viveis para
a sua reparao, conforme lembra Yussef Said Cahali 48,
encontrando, porm, dificuldade prtica na fixao do provimento
indenizatrio, diante "da unicidade do dano, como causa, e da
duplicidade de suas repercusses, moral e patrimonial, como
efeitos".
        Como observa Jean Carrard, "a fixao da indenizao por
dano esttico  coisa muito delicada, seja quando fundada sobre
ofensa ao futuro econmico, seja quando baseada no dano moral;
com efeito, trata-se de `apreciar imponderveis e probabilidades'; o
juiz dever encarar cada caso particular e imaginar qual teria sido
verdadeiramente a carreira da vtima, se ela no tivesse sido
desfigurada; o juiz dever tambm ter em conta o papel importante
desempenhado pelo aspecto exterior nas relaes humanas" 49.
        Entendemos que, tal como j vem acontecendo com a
jurisprudncia referente a acidentes do trabalho, deve ser indenizado
o dano esttico, mesmo sem a reduo da capacidade laborativa. Por
sinal, assim j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, em ao
de indenizao pelo direito comum 50.
        Para que se caracterize a deformidade,  preciso que haja o
dano esttico. O que se indeniza, nesse caso,  a tristeza, o vexame, a
humilhao, ou seja, o dano moral decorrente da deformidade fsica.
No se trata, pois, de uma terceira espcie de dano, ao lado do dano
material e do dano moral, mas apenas de um aspecto deste.
        H situaes em que o dano esttico acarreta dano
patrimonial  vtima, incapacitando-a para o exerccio de sua
profisso (caso da atriz cinematogrfica ou de TV, da modelo, da
cantora que, em virtude de um acidente automobilstico, fica
deformada), como ainda dano moral (tristeza e humilhao).
Admite-se, nessa hiptese, a cumulao do dano patrimonial com o
esttico, este como aspecto do dano moral.
         O que no se deve admitir, porm,  a cumulao do dano
esttico com o moral, para evitar a caracterizao de autntico bis in
idem. Contudo, em alguns casos especiais, o Superior Tribunal de
Justia vem admitindo a referida cumulao. Veja-se:
         "Nos termos em que veio a orientar-se a jurisprudncia das
Turmas que integram a Seo de Direito Privado deste Tribunal, as
indenizaes pelos danos moral e esttico podem ser cumuladas, se
inconfundveis suas causas e passveis de apurao em separado. A
amputao traumtica das duas pernas causa dano esttico que deve
ser indenizado cumulativamente com o dano moral, neste
considerados os demais danos  pessoa, resultantes do mesmo fato
ilcito" 51.

9.4. Inabilitao para o trabalho

9.4.1. A indenizao devida


        Dispe o art. 950 do Cdigo Civil:
        "Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa
exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a capacidade de
trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros
cessantes at ao fim da convalescena, incluir penso
correspondente  importncia do trabalho para que se inabilitou, ou
da depreciao que ele sofreu.
        Pargrafo nico. O prejudicado, se preferir, poder exigir que
a indenizao seja arbitrada e paga de uma s vez".
        O art. 949, anteriormente comentado, no cogita de reduo
da capacidade laborativa da vtima. Quando isto ocorre, tem
aplicao o art. 950. A inabilitao refere-se  profisso exercida
pela vtima e no a qualquer atividade remunerada.
        A propsito, comenta Silvio Rodrigues: "Desse modo, se se
trata, por exemplo, de um violinista que, em virtude de acidente,
perdeu um brao, houve inabilitao absoluta para o exerccio de seu
ofcio e no mera diminuio de sua capacidade laborativa.
Entretanto, a despeito de ser verdadeira a considerao acima
formulada, acredito que o juiz dever agir com ponderao ao fixar
indenizao em casos tais, admitindo por vezes haver apenas reduo
na capacidade laborativa, com o fito no s de impossibilitar um
enriquecimento indevido quando a vtima possa voltar a trabalhar em
outro mister, como tambm o de desencorajar um injustificado
cio" 52.
        O grau de incapacidade  apurado mediante percia mdica.
A indenizao abrange o pagamento das despesas de tratamento,
inclusive as relativas a aparelho ortopdico, o ressarcimento dos
lucros cessantes e, ainda, uma penso correspondente ao grau de
reduo da capacidade laborativa. O acrdo a seguir transcrito
ilustrar bem o assunto:
        "A leso corporal sofrida pela autora acarretou-lhe uma
reduo parcial na sua capacidade de trabalho, em carter
permanente, avaliada em 50%. Portanto, a partir do acidente, as rs
devem indenizao correspondente no somente aos danos
emergentes, bem calculados e arbitrados pela sentena, como
tambm aos lucros cessantes, correspondentes ao perodo em que
deixou de trabalhar, quer por estar hospitalizada, quer por estar
impossibilitada em razo de aguardar o aparelho ortopdico e de
com ele se acostumar; durante esse perodo, a indenizao
corresponde aos salrios integrais que deveria perceber, sem
qualquer reduo; a partir da, a indenizao corresponder a 50% do
salrio que deveria perceber normalmente, observada a proporo
estabelecida pela sentena, isto , entre o que a autora percebia por
ocasio do acidente e o que deveria perceber em face da alterao
do salrio mnimo" 53.
        Aplica-se, ainda, o disposto no art. 475-Q54 do Cdigo de
Processo Civil. Dever, assim, o causador do dano, para garantir o
pagamento da penso, fornecer um capital, que ser inalienvel e
impenhorvel, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da
penso.
       O pagamento dos lucros cessantes deve ser feito de modo
integral at a obteno da alta mdica, ou seja, at que a vtima
esteja em condies de retornar ao trabalho normal. Da por diante,
corresponder a uma porcentagem do salrio que deveria receber
normalmente, proporcional  reduo de sua capacidade laborativa.
       Cumpre ao ofendido comprovar os rendimentos que auferia
por ocasio do evento danoso, para apurao da porcentagem da
depreciao de sua capacidade laborativa.  falta de tal prova, ou se
demonstrado que vivia de trabalhos eventuais, sem renda
determinada, toma-se por base o salrio mnimo para a fixao da
referida porcentagem. Esse mesmo critrio  adotado quando o
lesado no consegue demonstrar qualquer renda porque no se
encontrava exercendo atividade alguma, sendo, no entanto, pessoa
apta para o trabalho. Nesse sentido a jurisprudncia 55.
       As pessoas lesadas fazem jus tambm a uma verba para
pagamento de terceiros contratados para a execuo de servios
domsticos dos quais se viram temporariamente incapacitadas56.

9.4.2. A situao dos aposentados e idosos que no exercem atividade
laborativa

        No h que falar em pagamento de penso pela reduo ou
incapacidade laborativa quando a vtima se encontrava, antes do
sinistro, incapacitada de exercer qualquer atividade, por problemas
de sade ou mesmo pela ancianidade, ou ainda por se encontrar
aposentada e no estar exercendo atividade suplementar. Nessas
hipteses no h prejuzos, visto que o ofendido ou dependia de
terceiros para sobreviver, ou dos proventos da aposentadoria, e no
colaborava, assim, economicamente para o seu sustento.
        Nas hipteses referidas, restringe-se, como assinala Arnaldo
Rizzardo, "s despesas consequentes e necessrias para a
recuperao". Neste rumo -- assinala -- "caminha a jurisprudncia,
ao negar indenizao a quem `no exercia, antes do evento, at
mesmo por sua ancianidade, qualquer atividade que lhe produzisse
ganhos acaso reduzidos ou suprimidos em consequncia das leses
que sofreu, no sendo tambm de supor-se que pudesse exercer,
mesmo na esfera domstica, atividade econmica estimvel' ( RTJ ,
78:324)" 57. Regem-se tais hipteses, enfim, pelo art. 949 do Cdigo
Civil.
       Se a vtima se encontrava aposentada, mas exercia outras
atividades, seja no lar, seja em servios suplementares, que passam
a ser executados por terceiros, o prejuzo neste caso  evidente e,
portanto, indenizvel.

9.4.3. A durao da penso e sua no cumulao com os benefcios
previdencirios


       Segundo entendimento consagrado inclusive no Supremo
Tribunal Federal, a "penso mensal por incapacidade laborativa deve
ser vitalcia, vez que, se a vtima sobreviveu ao acidente, no cabe
estabelecer limite com base na durao de vida provvel" 58.
       A penso  mensal e vitalcia, no devendo ser limitada ao
tempo provvel de vida da vtima. Deve ser convertida em
porcentagem sobre o salrio mnimo (tantos quantos a vtima
percebia) da poca do pagamento, para sofrer atualizao
automtica e peridica. Tal porcentagem ser determinada em
funo da reduo da capacidade laborativa do ofendido59.
        A propsito, escreve Arnaldo Rizzardo: "A penso pela
reduo da capacidade de trabalho, quando paga  prpria vtima do
acidente, alonga-se por toda a vida e no pelo tempo de vida
provvel. Enquanto viver, ela ter direito" 60.
        A circunstncia de o lesado haver recebido auxlio do Instituto
de Previdncia no afasta a indenizao do direito comum, j que
esta resulta exclusivamente de ato ilcito, no tendo, portanto,
qualquer relao com pagamento de benefcio previdencirio.
        Tem a jurisprudncia, com efeito, proclamado que no se
confundem, e muito menos se compensam, benefcios
previdencirios, que so assistenciais, com reparao civil de danos
por ato ilcito, pois do contrrio se transmudaria o ru, responsvel
pela reparao do ato ilcito, em beneficirio da vtima de seguro
social, o que  inadmissvel61.
        A penso no pode ser reduzida se a vtima melhorou de vida.
Deve ser integral e independe de qualquer variao positiva no
patrimnio do credor. Premiar o causador do dano pelos mritos
alcanados pela vtima "seria no mnimo conduta tica e
moralmente repreensvel" 62.

9.4.4.O pagamento de penso a menores que ainda no exercem
atividade laborativa


       Prev o art. 950 do Cdigo Civil o pagamento de penso para
a hiptese de o ofendido no poder exercer o seu ofcio ou profisso,
ou lhe diminuir o valor do trabalho. Dever ser fixada, pois, com
base nos rendimentos auferidos pelo lesado, no exerccio de sua
profisso ou ofcio.
       Poder-se- argumentar, pois, que o menor que ainda no
exerce atividade laborativa somente poder pleitear a reparao do
dano com base no art. 949 do Cdigo Civil, sem direito  penso
mensal e vitalcia. Por no se saber qual a profisso que ir exercer,
estaria ele pleiteando indenizao por dano futuro. E no  jurdico
indenizar expectativas e muito menos conjecturas63.
       H, no entanto, certas leses que prejudicam o exerccio de
qualquer profisso, ou ao menos constituem uma limitao 
potencialidade do indivduo para as atividades profissionais em geral.
Nesse caso, o dano no  futuro, nem representa indenizao de
meras expectativas:  certo e atual. Apenas o quantum da penso 
que depender de circunstncias futuras, a serem apuradas em
liquidao posterior e eventualmente com a realizao de nova
percia.
       Conforme o pedido e as circunstncias do caso, no entanto, o
valor da penso pode ser fixado desde logo, com base no salrio
mnimo e por arbitramento, levando-se em considerao
especialmente a situao social do ofendido, o meio em que vive e a
profisso exercida por seus pais e irmos (por exemplo, membros de
famlias compostas por trabalhadores braais, podendo presumir-se
que o menor seguir a mesma trilha).
       Tm, de fato, a doutrina e a jurisprudncia admitido a
indenizao com base no art. 1.539 do Cdigo Civil de 1916,
correspondente ao art. 950 do atual, at mesmo para menores, nessas
circunstncias, pouco importando o fato de eles no se encontrarem
trabalhando  poca do evento. Leva-se em conta a diminuio da
sua capacidade de trabalho. Irrelevante, pois, o fato de a vtima no
exercer atividade laborativa, uma vez manifesta a diminuio da
capacidade para o trabalho64.

9.4.5. Arbitramento e pagamento por verba nica


        O pargrafo nico do art. 950 faculta ao prejudicado exigir
que " a indenizao seja arbitrada e paga de uma s vez".
        Aguiar Dias considera inconveniente a inovao, dizendo que
"a orientao atualmente seguida, no sentido de parcelamento da
indenizao, atende a interesse do credor e do devedor e, ainda, a um
interesse social, o da preveno da dilapidao da reparao global.
O Projeto TUNC, de seguro dos acidentes de trabalho na Frana,
contempla a modalidade do pensionamento, em vez da entrega de
quantia integral" 65.
        Tendo em vista que a penso pela reduo da capacidade de
trabalho alonga-se por toda a vida e no pelo tempo de vida provvel
da vtima, haver dificuldade para o juiz arbitrar o valor da verba a
ser paga de uma s vez. Parece-me que, neste caso, a soluo ser
alterar o referido critrio e considerar o tempo de vida provvel do
ofendido.
        Na IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de
Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal em Braslia, no
perodo de 25 a 27 de outubro de 2006, foi aprovado o seguinte
enunciado: "O lesado pode exigir que a indenizao, sob a forma de
pensionamento, seja arbitrada e paga de uma s vez, salvo
impossibilidade econmica do devedor, caso em que o juiz poder
fixar outra forma de pagamento, atendendo  condio financeira do
ofensor e aos benefcios resultantes do pagamento antecipado".

10. Homicdio e leso corporal provocados no exerccio de atividade
profissional


        Dispe o art. 951 do Cdigo Civil:
        " O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de
indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade
profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a
morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo
para o trabalho".
        O dispositivo aplica-se especialmente aos farmacuticos e
profissionais da medicina em geral que, no exerccio de atividade
profissional, venham a causar, culposamente, a morte do paciente ou
leso corporal de natureza grave.
        Aplicam-se-lhes os critrios de liquidao estabelecidos nos
artigos anteriores, referentes ao pagamento das despesas com o
tratamento da vtima, seu funeral, o luto da famlia e  prestao de
alimentos (CC, art. 948), ao lucro cessante e ao dano moral (CC, art.
949), bem como  penso correspondente  importncia do trabalho
para que se inabilitou (CC, art. 951).
        Entende Aguiar Dias que "no se fazia necessria essa
referncia ao regime dessa responsabilidade, uma vez que abrangido
pelos princpios gerais. A responsabilidade civil dos profissionais
mdicos e paramdicos, a que alude o dispositivo, tem, porm,
aspectos peculiares que recomendam tratamento adequado, como a
aferio do erro capaz de acarretar a obrigao de indenizar. H
uma certa margem de tolerncia, tradicionalmente aceita, que afasta
a incidncia do critrio da Lei Aqulia, segundo a qual a prpria culpa
levssima  suficiente para autorizar a responsabilidade civil" 66.

11. A responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais

        Como prestador de servio, o farmacutico tem, por ato
prprio, responsabilidade subjetiva fundada no art. 14,  4, do Cdigo
de Defesa do Consumidor, desde que atue na qualidade de
profissional liberal. Relembre-se que o aludido diploma admite
inverso do nus da prova.
        Modernamente, o farmacutico deixa, na maioria das vezes,
de manipular receitas, fazer curativos ou aplicar injees, passando a
atuar como comerciante, dedicando-se  venda de medicamentos
pr-fabricados. Nesse caso, deve ser tratado no como profissional
liberal, mas como qualquer fornecedor de produtos, cuja
responsabilidade independe de culpa, nos termos do art. 12 do
mencionado Cdigo.
        Segundo Aguiar Dias67, a responsabilidade do farmacutico
decorre, ordinariamente, da desobedincia s prescries mdicas,
de sua errada execuo, ou do exerccio ilegal da arte mdica.
        Pode, ainda, tal responsabilidade, na dico de Rui Stoco,
"advir da venda de substncias proibidas, venda de drogas vencidas
ou deterioradas, venda de medicamentos liberados ou controlados
sem receita mdica ou da troca do produto receitado pelo mdico
por outro, ainda quando ele ou seu preposto ignore a composio do
remdio vendido ou as incompatibilidades dele com o organismo do
cliente ou com o tratamento prescrito. A prtica de receitar ou
sugerir este ou aquele medicamento por parte do farmacutico ou
seu preposto ou sua aplicao no paciente por qualquer via de
ingresso no organismo (oral, nasal, muscular, venosa etc.), alm de
caracterizar infrao prevista na lei penal (CP, art. 282 -- exerccio
ilegal da medicina), poder acarretar responsabilidade civil se dessa
prtica resultar danos  pessoa" 68.
        Deve-se a incluir, tambm, a responsabilidade pela venda de
remdios falsificados, como tem acontecido ultimamente, de forma
surpreendente.
        J se decidiu: "Em caso de morte que ocorre logo aps
aplicao de injeo de antibitico, ministrada por farmacutico, que
no tem licena para receitar,  lcito presumir a relao de
causalidade, ainda mais em se tratando de relao de consumo, 
qual se aplica a teoria do risco" 69.
        Ao prejudicado incumbe a prova de que o profissional agiu
com culpa, a teor do estatudo nos arts. 951 do Cdigo Civil, ora
comentado, e 14,  4, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
        A prova da culpa dos profissionais da medicina constitui, na
prtica, verdadeiro tormento para as vtimas do desmazelo e do
despreparo profissional. Na maioria dos casos, os pedidos de
indenizao so denegados, por falta de prova de culpa, que acaba
dependendo dos relatrios de enfermagem e das anotaes e
prescries mdicas, bem como de laudos de peritos mdicos que
podem estar inconscientemente dominados pelo esprit de corps.
        Sendo o mdico, no entanto, prestador de servio, sua
responsabilidade, embora subjetiva, est sujeita  disciplina do
Cdigo de Defesa do Consumidor, que permite ao juiz inverter o nus
da prova em favor do consumidor (art. 6, VIII).
        O mdico responde no s por fato prprio como pode vir a
responder por fato danoso praticado por terceiros que estejam
diretamente sob as suas ordens. Assim, por exemplo, presume-se a
culpa do mdico que mandou enfermeira aplicar determinada
injeo de que resultou paralisia no brao do cliente.
        Dentro de uma equipe, em princpio,  o mdico-chefe quem
se presume culpado pelos danos que acontecem, pois  ele quem est
no comando dos trabalhos e s sob suas ordens  que so executados
os atos necessrios ao bom desempenho da interveno. Mas a figura
do anestesista , nos dias atuais, de suma importncia no s dentro
da sala de operao, mas tambm no perodo pr e ps-operatrio.
Dessa forma, no pode mais o operador-chefe ser o nico
responsvel por tudo o que acontea antes, durante e aps uma
interveno cirrgica. J decidiu o Superior Tribunal de Justia:
        "Ao de indenizao. Erro mdico. Responsabilidade
solidria do cirurgio (culpa in eligendo) e do anestesista
reconhecida" 70.
        No tocante aos atos dos auxiliares e enfermeiros,  preciso
distinguir entre os danos cometidos por aqueles que esto diretamente
sob as ordens do cirurgio, ou os destacados especialmente para
servi-lo, daqueles cometidos por funcionrios do hospital. No
primeiro caso, o cirurgio responder. No segundo, a culpa dever
ser imputada ao hospital, a menos que a ordem tenha sido mal dada
ou que tenha sido executada sob a fiscalizao do mdico-chefe,
como, por exemplo, injeo aplicada diante do mdico71.

12. Indenizao em caso de usurpao ou esbulho de coisa alheia. O
valor de afeio


       D-se o esbulho possessrio quando algum  desapossado de
alguma coisa, mvel ou imvel, por meios violentos ou clandestinos.
       Dispe o art. 952 do Cdigo Civil:
       "Havendo usurpao ou esbulho do alheio, alm da restituio
da coisa, a indenizao consistir em pagar o valor das suas
deterioraes e o devido a ttulo de lucros cessantes; faltando a coisa,
dever-se- reembolsar o seu equivalente ao prejudicado.
       Pargrafo nico. Para se restituir o equivalente, quando no
exista a prpria coisa, estimar-se- ela pelo seu preo ordinrio e
pelo de afeio, contanto que este no se avantaje quele " .
       Deve ser devolvida, pois, a prpria coisa, acrescida das perdas
e danos. Estas compreendem o dano emergente e os lucros
cessantes. Se o agente estiver de boa-f, no haver propriamente
esbulho. A devoluo ser simples (cf. arts. 1.220 e 1.221).
       Se a coisa estiver em poder de terceiro, este ser obrigado a
entreg-la, esteja de boa-f ou de m-f, pois ela no lhe pertence.
Se a aquisio, porm, foi onerosa, a indenizao a que ter direito o
possuidor correr por conta do vendedor, em ao regressiva.
       O pargrafo nico do mencionado art. 952 estabelece um
caso de indenizao por dano moral. Se a prpria coisa no puder ser
devolvida, porque no existe mais, o prejuzo da vtima poder no
ser compensado com a simples devoluo do seu valor ordinrio e
atual, porque pode ser um objeto de estimao. Ento, alm do preo
equivalente ao da coisa desaparecida, o dono receber tambm o de
" afeio", que no poder ser superior ao preo real.
        Segundo o ensinamento de Clvis Bevilqua, "atende-se ao
dano moral de afeio, ao qual, entretanto, para fugir ao arbtrio,
estabeleceu o legislador uma medida: no deve exceder ao valor
intrnseco, ao preo ordinrio e comum" 72.
        Washington de Barros Monteiro entende que a indenizao 
uma s: "No se imagine que o preo afetivo deva ser adicionado ao
valor intrnseco; a indenizao  uma s; se, intrinsecamente, vale
dez o objeto, o valor estimativo no pode exceder dita quantia" 73.
        Yussef Said Cahali, entretanto, cita jurisprudncia no sentido
de que o valor real da coisa no restituda seja acrescido de um
percentual "pelo valor de afeio", na composio da justa
indenizao:
        "Contrato de penhor. Venda das joias antes do vencimento do
prazo do contrato. Ao de indenizao. Procedncia. Condenao
da r ao pagamento do preo das joias, de acordo com o laudo
pericial, acrescido de 20% pelo valor de afeio, estimado pela
autora (TFR, rel. Oscar C. Pina, AC 42841-MG, Impressos Forenses,
13.8.79)" 74.
       Silvio Rodrigues entende que a indenizao do art. 1.543 do
Cdigo Civil (de 1916, correspondente ao art. 952 do atual) deve ser
composta no s do valor ordinrio da coisa, como tambm do valor
de afeio, "contanto que este no se avantaje quele". E aduz:
"Ora,  bvio que, recebendo o valor da coisa, a vtima estar
ressarcida do dano patrimonial. Se, alm disso, recebe dinheiro para
compens-la do valor de afeio, estar recebendo a reparao de
um dano moral, pois o excesso recebido nada mais  do que o preo
do dissabor derivado de ficar a vtima privada de uma coisa, com a
qual estava ligada por memrias felizes e recordaes
agradveis" 75.

13. Indenizao por ofensa  liberdade pessoal

      A ofensa  liberdade pessoal justifica pedido de dupla
reparao: do dano material e do dano moral.
      Dispe, com efeito, o art. 954 do Cdigo Civil:
      "A indenizao por ofensa  liberdade pessoal consistir no
pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este
no puder provar prejuzo, tem aplicao o disposto no pargrafo
nico do artigo antecedente.
        Pargrafo nico. Consideram-se ofensivos da liberdade
pessoal:
        I  o crcere privado;
        II  a priso por queixa ou denncia falsa e de m-f;
        III  a priso ilegal".
        O mencionado pargrafo nico do artigo antecedente (art.
953) prescreve que, " se o ofendido no puder provar prejuzo
material, caber ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenizao,
na conformidade das circunstncias do caso".
        A enumerao feita no art. 954  meramente exemplificativa,
e no taxativa, aplicando-se, portanto, a outros casos de ofensa 
liberdade pessoal.
        No caso de simples priso por queixa, ainda que no tenha
havido denncia falsa e de m-f, cabe indenizao se a priso era
indevida. Mas j se decidiu ser necessrio que tenha havido queixa
na acepo da palavra, isto , apresentada perante autoridade
judiciria (no perante autoridade policial), com observncia das
formalidades legais76.
        De acordo com a Constituio Federal, a pessoa jurdica de
direito pblico (o Estado)  responsvel direta por priso ilegal, tendo
ao regressiva contra a autoridade arbitrria, para se ressarcir do
pagamento efetuado. O art. 37,  6, da referida Constituio dispe:
        "As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa".
        Os casos conhecidos como de "erro judicirio" geralmente
so solucionados  luz do que dispe o art. 630 do Cdigo de Processo
Penal, inserido no captulo que versa sobre a reviso criminal, in
verbis:
        "Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poder
reconhecer o direito a uma justa indenizao pelos prejuzos sofridos.
         1 Por essa indenizao, que ser liquidada no juzo cvel,
responder a Unio, se a condenao tiver sido proferida pela justia
do Distrito Federal ou de Territrio, ou o Estado, se o tiver sido pela
respectiva justia.
         2 A indenizao no ser devida:
        a) se o erro ou a injustia da condenao proceder de ato ou
falta imputvel ao prprio impetrante, como a confisso ou a
ocultao de prova em seu poder;
        b) se a acusao houver sido meramente privada".
             Conforme preleciona Yussef Said Cahali, "a responsabilidade
     civil do Estado, em matria de jurisdio criminal,  reclamada pela
     melhor doutrina, no sentido da ampliao do elastrio do art. 630 do
     Cdigo de Processo Penal. Na realidade, o preceito do art. 630 do
     estatuto processual penal mostra-se extremamente limitativo da
     responsabilidade indenizatria do Estado pelos danos causados no
     exerccio da jurisdio criminal a seu cargo. Ainda assim, se presta
     para determinar aquela responsabilidade civil, especialmente quando
     o erro judicirio decorre das mazelas do aparelhamento policial,
     como aconteceu no Caso Naves" 77.
             Mesmo quando o interessado no faz uso da faculdade
     prevista no art. 630 do Cdigo de Processo Penal, e no reclama, por
     ocasio da absolvio obtida em reviso criminal, a justa
     indenizao, tal fato no deve constituir impedimento para o posterior
     exerccio da ao de indenizao.  o que tem sido decidido:
             "O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 630, faculta ao
     interessado requerer ao Tribunal de Justia que reconhea o seu
     direito a essa indenizao. Entretanto, quando no for feita essa
     reclamao no tempo prprio -- o interessado no decai do direito
     de exigir a indenizao por ao ordinria" 78.
             Atualmente, no h mais nenhuma possibilidade de se negar a
     responsabilidade civil do Estado pela reparao do erro judicirio,
     pois a Constituio Federal de 1988 proclamou, peremptoriamente,
     no inciso LXXV do art. 5, inserido no ttulo que trata dos direitos e
     garantias fundamentais, que "o Estado indenizar o condenado por
     erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado
     na sentena". A indenizao deve ser a mais completa possvel,
     abrangendo os danos materiais e morais79.




1 Direito civil, v. 4, p. 194-195.
2 Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias, p. 197, n. 150.
3 Dano e indenizao, p. 135.
4 Da responsabilidade civil, 10. ed., p. 38, n. 31.
5 TJSP, EI 219.954-1-SP, 2 Cm. Dir. Privado, rel. Des. Cezar Peluso, j. 19-11-
1996.
6 Da responsabilidade , cit., 10. ed., n. 221.
7 Responsabilidade civil, p. 317, n. 242.
8 Srgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, p. 45.
9 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 38, n. 31.
10 Direito civil, cit., v. 4, p. 182.
11 Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. 5, p. 386.
12 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 7, p. 95.
13 Direito civil, cit., 19. ed., p. 186.
14 Comentrio, RF, 78/548.
15 Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 21, p. 81.
16 RJTJSP, 43/87, 31/35.
17 RTJ , 78/792; RT, 500/189, 476/226, 324/379.
18 JTACSP, Revista dos Tribunais, 115/232.
19 1 TACSP, Ap. 434.734/90-SP, 2 Cm., j. 27-8-1990, rel. Juiz Rodrigues de
Carvalho.
20 Da responsabilidade civil, 10. ed., p. 38-39, n. 35.
21 RT, 344/194; RJTJSP, 45/198.
22 RTJ , 69/549.
23 RTJ , 56/783, 62/102.
24 RJTJSP, 48/99.
25 STJ, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, Revista Consultor Jurdico de 7-3-2008.
26 RSTJ , 50/305; RT, 698/236.
27 RT, 712/170; JTACSP, 110/139.
28 Dano moral, p. 136.
29 RTJ , 61/250; RJTJSP, 38/24.
30 RT, 321/221, 302/281, 559/81.
31 JTACSP, Revista dos Tribunais, 110/207.
32 RT, 548/129.
33 RT, 548/129, 611/221; RJTJSP, 101/120; RTJ , 61/250.
34 RTJ, 79/142; RJTJSP, 101/135.
35 RSTJ, 134/88.
36 RT, 325/115.
37 RF, 213/198.
38 RJTJSP, 26/166.
39 RT, 643/177.
40 RT, 643/178.
41 RTJ , 82/980.
42 RTJ, 61/250.
43 RJTJSP, 43/81.
44 RTJ, 82/515, 85/202, 177/454; RT, 748/385.
45 RJTJSP, 101/137; JTACSP, Revista dos Tribunais, 102/130.
46 RTJ, 79/142.
47 RJTJSP, 37/127.
48 Dano e indenizao, p. 72-73.
49 O dano esttico e sua reparao, trad., RF, 83/406.
50 RJTJSP, 26/78.
51 REsp 116.372-MG, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 2-3-
1998, RSTJ , 105/331. No mesmo sentido: "Permite-se a cumulao de valores
autnomos, um fixado a ttulo de dano moral e outro a ttulo de dano esttico,
derivados do mesmo fato, quando forem passveis de apurao em separado,
com causas inconfundveis. Hiptese em que do acidente decorreram sequelas
psquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a
deformao sofrida em razo da mo do recorrido ter sido traumaticamente
amputada, por ao corto-contundente, quando do acidente, ainda que
posteriormente reimplantada,  causa bastante para reconhecimento do dano
esttico" (STJ, REsp 210.351-0-RJ, 4 T., rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJU, 3-8-
2000).
52 Direito civil, v. 4, p. 239-240.
53 STF, RTJ, 57/788.
54 Numerao e redao dadas pela Lei n. 11.232, de 22-12-2005.
55 RT, 427/224.
56 RT, 753/334.
57 A reparao nos acidentes de trnsito, p. 113.
58 RE 94.429-0, j. 20-4-1984, rel. Min. Nery da Silveira, DJU, 15-6-1984.
59 RT, 610/111.
60 A reparao, cit., p. 115.
61 RJTJSP, 16/89, 20/89, 50/115, 62/101.
62 STJ, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, Revista Consultor Jurdico de 6-12-2007.
63 RT, 612/47, voto vencido.
64 RJTJSP, 106/371; RT, 612/44.
65 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 39.
66 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 39-40.
67 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 325.
68 Responsabilidade civil, p. 281, n. 13.00.
69 TJRJ, Ap. 10.963-99, Capital, 10 Cm. Cv., rel. Des. Sy lvio Capanema de
Souza, DJE, 24-8-2000.
70 REsp 53.104-7-RJ, 3 T., j. 4-3-1997.
71 Teresa Ancona Lopes et al., Responsabilidade civil, p. 316-318.
72 Cdigo Civil comentado, v. 5, p. 251.
73 Curso de direito civil, v. 5, p. 440.
74 Dano e indenizao, cit., p. 86.
75 Direito civil, cit., v. 4, p. 255.
76 RT, 113/728.
77 Dano e indenizao, cit., p. 97.
78 RT, 329/744.
79 RTJ , 61/587; RT, 329/744, 511/88.
                                Livro III
OS MEIOS DE DEFESA OU AS EXCLUDENTES DA ILICITUDE

1. O estado de necessidade

         No direito brasileiro, a figura do chamado "estado de
necessidade"  delineada pelas disposies dos arts. 188, II, 929 e
930 do Cdigo Civil.
         Dispe o primeiro:
         " Art. 188. No constituem atos ilcitos:
         (...)
         II  a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a
pessoa, a fim de remover perigo iminente .
         Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo
somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente
necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a
remoo do perigo".
          o estado de necessidade no mbito civil. Entretanto, embora
a lei declare que o ato praticado em estado de necessidade no  ato
ilcito, nem por isso libera quem o pratica de reparar o prejuzo que
causou1.
         Se um motorista, por exemplo, atira o seu veculo contra um
muro, derrubando-o, para no atropelar uma criana que,
inesperadamente, surgiu-lhe  frente, o seu ato, embora lcito e
mesmo nobilssimo, no o exonera de pagar a reparao do muro.
Com efeito, o art. 929 do Cdigo Civil estatui que, se a pessoa lesada,
ou o dono da coisa (o dono do muro) destruda ou deteriorada " no
forem culpados do perigo", tero direito de ser indenizados.
         No entanto, o evento ocorreu por culpa in vigilando do pai da
criana, que  o responsvel por sua conduta. Desse modo, embora
tenha de pagar o conserto do muro, o motorista ter ao regressiva
contra o pai do menor, para se ressarcir das despesas efetuadas.  o
que expressamente dispe o art. 930 do Cdigo Civil:
         " No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa
de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para
haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado".
         O Cdigo Civil de 1916 s contemplava a figura do estado de
necessidade em relao aos danos causados s coisas, no s
pessoas. Por essa razo, quando ainda em vigncia o referido
diploma, escreveu Wilson Melo da Silva: "Pela nossa lei, os danos
porventura levados a efeito em decorrncia desse estado de
necessidade, similarmente ao que acontece com o Cdigo das
Obrigaes suo e diversamente do que no direito italiano se
verifica, s podem dizer respeito s coisas e, nunca, s pessoas.
Nesse sentido  a deciso do Tribunal de So Paulo: `As ofensas
fsicas praticadas com o fito de remover perigo iminente no esto
compreendidas na responsabilidade de seu autor que as praticou por
culpa de terceiro. Essa responsabilidade, consagrada pelos arts. 1.519
e 1.520 do Cdigo Civil, refere-se to somente  deteriorao ou
destruio das cousas alheias' ( Rev. dos Tribs., 100/533)" 2.
        O Cdigo atual, inovando e orientando-se pelo direito italiano,
prev expressamente, como fatos que configuram o estado de
necessidade, no s a " deteriorao ou destruio da coisa alheia"
como tambm " a leso a pessoa" (art. 188, II).
        A soluo dos arts. 929 e 930 no deixa de estar em
contradio com o art. 188, II, pois, enquanto este considera lcito o
ato, aqueles obrigam o agente a indenizar a deteriorao da coisa
alheia para remover perigo iminente.  o caso, por exemplo, da
destruio de prdio alheio, vizinho ao incendiado, para evitar que o
fogo se propague ao resto do quarteiro. Tal soluo pode
desencorajar muitas pessoas a tomar certas atitudes necessrias para
a remoo de perigo iminente.
        Reconhecendo o contra-senso e o paradoxo do legislador, ao
considerar no constituir ato ilcito o ato danoso praticado com o
objetivo de remover perigo iminente, mas extraindo dele, ao mesmo
tempo, uma inexplicvel obrigao de indenizar, pondera, contudo,
Wilson Melo da Silva: "Em face, no entanto, da presuno de
sapincia do legislador (e no  sbio o contradizer-se), tem-se
aceitado que inexistisse, na espcie, o paradoxal, justificando-se o
que se tem por aparentemente contraditrio em decorrncia do
elstico princpio da equidade".
        E prossegue o civilista mineiro: "Ora, se razovel no  que a
vtima inocente de um dano que se levou a efeito com a finalidade de
se afastar um perigo iminente, que viesse a prejudicar terceiros,
fique desamparada, razovel no , tambm, que o autor do dano,
que a tal situao chegou por uma dura contingncia e no por
vontade prpria, venha a arcar com a totalidade dos prejuzos que
seu ato teria determinado com a destruio ou com a deteriorao da
coisa alheia, no intuito de afastar um dano iminente que talvez o
prejudicasse. A soluo equilibrada, portanto, s poderia ser a da
indenizao por uma responsabilidade limitada, indenizao possvel
apenas por arbitramento do juiz, ex bono et aequo, e no a da
indenizao ampla e comum" 3.
        Sem dvida, melhor ficaria se fosse permitido ao juiz, por
arbitramento, fixar uma indenizao moderada, e no aquela
" indenizao do prejuzo que sofreram" os lesados, tal como consta
do art. 929 do Cdigo Civil, e que pode conduzir a injustias.
        Tem a jurisprudncia decidido:
        " Responsabilidade civil. Indenizao. Preposto de empresa
que, buscando evitar atropelamento, procede a manobra evasiva que
culmina no abalroamento de outro veculo. Verba devida pela
empresa, apesar de o ato ter sido praticado em estado de
necessidade. Direito de regresso assegurado, no entanto, contra o
terceiro culpado pelo sinistro" 4.
        "O estado de necessidade, como o do motorista que invade
pista contrria para fugir de obstculo em sua mo de direo e
assim colide com veculo que transitava corretamente na outra pista,
embora afaste o carter ilcito da conduta do agente, no o exime,
entretanto, do dever de reparar a leso, desde que o dono do bem
danificado no seja o culpado pela situao perigosa" 5.

2. A legtima defesa, o exerccio regular de um direito e o estrito
cumprimento do dever legal


       Embora quem pratique o ato danoso em estado de
necessidade seja obrigado a reparar o dano causado, o mesmo no
acontece com aquele que o pratica em legtima defesa, no exerccio
regular de um direito e no estrito cumprimento do dever legal.
       Proclama o art. 188, I, do Cdigo Civil:
       " No constituem atos ilcitos:
       I  os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de
um direito reconhecido".
       Conforme acentua Frederico Marques, reportando-se ao art.
160, I, do Cdigo Civil de 1916, de idntica redao, "o prprio
`cumprimento de dever legal', no explcito no artigo 160, nele est
contido, porquanto atua no exerccio regular de um direito
reconhecido aquele que pratica um ato `no estrito cumprimento do
dever legal'" 6.
       Se o ato foi praticado contra o prprio agressor, e em legtima
defesa, no pode o agente ser responsabilizado civilmente pelos
danos provocados. Entretanto, se por engano ou erro de pontaria,
terceira pessoa foi atingida (ou alguma coisa de valor), neste caso
deve o agente reparar o dano. Mas ter ao regressiva contra o
agressor, para se ressarcir da importncia desembolsada. Dispe,
com efeito, o pargrafo nico do art. 930:
       "A mesma ao competir contra aquele em defesa de quem
se causou o dano (art. 188, inciso I)".
       Somente a legtima defesa real, e praticada contra o agressor,
impede a ao de ressarcimento de danos. Se o agente, por erro de
pontaria ( aberratio ictus), como dissemos, atingir um terceiro, ficar
obrigado a indenizar os danos a este causados. E ter ao regressiva
contra o injusto ofensor. Nesse sentido o entendimento do Superior
Tribunal de Justia:
        "O agente que, estando em situao de legtima defesa, causa
ofensa a terceiro, por erro na execuo, responde pela indenizao
do dano, se provada no juzo cvel a sua culpa. A possibilidade de
responsabilizao, no caso da legtima defesa com aberratio ictus, ou
no estado de necessidade contra terceiro que no provocou o perigo,
no exclui o exame da culpa do agente na causao da leso em
terceiro" 7.
        A legtima defesa putativa tambm no exime o ru de
indenizar o dano, pois somente exclui a culpabilidade e no a
antijuridicidade do ato. Frederico Marques lembra que o art. 65 do
Cdigo de Processo Penal no faz nenhuma referncia s causas
excludentes da culpabilidade, ou seja, s denominadas dirimentes
penais.
        E aduz: "As causas excludentes da culpabilidade vm
previstas nos artigos 17, 18, 22 e 24 do Cdigo Penal, enquanto que as
justificativas penais capituladas se acham no artigo 19 e, repetidas,
por isso mesmo, no artigo 65, do Cdigo de Processo Penal. Se a
absolvio, portanto, se funda nas primeiras, a no punio do autor
do fato ilcito, na justia criminal, longe est de o isentar da
obrigao de indenizar a vtima do ato antijurdico. O problema da
`legtima defesa putativa', que j foi objeto de apreciao de mais de
um aresto do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo ( Rev. dos
Tribunais, 156/229 e 155/217), facilmente se resolve em funo
desses dados. Uma vez que se trata de erro de fato, no h que
cogitar da aplicao do artigo 65, do Cdigo de Processo Penal. Na
legtima defesa putativa, o ato de quem a pratica  ilcito, embora
no punvel por no ser reprovvel (isto , por ausncia de
culpabilidade)" 8.
        Nessa linha decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo:
        "Responsabilidade civil. Disparo de arma de fogo feito por
quem imaginava estar sendo assaltado. Alegao de legtima defesa
putativa. Absolvio sumria na esfera criminal. Hiptese que no
afasta o dever de indenizar. Excludente de responsabilidade que s se
aplica em sendo a legtima defesa real" 9.
       Nos casos de estrito cumprimento do dever legal, em que o
agente  exonerado da responsabilidade pelos danos causados, a
vtima, muitas vezes, consegue obter o ressarcimento do Estado, j
que, nos termos do art. 37,  6, da Constituio Federal, "as pessoas
jurdicas de direito pblico respondero pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros". E o Estado no ter ao
regressiva contra o funcionrio responsvel (s cabvel nos casos de
culpa ou dolo), porque ele estar amparado pela excludente do estrito
cumprimento do dever legal.
         Em regra, pois, todo ato ilcito  indenizvel. A restrio a essa
regra geral est consagrada no art. 188, I e II, do Cdigo Civil, que
excepciona os praticados em legtima defesa, no exerccio regular de
um direito reconhecido e a deteriorao ou destruio da coisa
alheia, a fim de remover perigo iminente.
         Os arts. 929 e 930 designam casos em que, embora o agente
tenha atuado sob o amparo dessas circunstncias inibidoras do ilcito,
subsiste a obrigao de indenizar o eventual dano causado a outrem.
Mesmo no sendo considerada ilcita a conduta daquele que age em
estado de necessidade, exige-se que repare o prejuzo causado ao
dono da coisa, ou  pessoa lesada, se estes no forem culpados pelo
perigo.
         A legtima defesa, que exclui a responsabilidade civil do
agente,  a real (a putativa, no) e desde que o lesado seja o prprio
injusto agressor. Se terceiro  prejudicado, por erro de pontaria,
subsiste a obrigao de indenizar.
         Exige-se, para que o estado de necessidade ( v . pargrafo
nico do art. 188) e a legtima defesa autorizem o dano, a obedincia
a certos limites. Preleciona Pontes de Miranda que, se o ato praticado
em legtima defesa for excessivo, torna-se contrrio ao direito.
Entretanto, mesmo assim, pode o agente alegar e provar que o
excesso resultou do terror, do medo, ou de algum distrbio ocasional,
para se livrar da aplicao da lei penal. Na esfera cvel, a
extrapolao da legtima defesa, por negligncia ou imprudncia,
configura a situao do art. 186 do Cdigo Civil.
         Acrescenta o mencionado jurista que, na legtima defesa
putativa, o erro de fato sobre a existncia da situao de legtima
defesa, que no est presente, visto que os elementos excludentes do
suporte ftico do ato ilcito s foram supostos por erro, no configura
autntica legtima defesa, havendo negligncia na apreciao
equivocada dos fatos10.
         Embora com denominao semelhante, a legtima defesa
putativa nada tem em comum com a legtima defesa real, no
podendo ser aceitas como situaes idnticas. Na primeira, a conduta
 lcita, visto que objetiva afastar uma agresso real contra a vtima
ou um terceiro. H efetiva reao do ofendido contra ato de um
agressor. Diverso  o que ocorre na legtima defesa putativa, que se
funda em um erro, no existindo agresso alguma, mas apenas
equvoco do pseudoagredido. Logo, sua conduta  ilcita, penalmente
irrelevante, por estar ausente o dolo, mas ingressa na ampla rbita do
ilcito civil, ensejando indenizao.
      O Cdigo Civil, portanto, somente em circunstncias
excepcionais exime algum de reparar o dano que causou.

3. A culpa exclusiva da vtima

        Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da
vtima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa
de existir a relao de causa e efeito entre o seu ato e o prejuzo
experimentado pela vtima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa
exclusiva da vtima, o causador do dano no passa de mero
instrumento do acidente. No h liame de causalidade entre o seu ato
e o prejuzo da vtima.
         o que se d quando a vtima  atropelada ao atravessar,
embriagada, uma estrada de alta velocidade; ou quando o motorista,
dirigindo com toda a cautela, v-se surpreendido pelo ato da vtima
que, pretendendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veculo.
Impossvel, nestes casos, falar em nexo de causa e efeito entre a
conduta do motorista e os ferimentos, ou o falecimento, da vtima.
Veja-se a jurisprudncia:
        "Responsabilidade civil. Atropelamento em estrada de
rodagem. Pessoa postada  noite no meio da via. Circunstncias que
a tornam nica culpada pelo acidente. Ao improcedente.
        Procede com imprudncia a pessoa que, pela madrugada,
com densa neblina, permanece abaixada em estrada de rodagem, 
procura de um documento. A culpa cabe, portanto, inteiramente ao
autor e a ao no podia deixar de ser julgada improcedente" 11.
        H casos em que a culpa da vtima  apenas parcial, ou
concorrente com a do agente causador do dano. Autor e vtima
contribuem, ao mesmo tempo, para a produo de um mesmo fato
danoso.  a hiptese, para alguns, de "culpas comuns", e, para
outros, de "culpa concorrente".
        Nesses casos, existindo uma parcela de culpa tambm do
agente, haver repartio de responsabilidades, de acordo com o
grau de culpa. A indenizao poder ser reduzida pela metade, se a
culpa da vtima corresponder a uma parcela de 50%, como tambm
poder ser reduzida de 1/4, 2/5, dependendo de cada caso.
        Wilson Melo da Silva comenta, a propsito: "Modernamente,
no obstante a existncia de alguns cdigos que determinem o
partilhamento dos danos entre seus coautores, o princpio vitorioso,
mais generalizadamente aceito e que tende a se tornar uniforme, 
aquele de acordo com o qual o partilhamento dos danos deve ser
levado a efeito na proporo da gravidade da culpa de cada agente".
        Nesse sentido exatamente, prossegue, " que, segundo
depoimento de Mazeaud e Mazeaud, tem-se inclinado
avassaladoramente a jurisprudncia na Frana, onde os tribunais que,
de incio, adotavam a tese romanstica, por bem houveram de mudar
de rumo passando a julgar, como agora vem acontecendo, no sentido
de que, na hiptese da culpa comum, os danos se repartam entre
autores e vtimas, na proporo das respectivas culpas, numa gama
percentual fracionria, variada e oscilante (1/4, 1/3, 1/2, 1/8, 1/5 etc.),
tudo segundo o prudente arbtrio do juiz" 12.
       No Brasil, a tese aceita  a mesma da jurisprudncia e dos
doutrinadores franceses. Com efeito, dispe o art. 945 do Cdigo
Civil:
       " Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento
danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade
de sua culpa em confronto com a do autor do dano".
       Confira-se a jurisprudncia:
       "Impe-se a condenao do causador do acidente, atendendo-
se  gravidade de sua falta; e, havendo culpa recproca, deve a
condenao ser proporcional, usando-se as fraes na fixao da
indenizao" 13.
       Ou:
       "Reduo da penso destinada  viva a 1/4 do salrio
mnimo, ante as circunstncias de fato ocorrentes no caso concreto,
com destaque para as culpas recprocas, do ru e da vtima" 14.
       Quando a vtima de atropelamento  menor e est em
companhia dos pais, no se tem reconhecido a culpa concorrente por
fato imputvel a estes. Tem lugar, na hiptese, o entendimento
unanimemente aprovado no VIII Encontro Nacional de Tribunais de
Alada:
       "Quando a vtima de atropelamento, por carro ou por trem,
for criana e, embora com graves sequelas, sobrevive ao acidente,
desde que os autos revelem qualquer parcela de culpa do condutor do
veculo, no h como falar-se em concorrncia de culpas. A culpa
de terceiro, no caso culpa `in vigilando', dos pais da criana, no pode
se opor aos direitos desta".
       Nesse sentido deciso do extinto 1 Tribunal de Alada Civil de
So Paulo:
       "Responsabilidade civil. Vtima menor pbere. Atropelamento
por nibus, em via carrovel. No contribuio daquela para o nexo
causal. Caso fortuito ou fora maior no configurados. Ao
procedente, em parte. Deciso reformada.
       Quando a vtima do atropelamento for criana, que sobrevive
ao acidente, no h como falar-se em concorrncia de culpas, se os
autos revelam alguma parcela de culpa do condutor do veculo. A
culpa de terceiro, no caso, culpa `in vigilando', dos pais da criana,
no pode opor-se aos direitos desta" 15.

4. O fato de terceiro

4.1. O causador direto do dano e o ato de terceiro

       Muitas vezes, o ato daquele que atropela algum ou causa
alguma outra espcie de dano pode no ser o responsvel pelo
evento, o verdadeiro causador do dano, mas, sim, o ato de um
terceiro.
       Em matria de responsabilidade civil, no entanto, predomina o
princpio da obrigatoriedade do causador direto em reparar o dano. A
culpa de terceiro no exonera o autor direto do dano do dever
jurdico de indenizar.
       O assunto vem regulado nos arts. 929 e 930 do Cdigo Civil,
concedendo o ltimo ao regressiva contra o terceiro que criou a
situao de perigo, para haver a importncia despendida no
ressarcimento ao dono da coisa.
       Consoante a lio de Carvalho Santos, "o autor do dano
responde pelo prejuzo que causou, ainda que o seu procedimento
venha legitimado pelo estado de necessidade" 16.
       S lhe resta, depois de pagar a indenizao, o direito  ao
regressiva contra o terceiro.
       Segundo entendimento acolhido na jurisprudncia, os
acidentes, inclusive os determinados pela imprudncia de terceiros,
so fatos previsveis e representam um risco que o condutor de
automveis assume pela s utilizao da coisa, no podendo os atos
de terceiros servir de pretexto para eximir o causador direto do dano
do dever de indenizar 17.
       Quando, no entanto, o ato de terceiro  a causa exclusiva do
prejuzo, desaparece a relao de causalidade entre a ao ou a
omisso do agente e o dano. A excluso da responsabilidade se dar
porque o fato de terceiro se reveste de caractersticas semelhantes s
do caso fortuito, sendo imprevisvel e inevitvel. Melhor dizendo,
somente quando o fato de terceiro se revestir dessas caractersticas,
e, portanto, equiparar-se ao caso fortuito ou  fora maior,  que
poder ser excluda a responsabilidade do causador direto do dano.
       A propsito, escreveu Wilson Melo da Silva: "Se o fato de
terceiro, referentemente ao que ocasiona um dano, envolve uma
clara imprevisibilidade, necessidade e, sobretudo, marcada
inevitabilidade sem que, para tanto, intervenha a menor parcela de
culpa por parte de quem sofre o impacto consubstanciado pelo fato
de terceiro, bvio  que nenhum motivo haveria para que no se
equiparasse ele ao fortuito. Fora da, no. S pela circunstncia de se
tratar de um fato de terceiro, no se tornaria ele equipolente ao casus
ou  vis major" 18.

4.2. O fato de terceiro e a responsabilidade contratual do
transportador

        A jurisprudncia, entretanto, no tem admitido a referida
excludente em casos de transporte. Justifica-se o maior rigor, tendo
em vista a maior ateno que deve ter o motorista que tem a seu
cargo zelar pela integridade de outras pessoas. Dispe, com efeito, a
Smula 187 do Supremo Tribunal Federal:
        "A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente
com o passageiro, no  elidida por culpa de terceiro, contra o qual
tem ao regressiva".
        A referida smula de jurisprudncia transformou-se no art.
735 do Cdigo Civil, que tem a mesma redao.
        Assim, qualquer acidente ocorrido com o passageiro obriga o
transportador a indenizar os prejuzos eventualmente ocorridos. No
importa que o evento tenha ocorrido porque o veculo foi "fechado"
ou mesmo abalroado por outro. O transportador indeniza o passageiro
e move, depois, ao regressiva contra o terceiro.
        H casos, no entanto, em que o acidente ocorrido com o
passageiro no est relacionado com o fato do transporte em si. Por
exemplo: quando algum, do lado de fora, efetua disparo contra
nibus ou trem em movimento, ferindo passageiro. Trata-se de fato
inevitvel e imprevisvel, estranho ao fato do transporte. Neste caso,
isto , quando o fato de terceiro se equipara ao caso fortuito, pode o
transportador eximir-se da responsabilidade.
        O fato de terceiro, com efeito, s exonera quando constitui
causa estranha ao devedor, isto , quando elimine totalmente a
relao de causalidade entre o dano e o desempenho do contrato. Se
dois passageiros brigam no interior do nibus e um fere o outro,
tambm inexiste responsabilidade da transportadora, porque o evento
est desligado do fato do transporte. Mas haver responsabilidade
quando o motorista do nibus discute com o motorista de outro
veculo e este efetua disparo, ferindo passageiro do coletivo. Confira-
se:
        "No elide a responsabilidade do transportador, por no ser
estranho  explorao da atividade, o fato de terceiro, motorista de
outro veculo, aps discusso provocada pelo condutor do coletivo
sobre questinculas de trnsito, disparar sua arma contra este e
atingir o passageiro" 19.
       Geralmente, pois, o fato de terceiro no exclui a
responsabilidade do transportador. Somente a exclui em casos
excepcionais, equiparveis ao caso fortuito20.
       O tema em estudo, atinente  responsabilidade contratual do
transportador e o fato de terceiro, foi minuciosamente examinado no
item O transporte terrestre (n. 3.1 do Captulo II do Livro II), ao qual
nos reportamos.

4.3. O fato de terceiro em casos de responsabilidade aquiliana

       No caso de responsabilidade aquiliana, no contratual
(atropelamento, p. ex.), se dois veculos colidem e um deles atropela
algum, sero ambos os motoristas responsveis solidariamente, se
no se puder precisar qual dos dois teve culpa direta na ocorrncia 21.
       Se, entretanto, o motorista do veculo que atropelou dirigia
corretamente e foi lanado contra o transeunte em virtude de
abalroamento culposo, poder exonerar-se da responsabilidade,
invocando o fato de terceiro como causador nico do evento,
demonstrando que deixou de existir relao de causalidade entre o
atropelamento e seu veculo, pois o acidente teria sido causado
exclusivamente por culpa de terceiro.
       Acontece o mesmo quando dois veculos se encontram
parados, um  frente do outro, aguardando a abertura do semforo, e
o segundo  colidido na traseira por um terceiro, dirigido por
motorista desatento, sendo projetado contra a traseira do que lhe est
 frente. Nesse caso, se o dono do primeiro veculo acionar o
motorista do segundo, este poder defender-se com sucesso,
alegando o fato de terceiro, ou seja, que serviu de mero instrumento
da ao do motorista imprudente, nada podendo fazer para evitar o
arremesso de seu veculo contra a traseira daquele 22.
       Tem-se decidido, com efeito, que, quando a primeira culpa,
causadora do sinistro,  de tal fora e de tal intensidade que exclui a
liberdade de ao do causador direto do dano, este ter excluda sua
culpa 23.
       Ainda aqui se pode observar que a excluso da
responsabilidade se dar porque o fato de terceiro se reveste de
caractersticas semelhantes s do caso fortuito, sendo imprevisvel e
inevitvel. Somente nessa hiptese deixa de haver responsabilidade
pela reparao, por inexistncia da relao de causalidade.
Problemas em que inexiste culpa do causador direto do dano tm
sido solucionados com base nos arts. 188, II, 929 e 930 do Cdigo
Civil.
       A propsito, ensina Aguiar Dias: "Os cdigos filiados ao
sistema francs no mencionam especialmente o fato de terceiro.
Nosso Cdigo tambm no o faz, limitando-se  clssica referncia
ao caso fortuito ou de fora maior. Pelo contrrio, o que nele
encontramos  precisamente um sinal adverso ao reconhecimento
amplo dos efeitos do fato de terceiro sobre a responsabilidade, no art.
1.520 [ correspondente ao art. 930 do atual diploma], onde se
consagra to somente a ao regressiva contra ele, e que supe,
logicamente, a responsabilidade, ou melhor, a obrigao de reparar,
por parte do sujeito desse direito regressivo" 24.
       Dessa maneira, o causador direto do dano tem a obrigao de
repar-lo, ficando com direito  ao regressiva contra o terceiro, de
quem partiu a manobra inicial e ensejadora da coliso. Assim, se um
motorista colide seu veculo com outro, no lhe aproveita a alegao
de que tal ocorreu porque foi "fechado" por um terceiro. Nesse caso,
deve indenizar os prejuzos que causou ao lesado e, depois, mover
ao regressiva contra o terceiro25.
       Nada impede que a vtima proponha a ao diretamente
contra o terceiro, arcando, nesse caso, com o nus da prova de culpa
deste e abrindo mo da vantagem que o art. 929 lhe proporciona. Da
mesma forma, em casos de acidente causado por ato de terceiro,
com dano ao passageiro (responsabilidade contratual), pode a vtima
optar pela ao no contra o prprio transportador, mas contra o
terceiro, embora, nesse caso, sua situao se torne penosa, por lhe
caber o nus da prova da culpa do terceiro.  possvel ao autor litigar
contra o agente direto do prejuzo e tambm contra o terceiro, cujo
procedimento culposo foi o elemento que provocou o acidente. A
sentena definir o responsvel.
       Em concluso: o causador direto do dano s se eximir da
obrigao de indenizar se sua ao for equiparvel ao fortuito (caso
em que ter sido mero instrumento do terceiro, servindo de
"projtil"). Quando essa situao est bem caracterizada, a ao
deve ser proposta unicamente contra o terceiro, o verdadeiro e nico
causador do evento.

4.4. Fato de terceiro e denunciao da lide

       Muitas vezes, o causador direto do dano, ao ser acionado,
requer a denunciao da lide ao terceiro, contra quem tem ao
regressiva, fundamentando o pedido no art. 70, III, do Cdigo de
Processo Civil, que dispe: "A denunciao da lide  obrigatria ...
III -- quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a
indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda".
        Outras vezes, a denunciao no  feita com a finalidade de
instaurar a lide secundria entre denunciante e denunciado, para que
o direito de regresso do primeiro contra o segundo seja decidido na
mesma sentena que julgar a lide principal (CPC, art. 76), mas sim
com o objetivo de apontar o terceiro responsvel pelo evento e de,
com isso, excluir da demanda o denunciante.
        No  possvel, no entanto, o afastamento do processo do
causador direto do dano, assumindo, desde logo, o terceiro a
responsabilidade.
        A denunciao da lide ao terceiro pode ser feita apenas para o
efeito de regresso. Mesmo assim,  controvertida a aceitao de tal
denunciao. H os que interpretam de forma restritiva o art. 70, III,
do Cdigo de Processo Civil26, no admitindo a denunciao em
todos os casos em que h o direito de regresso, pela lei ou pelo
contrato, mas somente quando se trata de garantia do resultado da
demanda, ou seja, quando, resolvida a lide principal, torna-se
automtica a responsabilidade do denunciado, independentemente de
discusso sobre sua culpa ou dolo (sem a introduo de um fato ou
elemento novo, como nas denunciaes s seguradoras).
        A denunciao s  obrigatria sob pena de perda do direito
material no caso do inciso I do mencionado art. 70 do Cdigo de
Processo Civil, que se refere aos casos de evico, por fora do
disposto no art. 456 do Cdigo Civil. Todavia, a jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia  no sentido de que "a no denunciao
da lide no acarreta a perda da pretenso regressiva, mas apenas
ficar o ru, que poderia denunciar e no denunciou, privado da
imediata obteno do ttulo executivo contra o obrigado
regressivamente. Da resulta que as cautelas insertas pelo legislador
pertinem to s com o direito de regresso, mas no privam a parte de
propor ao autnoma contra quem eventualmente lhe tenha
lesado" 27.
        Assim, tem-se decidido:
        "Ao admitir-se a denunciao em qualquer situao em que
possa haver direito de regresso do vencido contra um terceiro, poder-
se-ia chegar a um resultado oposto quele buscado pelo legislador, de
maior delonga na situao da lide principal, o que constituiria ofensa
ao princpio de celeridade processual e at mesmo uma denegao
da Justia" 28.
        Inadmissvel, tambm, a denunciao sucessiva, nos casos de
"engavetamento" (que os italianos chamam de tamponamento). No
pode, na lide movida pelo primeiro motorista, o segundo fazer a
denunciao da lide ao terceiro, para que este pague os reparos em
seu carro. Para a corrente restritiva, no h nem o direito de regresso
contra o terceiro.
        O terceiro denunciado no pode ser condenado a indenizar os
danos, em substituio ao denunciante. Malgrado algumas decises
em sentido contrrio, admitindo a chamada "denunciao de
fato" 29por medida de economia processual, tem a jurisprudncia
dominante proclamado a nulidade da sentena que, excluindo o ru
litisdenunciante, julga procedente o pedido, condenando s o
litisdenunciado, como se contra este houvesse sido proposta ao
direta.
        A rigor, no  possvel estabelecer-se uma solidariedade no
desejada pela vtima, nem excluir-se da demanda o ru, para se
responsabilizar terceiro, que no litiga com ela.
        Ensina, com efeito, Hlio Tornaghi que "o Direito brasileiro
diverge do alemo e converge com o francs e o italiano em
considerar a denunciao da lide como ao do denunciante contra o
denunciado para a eventualidade da sucumbncia. Em lugar de uma
futura ao de garantia ou regressiva, promove-a desde logo, no
mesmo processo, em que  demandado. Se vence, com ele vence o
`denunciado', seu consorte no litgio; se perde, a sentena que 
condenatria contra ele  declaratria para ele do direito  garantia
ou ao ressarcimento. E no apenas declaratria porque vale como
ttulo executivo" 30.
        Por tal razo,  princpio consagrado na jurisprudncia:
        "Incide na nulidade, de pleno direito, decretvel de ofcio, a
sentena que, excluindo o ru litisdenunciante, julga procedente o
pedido, condenando, to s, o litisdenunciado, como se contra este
houvesse sido proposta ao direta, quando  certo que o autor 
litigante estranho na lide formada entre denunciante e
denunciado" 31.
        Coloca-se, porm, como requisito necessrio que o ru, para
poder denunciar a lide, seja parte legtima passiva. Como pondera
Arruda Alvim, "algum acionado para responder por acidente de
veculo, na condio de proprietrio do veculo, por danos causados,
arguindo sua ilegitimidade passiva `ad causam', estribado no fato de
que,  poca do acidente, j havia alienado o veculo, no pode,
simultaneamente, pretender denunciar a lide a esse adquirente do
veculo (o novo proprietrio). Atravs da denunciao objetiva o
denunciante, se for condenado na ao principal, obter, via
denunciao, e a seu favor, um ttulo executivo contra aquele em
relao a quem afirma ter direito de regresso. Se isto  impossvel,
pois o denunciante se diz parte ilegtima passiva `ad causam', no
pode denunciar. Numa palavra, portanto, quem  (ou pretende ser)
parte ilegtima passiva `ad causam', na ao principal, `ipso facto' s-
lo- parte ilegtima ativa na denunciao" 32.
        Nesse sentido a jurisprudncia:
        "Denunciao da lide. Pretenso  incluso na relao
processual de suposta parte legtima com excluso de quem se
declara parte ilegtima. Desacolhimento. Impossibilidade do
denunciado integrar a lide em substituio a quem se declara parte
ilegtima" 33.

5. Caso fortuito e fora maior

        O art. 393, pargrafo nico, do Cdigo Civil, no faz distino
entre o caso fortuito e a fora maior, definindo-os da seguinte forma:
        " O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato
necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar, ou impedir".
        A inevitabilidade , pois, a sua principal caracterstica.
        O caso fortuito geralmente decorre de fato ou ato alheio 
vontade das partes: greve, motim, guerra. Fora maior  a derivada
de acontecimentos naturais: raio, inundao, terremoto. Ambos,
equiparados no dispositivo legal supratranscrito, constituem
excludentes da responsabilidade porque afetam a relao de
causalidade, rompendo-a, entre o ato do agente e o dano sofrido pela
vtima.
        Assim, por exemplo, se um raio romper os fios de alta-tenso
e inutilizar os isolantes, no ser a empresa fornecedora da energia
eltrica responsabilizada se algum neles esbarrar e perecer
eletrocutado. A menos que, informada do evento, no tome urgentes
providncias para sanar o problema 34. Se h caso fortuito, no pode
haver culpa,  medida que um exclui o outro.
        Focalizando a questo sob esse mesmo ngulo, o da ausncia
de culpa, salienta Arnoldo Medeiros da Fonseca que "o caso fortuito
no pode jamais provir de ato culposo do obrigado, pois a prpria
natureza inevitvel do acontecimento que o caracteriza exclui essa
hiptese. Somente pode resultar de uma causa estranha  vontade do
devedor, irresistvel, o que j indica ausncia de culpa. Se o evento
decorre de um ato culposo do obrigado, no era inevitvel; logo, no
haver fortuito" 35.
        Para Silvio Rodrigues, "os dois conceitos, por conotarem
fenmenos parecidos, servem de escusa nas hipteses de
responsabilidade informada na culpa, pois, evidenciada a inexistncia
desta, no se pode mais admitir o dever de reparar" 36.
        Na lio da doutrina exige-se, pois, para a configurao do
caso fortuito, ou de fora maior, a presena dos seguintes requisitos:
a) o fato deve ser necessrio, no determinado por culpa do devedor,
pois, se h culpa, no h caso fortuito; e reciprocamente, se h caso
fortuito, no pode haver culpa, na medida em que um exclui o outro.
Como dizem os franceses, culpa e fortuito, ces sont des choses que
hurlent de se trouver ensemble ; b) o fato deve ser superveniente e
inevitvel; c) o fato deve ser irresistvel, fora do alcance do poder
humano.
        Modernamente se tem feito, com base na lio de Agostinho
Alvim, a distino entre "fortuito interno" (ligado  pessoa, ou 
coisa, ou  empresa do agente) e "fortuito externo" (fora maior, ou
Act of God dos ingleses). Somente o fortuito externo, isto , a causa
ligada  natureza, estranha  pessoa do agente e  mquina, excluiria
a responsabilidade, principalmente se esta se fundar no risco. O
fortuito interno, no.
        Assim, tem-se decidido que o estouro dos pneus do veculo, a
quebra da barra de direo ou de outra pea, o rompimento do
"burrinho" dos freios e outros eventuais defeitos mecnicos no
afastam a responsabilidade, porque previsveis e ligados 
mquina 37.
        Tambm no afasta a responsabilidade a causa ligada 
pessoa, como, por exemplo, o mal sbito38.
        Assim, somente o fortuito externo, isto , a causa ligada 
natureza, exclui a responsabilidade, por ser imprevisvel. Um raio
que atinge subitamente uma conduo, provocando a perda da
direo e um acidente com danos, afasta a responsabilidade do
motorista, pelo rompimento da relao de causalidade. J o fortuito
interno, em que a causa est ligada  pessoa (quando ocorre um mal
sbito) ou  coisa (defeitos mecnicos), no afasta a responsabilidade
do agente, ainda que o veculo esteja bem cuidado e conservado,
porque previsvel.
        Segundo a lio de Agostinho Alvim, o fortuito interno ser
suficiente para a excluso da responsabilidade, se esta se fundar na
culpa. Com maioria de razo absolver o agente a fora maior. "Se a
sua responsabilidade fundar-se no risco, ento o simples caso fortuito
no o exonerar. Ser mister haja fora maior, ou, como alguns
dizem, caso fortuito externo" 39.
       Hoje, no entanto, em razo dos novos rumos da
responsabilidade civil, que caminha no sentido da responsabilidade
objetiva, buscando dar melhor proteo  vtima de modo a no
deix-la irressarcida, valendo-se, para alcanar esse desiderato,
dentre outras, da teoria do exerccio de atividade perigosa,
considerando-se como tal o uso de veculos para cmodo do
proprietrio, observamos uma tendncia cada vez maior no sentido
de no se admitir a excluso da responsabilidade em acidentes
automobilsticos em casos de fortuito interno (problemas ou defeitos
ligados  mquina e ao homem).
        Somente o fortuito externo, isto , a causa ligada  natureza,
estranha  pessoa do agente e  mquina, exclui a responsabilidade,
por ser imprevisvel. Nas hipteses de defeitos mecnicos, aplica-se
a teoria do exerccio da atividade perigosa, que no aceita o fortuito
como excludente da responsabilidade. Quem assume o risco do uso
da mquina, desfrutando os cmodos, deve suportar tambm os
incmodos.
        Nessa linha, decidiu-se:
        "Quem pe em circulao veculo automotor assume, s por
isso, a responsabilidade pelos danos que do uso da coisa resultarem
para terceiros. Os acidentes, inclusive os determinados por defeitos
da prpria mquina, so fatos previsveis e representam um risco que
o condutor de automveis assume, pela s utilizao da coisa, no
podendo servir de pretexto para eximir o autor do dano do dever de
indenizar" 40.
        Na hiptese de no haver a menor culpa, incide a
responsabilidade objetiva, decorrente unicamente do nus da
propriedade do veculo, como assinala Arnaldo Rizzardo, que
complementa: "H de ser assim. Injusto e contrrio  equidade se
negue o direito ao ressarcimento em favor do prejudicado, livrando o
causador da obrigao da reparao" 41.

6. Clusula de irresponsabilidade ou de no indenizar

        Clusula de no indenizar  o acordo de vontades que objetiva
afastar as consequncias da inexecuo ou da execuo inadequada
do contrato. Tem por funo alterar, em benefcio do contratante, o
jogo dos riscos, pois estes so transferidos para a vtima.
         o caso, por exemplo, do contrato de depsito celebrado
entre o cliente e o dono do estacionamento, contendo clusula pela
qual o ltimo no se responsabiliza pelo desaparecimento de objetos
deixados no interior do veculo. A sua finalidade no  propriamente
afastar a responsabilidade do inadimplente, mas apenas a obrigao
de indenizar.
        Como se v, a clusula de irresponsabilidade tem por funo
alterar, em benefcio do contratante, o jogo dos riscos, pois estes so
transferidos para a vtima 42.
        Muito se discute a respeito da validade de tal tipo de clusula.
Para alguns, seria uma clusula imoral, porque contrria ao interesse
social. Vedando-a, principalmente nos contratos de adeso, estar-se-
 protegendo a parte economicamente mais fraca. Outros,
entretanto, defendem-na, estribados no princpio da autonomia da
vontade: as partes so livres para contratar, desde que o objeto do
contrato seja lcito.
       Nosso direito no simpatiza com a clusula de no indenizar.
O Decreto n. 2.681, de 1912, considera nulas quaisquer clusulas que
tenham por objetivo a diminuio da responsabilidade das estradas
de ferro. A jurisprudncia, de forma torrencial, no a admite nos
contratos de transporte, sendo peremptria a Smula 161 do Supremo
Tribunal Federal, nestes termos:
       "Em contrato de transporte,  inoperante a clusula de no
indenizar".
       E o Cdigo Civil, no art. 734, preceitua:
       " O transportador responde pelos danos causados s pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de fora maior, sendo
nula qualquer clusula excludente da responsabilidade ".
       O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-
1990), que se aplica atualmente a mais ou menos 80% dos contratos,
no admite a sua estipulao nas relaes de consumo.
       Com efeito, em seu art. 24 o aludido diploma diz que "
vedada a exonerao contratual do fornecedor". E, no art. 25,
proclama: " vedada a estipulao contratual de clusula que
impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista
nesta e nas Sees anteriores". No bastasse isso, em seu art. 51, ao
tratar das clusulas abusivas, considera nulas de pleno direito as
clusulas que "impossibilitem, exonerem ou atenuem a
responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos
produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos",
includos aqui os acidentes de consumo e os vcios redibitrios.
       Como o Cdigo de Defesa do Consumidor permanece em
vigor, a grande maioria dos contratos continua no admitindo
clusula de no indenizar. Mesmo no restrito campo dos contratos
no regidos pela legislao consumerista vrias limitaes so
impostas  referida clusula. A sua validade depender da
observncia de alguns requisitos, quais sejam:
       a ) Bilateralidade de consentimento -- Considera-se
inteiramente ineficaz declarao feita unilateralmente. Veja-se: "A
clusula de no indenizar s tem cabimento quando estabelecida com
carter de transao, no podendo ser deduzida de frmulas
impressas no integrantes do contrato, nem de avisos afixados em
paredes" 43.
       b ) No coliso com preceito de ordem pblica -- Ainda que
haja acordo de vontades, no ter validade se visa afastar uma
responsabilidade imposta em ateno a interesse de ordem pblica
ou aos bons costumes. Somente a norma que tutela mero interesse
individual pode ser arredada pela referida clusula 44.
        c) Igualdade de posio das partes -- Tal requisito impede a
sua insero nos contratos de adeso. Seria at imoral admitir-se a
ideia de algum, justamente a parte que se encontra em melhor
situao por elaborar e redigir todas as clusulas do contrato sem
qualquer participao do aderente, fugir  responsabilidade pelo
inadimplemento da avena, por sua deliberada e exclusiva deciso.
A propsito, dispe a Smula 161 do Supremo Tribunal Federal: "Em
contrato de transporte,  inoperante a clusula de no indenizar". A
jurisprudncia, no entanto, tem admitido, embora com algumas
divergncias, a clusula limitativa de responsabilidade no transporte
martimo, desde que corresponda  reduo de tarifa e no torne
irrisria a indenizao.
        d) Inexistncia do escopo de eximir o dolo ou a culpa grave do
estipulante -- No se admite clusula de exonerao de
responsabilidade em matria delitual, pois seu domnio se restringe 
responsabilidade contratual. Mesmo nesse campo, a clusula no
abrange os casos de dolo ou culpa grave. Se fossem admitidos,
teramos como consequncia a impunidade em hipteses de aes
danosas de maior gravidade, contrariando a prpria ideia de ordem
pblica.
        e) Ausncia da inteno de afastar obrigao inerente  funo
-- A clusula de no indenizar no pode ser estipulada para afastar
ou transferir obrigaes essenciais do contratante. O contrato de
compra e venda, por exemplo, estaria desnaturado se o vendedor
pudesse convencionar a dispensa de entregar a coisa vendida. Nessa
ordem, o Tribunal de Justia de So Paulo afastou a validade de
clusula existente nos estatutos, que exclua a responsabilidade de
sanatrio por eventuais danos sofridos pelos doentes mentais
internados, nos seguintes termos:
        "No  vlida -- no pode s-lo sem grave contradio
lgico-jurdica -- estipulao negocial de irresponsabilidade, nos
casos de instituies que tomem a seu cargo, de maneira provisria
ou definitiva, a ttulo gratuito ou oneroso, o tratamento ou a guarda de
doentes mentais, porque se considera inerente  funo assumida a
obrigao de velar pela integridade fsica dos internos. Conclui a
propsito a doutrina que, em resumo, no tocante  integridade da vida
e da sade, exclui-se, sempre e sempre, a clusula de
irresponsabilidade" 45.

7. A prescrio
       Prescrita a pretenso  reparao de danos, fica afastada
qualquer possibilidade de recebimento da indenizao. A
responsabilidade do agente causador do dano se extingue.
       A obrigao de reparar o dano  de natureza pessoal. Contudo,
a prescrio no ocorre no prazo geral de dez anos, do art. 205,
porque o art. 206, que estipula prazos especiais, dispe:
       " Art. 206. Prescreve:
       (...)
        3 Em trs anos:
       (...)
       V  a pretenso de reparao civil".
       Merece encmios a reduo dos prazos prescricionais no atual
Cdigo Civil, para dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo
menor (prazo geral, art. 205); e para trs anos, o da pretenso 
reparao civil (prazo especial), visto que o sistema do Cdigo Civil
de 1916, que previa o prazo de vinte anos para as aes pessoais, era
objeto de severas crticas por parte de muitos juristas, que
censuravam o legislador por conservar, "em face do ritmo da vida
moderna, critrio cabvel nos remotos tempos em que as
comunicaes se resumiam na precariedade e na lentido das
viagens a cavalo. A adoo de prazos prescricionais mais curtos ir
integrar o sistema de prescrio do direito brasileiro na moderna
orientao, j aceita pela maioria das legislaes" 46.
        No h previso de prazo menor para a prescrio da
pretenso de reparao civil contra a Fazenda Pblica, como havia
no Cdigo Civil de 1916. Se o fato tambm constitui ilcito penal, "a
prescrio da ao penal no influi na ao de reparao do dano,
que tem seus prprios prazos de prescrio" 47.
        Sustentam alguns que o Decreto n. 20.910, de 6 de janeiro de
1932, que estabelece o prazo de cinco anos para a prescrio de
direitos e aes contra a Fazenda Pblica, encontra-se ainda em
vigor. Todavia, tal decreto deve ser entendido como regra geral e
aplicado quando no houver outro fixado por lei, como j decidiu o
extinto 2 Tribunal de Alada Civil de So Paulo48.
        O fato de o Cdigo Civil de 2002 ter, no art. 43, tratado
expressamente da responsabilidade civil do Estado, reproduzindo
norma que j constava da Constituio Federal e apenas
acrescentando a palavra " interno", demonstra que tal matria foi
regulada pelo aludido diploma, devendo ser-lhe aplicadas as regras
gerais, inclusive as concernentes  prescrio.
        Deve-se ainda ponderar que o objetivo do aludido Decreto n.
20.910/32 era, nitidamente, beneficiar a Fazenda Pblica, no
podendo, por isso, permanecer em vigor diante de nova norma mais
benfica, trazida a lume pelo art. 206,  3 do Cdigo Civil de 200249.
        No se deve confundir o prazo especial de dois anos do art.
206,  2, referente  prescrio da pretenso " para haver prestaes
alimentares". Esse prazo diz respeito s prestaes alimentcias
devidas em razo do parentesco, do casamento e da unio estvel,
reguladas no direito de famlia, e no  indenizao estipulada em
forma de penses peridicas em decorrncia de ato ilcito e previstas
nos arts. 948 e 950 do Cdigo Civil, cujo no pagamento pode
acarretar at a priso do devedor 50.
        Tendo em vista que a sentena penal condenatria constitui
ttulo executivo judicial (CC, art. 935; CPC, art. 475-N, II; CPP, art.
63), prescreve o art. 200 do Cdigo Civil:
        " Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no
juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena
definitiva".
        O Superior Tribunal de Justia j havia, antes mesmo do novo
Cdigo Civil, proferido deciso nesse sentido. Confira-se:
        "Se o ato do qual pode exsurgir a responsabilidade civil do
Estado est sendo objeto de processo criminal, o termo inicial da
prescrio da ao de reparao de danos inicia, excepcionalmente,
da data do trnsito em julgado da sentena penal. Recurso especial
conhecido e improvido" 51.
        O Cdigo de Defesa do Consumidor distingue os prazos
decadenciais dos prescricionais. Os primeiros so regulados no art.
26 e so: de trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de
produto no durveis (inciso I); de noventa dias, tratando-se de
fornecimento de servio e de produto durveis (inciso II). A
contagem do prazo decadencial inicia-se a partir da entrega efetiva
do produto ou do trmino da execuo dos servios ( 1). Tratando-
se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que
ficar evidenciado o defeito.
        Os prazos, tanto para os vcios aparentes como para os ocultos,
so os mesmos. A diferena reside no momento em que passam a
fluir. Para os ocultos,  o instante em que o defeito ficar evidenciado,
enquanto para os aparentes,  o da entrega do produto ou do trmino
da execuo do servio.
        O prazo prescricional, porm,  unico para todos os casos de
acidente de consumo. Dispe o art. 27 que a pretenso  reparao
pelos danos causados por fato do produto ou do servio prescreve em
cinco anos, iniciando-se a contagem do prazo a partir do
conhecimento do dano e de sua autoria.
        O art. 7 no exclui a aplicao das demais leis que
disciplinem os prazos prescricionais, desde que sejam respeitados os
     princpios da lei consumerista, dentre eles o que estabelece a
     proteo do consumidor (art. 1). Assim, a condio para a aplicao
     de outro prazo  que seja favorvel ao consumidor.
             A propsito da reduo do prazo prescricional da pretenso de
     reparao civil, de vinte para trs anos, e da retroatividade da lei
     prescricional, mostra-se oportuna a lio de Cmara Leal:
     "Estabelecendo a nova lei um prazo mais curto de prescrio, essa
     comear a correr da data da nova lei, salvo se a prescrio iniciada
     na vigncia da lei antiga viesse a completar-se em menos tempo,
     segundo essa lei, que, nesse caso, continuaria a reg-la,
     relativamente ao prazo" 52.
             O Cdigo Civil de 2002 estabeleceu, contudo, no livro
     complementar que trata "Das Disposies Finais e Transitrias", a
     seguinte regra:
             " Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando
     reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j
     houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
     revogada".
             O prazo continuar a ser o de vinte anos, portanto, e pelo
     perodo faltante, se, na data da entrada em vigor do novo diploma, j
     houver transcorrido lapso prescricional superior a dez anos. Do
     contrrio, incidir e comear a fluir da referida data o novo prazo
     de trs anos.
             Confira-se a propsito:
             "Reduzido, pelo novo Cdigo Civil, o prazo prescricional da
     pretenso de reparao civil de vinte anos para trs anos, aplica-se o
     prazo novo se, na data da entrada em vigor do Cdigo Reale, ainda
     no houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
     revogada. O termo inicial do novo prazo (reduzido) comeou a fluir
     em 11/1/2003, data de incio da vigncia do Cdigo Civil, sob pena de
     aplicao retroativa do novo prazo prescricional" 53.




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 4, p. 29.
2 Da responsabilidade civil automobilstica, p. 140. Cf. tambm Dirceu A. Victor
Rodrigues, O Cdigo Civil perante os tribunais, v. 2, p. 873, n. 6.249.
3 Da responsabilidade , cit., p. 140-141.
4 STJ, REsp 124.527-SP, DJU, 5-6-2000, RT, 782/211.
5 TAMG, Ap. 20.869-Ouro Preto, rel. Des. Humberto Theodoro Jnior. V. ainda:
"O estado de necessidade, reconhecido em processo crime, no autoriza isentar o
ru da responsabilidade de pagar a respectiva indenizao" (TJSP, RT, 491/74).
"Mesmo ocorrendo estado de necessidade, quando o condutor, p. ex.,  obrigado
a desviar o seu veculo para no colidir com outro que intercepta sua trajetria,
no fica aquele desonerado da obrigao de indenizar. O que lhe resta  o direito
 ao regressiva contra o causador do dano" (TJSP, Ap. 18.972, 4 Cm. Cv.,
rel. Des. Macedo Bittencourt).
6 Tratado de direito penal, v. 3, p. 295.
7 RSTJ , 113/290.
8 Tratado, cit., p. 295-296.
9 RT, 808/224.
10 Tratado de direito privado, t. 2, p. 277-278.
11 RT, 440/74, 563/146.
12 Da responsabilidade , cit., p. 70.
13 RT, 356/519.
14 RJTJSP, 47/128.
15 RT, 678/113.
16 Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 20, p. 210.
17 RT, 416/345.
18 Da responsabilidade , cit., p. 105.
19 RTJ , 70/720.
20 RJTJSP, 42/103, 41/108, 43/83; RT, 437/127 e 782/211.
21 RJTJSP, 41/108.
22 JTACSP, 156/187.
23 RT, 404/134.
24 Da responsabilidade civil, 4. ed., t. 2, p. 712, n. 218.
25 JTACSP, 157/194.
26 Sy dney Sanches, Denunciao da lide , p. 125; Vicente Greco Filho, Direito
processual civil brasileiro, v. 1, p. 143.
27 REsp 132.258-RJ, rel. Min. Nilson Naves, DJU, 17-4-2000. No mesmo sentido:
"Evico. Compra e venda de imvel. Restituio do preo. Pretenso que se
mantm mesmo se no efetivada a denunciao da lide" ( JTJ , Lex, 224/57);
"Em sede de evico, a falta de notificao do litgio no impede a propositura
de ao de indenizao pelo adquirente" ( RT, 672/126).
28 JTACSP, Saraiva, 81/210.
29 JTACSP, Revista dos Tribunais, 111/217.
30 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 1, p. 269.
31 RT, 539/196, 544/227, 551/218; JTACSP, Saraiva, 81/208; JTACSP, Revista dos
Tribunais, 98/122, 100/102.
32 Manual de direito processual civil, v. 2, p. 101.
33 JTACSP, Revista dos Tribunais, 100/102.
34 RT, 369/89.
35 Caso fortuito e teoria da impreviso, p. 13.
36 Direito civil, cit., v. 2, p. 288.
37 RT, 431/73; RJTJSP, 33/118; JTACSP, 117/22 e 155/194.
38 JTACSP, 156/184.
39 Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias, p. 315, n. 208.
40 RT, 416/345.
41 A reparao nos acidentes de trnsito, p. 66.
42 Aguiar Dias, Clusula de no indenizar, p. 95, n. 35.
43 RT, 533/76, 563/146.
44 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., t. 2, p. 702.
45 RJTJSP, 126/159.
46 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 750.
47 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., t. 2, p. 732, n. 222.
48 Ap. 616.174-00/7, 9 Cm., rel. Eros Piceli, j. 21-11-2001.
49 Flvio de Arajo Willeman, Responsabilidade civil das agncias reguladoras,
p. 44.
50 STF, RTJ , 83/513, 84/988.
51 REsp 137.942-RJ, 2 T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 5-2-1998.
52 Prescrio e decadncia, p. 90, n. 67.
53 2 TACSP, AgI 847.171-0/0-SP, 5 Cm., rel. Manoel de Queiroz Pereira
Calas, j. 28-4-2004.
                                Livro IV
      RESPONSABILIDADE CIVIL AUTOMOBILSTICA

                              Ttulo I
                           INTRODUO

1. Novos rumos da responsabilidade civil automobilstica

         O automvel assumiu posio de tanto relevo na vida do
homem que j se cogitou at de reconhecer a existncia de um
direito automobilstico, que seria constitudo de normas sobre as
responsabilidades decorrentes da atividade automobilstica, normas
reguladoras dos transportes rodovirios de pessoas e cargas e regras
de trnsito.
         Apesar do grande nmero de acidentes e da necessidade do
estudo de melhores condies e normas para impedi-los, o assunto,
entretanto, no transcende do direito civil e do direito processual civil,
onde deve ser tratado, junto com as normas preventivas da Lei das
Contravenes Penais e repressivas do Cdigo Penal.
         Wilson Melo da Silva observa que, entre as causas principais
dos acidentes de trnsito, so apontadas com destaque: a falta de
ajuste psicofsico para a conduo do veculo e a desobedincia
costumeira s regras e disposies regulamentares. E aduz que tais
causas, na generalidade com que so expostas, comportam
desdobramentos: a embriaguez, a fadiga, o sono, o nervosismo, os
estados de depresso e angstia, a emulao, o uso de drogas, o
exibicionismo etc. Todas essas causas e desdobramentos evidenciam
uma conduta culposa do motorista e demonstram a necessidade de
serem cominadas penas mais severas aos causadores de acidentes1.
         As regras que disciplinam o trnsito encontram-se no Cdigo
de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997), sendo que cabe 
jurisprudncia o importante papel de interpretar e aperfeioar o
aludido diploma, apreciando e decidindo os pedidos de reparao de
danos causados por acidentes de veculos.
         No campo penal, entretanto, a nossa legislao 
excessivamente benevolente, no prevendo adequadas e severas
punies, como seria de mister, aos criminosos do trnsito. Urge que
se reforme e se atualize tal legislao, atendendo-se ao clamor geral,
para que o Brasil deixe de ocupar um dos primeiros lugares nas
estatsticas mundiais no tocante ao nmero de acidentes
automobilsticos.
         Na esfera cvel, a situao j apresenta um quadro melhor,
pois os tribunais se tm empenhado francamente em no deixar a
vtima irressarcida, facilitando-lhe a tarefa de busca da justa
indenizao, nesta era de socializao do direito. Observa-se, com
efeito, nos tempos atuais, uma paulatina deslocao do eixo de
gravitao da responsabilidade civil, da culpa para o risco.

2. Da culpa ao risco

       O conceito tradicional de culpa nem sempre se mostra
adequado para servir de suporte  teoria da responsabilidade civil,
pois o fato de impor  vtima, como pressuposto para ser ressarcida
do prejuzo experimentado, o encargo de demonstrar no s o liame
de causalidade, como por igual o comportamento culposo do agente
causador do dano, equivale a deix-la irressarcida, visto que, em
inmeros casos, o nus da prova surge como barreira intransponvel.
       Por isso, embora no afastado, na maioria dos casos, o critrio
da culpa, procurou-se proporcionar maiores facilidades  sua prova.
Os tribunais passaram a examinar com benignidade a prova de culpa
produzida pela vtima, extraindo-a de circunstncias do fato e de
outros elementos favorveis (a posio em que os veculos se
imobilizaram, os sinais de frenagem, a localizao dos danos etc.), a
ponto de se afirmar:
       "Sempre que as peculiaridades do fato, por sua normalidade,
probabilidade e verossimilhana, faam presumir a culpa do ru, a
este compete provar sua inocncia" 2.
        Passou-se, tambm, a admitir a teoria do abuso de direito
como ato ilcito, para responsabilizar pessoas que abusavam de seu
direito, desatendendo  finalidade social para a qual foi criado,
lesando terceiros, bem como admitir um maior nmero de casos de
responsabilidade contratual ( v. g. , nos transportes em geral), que
oferecem vantagem para a vtima no tocante  prova, bastando a
prova de que no chegou inclume ao seu destino e que no foi
cumprida a obrigao de resultado assumida pelo transportador.
        Outro processo tcnico utilizado foi o estabelecimento de
casos de presuno de culpa, como a dos pais, dos patres, das
estradas de ferro, dos que colidem contra a traseira do veculo que
lhe vai  frente etc., com inverso do nus da prova e favorecendo
em muito a situao da vtima. Esta, nesses casos, no tem de provar
a culpa subjetiva do agente, que  presumida. Basta a prova da
relao de causa e efeito entre o ato do agente e o dano
experimentado. Para livrar-se da presuno de culpa, o causador da
leso, patrimonial ou moral,  que ter de produzir prova de
inexistncia de culpa ou de caso fortuito.
        O princpio de que ao autor incumbe a prova no 
propriamente derrogado mas recebe uma significao especial, isto
, sofre uma atenuao progressiva.  que o acidente, em situao
normal, conduz a supor-se a culpa do ru. Como assinala Aguiar
Dias,  noo de "normalidade" se juntam, aperfeioando a
frmula, as de "probabilidade" e de "verossimilhana", que, uma
vez que se apresentem em grau relevante, justificam a criao das
presunes de culpa 3.
        Com a aplicao da teoria da culpa na guarda, inspirada no
direito francs, com presuno irrefragvel da responsabilidade do
agente, doutrina e jurisprudncia comearam a pisar, de maneira
efetiva, no terreno firme do risco.
        Pela teoria do risco no h falar-se em culpa; basta a prova da
relao de causalidade entre a conduta e o dano. Ganhou ela corpo
no incio do sculo passado, coincidindo o seu desenvolvimento com
o surto industrial e com os problemas derivados dos acidentes do
trabalho.
        Como a concepo clssica, baseada na culpa, impunha
dificuldades s vezes intransponveis  vtima para demonstrar a
culpa do patro, a nova teoria atendia  preocupao de facilitar ao
trabalhador a obteno do ressarcimento, exonerando-o do encargo
de produzir a prova de culpa de seu empregador. Passou-se, ento, 
concepo de que aquele que, no seu interesse, criar um risco de
causar dano a outrem, ter de repar-lo, se tal dano sobrevier. A
responsabilidade deixa de resultar da culpabilidade para derivar
exclusivamente da causalidade material. Responsvel  aquele que
causou o dano.
        Na teoria do risco se subsume a ideia do exerccio de
atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil. O
exerccio de atividade que possa oferecer algum perigo representa
um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos,
que venham resultar a terceiros, dessa atividade. A obrigao de
reparar o dano surge do simples exerccio da atividade que o agente
desenvolve em seu interesse e sob seu controle, em funo do perigo
que dela decorre para terceiros.
        Tem-se, ento, o risco como fundamento da responsabilidade.
Inserem-se dentro desse novo contexto atividades que, embora
legtimas, merecem, pelo seu carter de perigosas (fabricao de
explosivos e de produtos qumicos, produo de energia nuclear,
mquinas, transportes etc.), tratamento jurdico especial, em que no
se cogita da subjetividade do agente para a sua responsabilizao
pelos danos ocorridos.
        A realidade, portanto,  que se tem procurado fundamentar a
responsabilidade na ideia de culpa, mas, sendo esta insuficiente para
atender s imposies do progresso, tem o legislador fixado os casos
especiais em que deve ocorrer a obrigao de reparar,
independentemente daquela noo.
          o que acontece no direito brasileiro, que se manteve fiel 
teoria subjetiva, no art. 186 do Cdigo Civil. Para que haja
responsabilidade,  preciso que haja culpa. A reparao do dano tem
como pressuposto a prtica de um ato ilcito. Sem prova de culpa,
inexiste a obrigao de reparar o dano. Entretanto, em outros
dispositivos e mesmo em leis esparsas, adotaram-se os princpios da
responsabilidade objetiva, da culpa presumida e da responsabilidade
sem culpa.
         No tocante a acidentes resultantes de atividades perigosas,
como, por exemplo, a utilizao de um veculo terrestre para o
transporte de pessoas, temos o Decreto n. 2.681, de 1912, sobre
acidentes nas estradas de ferro, responsabilizando a ferrovia ainda
que concorra culpa da vtima e s a exonerando dessa
responsabilidade se a culpa for exclusivamente da vtima.
         Quanto aos danos causados por aeronaves a terceiros, reza o
Cdigo Brasileiro de Aeronutica que a empresa proprietria se
responsabiliza por todos os prejuzos que a aeronave causar a pessoas
ou bens, de forma objetiva.
         Relativamente a pessoas transportadas, a jurisprudncia tem
equiparado aos trens todos os meios de transporte e acolhido a
responsabilidade do dono, quando o veculo circule com o seu
consentimento.
         Tanto o proprietrio como o condutor do barco (Dec.-Lei n.
116/67) devero reparar os prejuzos, sem que se verifique se
infringiram ou no as normas relativas  arte de navegar.
         Refletindo essa tendncia moderna, o Cdigo Civil dispe, no
pargrafo nico do art. 927:
         " Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem".
         Em matria de responsabilidade civil aquiliana decorrente de
acidente que envolve mais de um veculo, a jurisprudncia tem ainda
se utilizado do critrio da culpa para solucionar os diversos litgios que
so instaurados. No entanto, em casos de atropelamento, sem culpa
da vtima, ou de abalroamentos de veculos parados ou de postes e
outros obstculos, tem-se feito referncia  teoria do risco objetivo
ou do exerccio de atividade perigosa, para responsabilizar o
motorista ou o proprietrio do veculo, afastando-se a alegao de
caso fortuito em razo de defeitos mecnicos ou de problemas de
sade ligados ao condutor.
         Como ressaltado por Carlos Alberto Bittar, "dentro dos
estreitos limites de uma codificao subjetivista, como o Cdigo Civil
brasileiro em vigor [ referia-se ao CC de 1916], podero as vtimas
ficar ao desamparo, em alguns casos, se a jurisprudncia no
completar o quadro protecionista da responsabilidade civil ante a
realidade de novas situaes de perigo que possam surgir, a par das
j consagradas, como a da responsabilidade dos comitentes e das
pessoas jurdicas de direito pblico. Nossos repertrios de
jurisprudncia esto plenos de questes sobre responsabilidade civil,
em que se evidencia a problemtica do perigo, principalmente
quanto a acidentes com veculos automotores, destacando-se as que
vm acatando de frente a objetividade da responsabilidade do Estado
nesse campo. Relativamente a atividades perigosas, vem a
jurisprudncia, mesmo sem texto expresso, acolhendo o risco como
fundamento da responsabilidade, como ocorre na rea de
transporte" 4.
        Assim, decidiu-se que a "culpa dos motoristas nos acidentes
de trnsito est sendo considerada objetivamente pelo Excelso
Pretrio ( RTJ 51/631), com base no direito francs, que no repugna
ao nosso direito positivo, por se considerar o automvel um aparelho
sumamente perigoso" 5.
        Decidiu-se, igualmente:
        "O fato de um carro estar irregularmente estacionado em
local proibido no isenta de culpa o motorista do veculo que com ele
colidiu" 6.
         "Alegao de caso fortuito em virtude do estouro de pneu.
Desacolhimento. A teoria da culpa, em sua colocao mais
tradicional (subjetiva), no pode satisfazer os riscos que a utilizao
do veculo provocou.  preciso, para solucionar determinadas
situaes, aceitar colocaes mais atuais, compatveis com os riscos
da utilizao de mquinas perigosas, postas em uso pelo homem" 7.
         "Como casos fortuitos ou de fora maior no podem ser
consideradas quaisquer anormalidades mecnicas, tais como a
quebra ou ruptura de peas, verificadas em veculos motorizados" 8.
         "No se considera caso fortuito o rompimento do `burrinho'
dos freios do veculo" 9.
         "Atropelamento. Alegao de defeitos mecnicos no veculo.
Irrelevncia. No pode o responsvel pelo dano causado por ato
ilcito escudar-se em sua prpria negligncia, alegando defeitos em
seu veculo, os quais a ele competia sanar. Todavia, mesmo que no
tenha ele agido com culpa, ainda assim deve indenizar a vtima,
aplicando-se o princpio do risco objetivo" 10.
         Temos tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/90), que se aplica aos fornecedores de servios de transportes
em geral e estabelece responsabilidade objetiva semelhante  do
Decreto n. 2.681/12, no admitindo qualquer clusula que limite o
valor da indenizao.
       E o Cdigo Civil de 2002, no captulo concernente ao
transporte de pessoas, responsabiliza objetivamente o transportador
pelos danos causados s pessoas transportadas e suas bagagens, salvo
motivo de fora maior, " sendo nula qualquer clusula excludente da
responsabilidade " (art. 734).

3. O Cdigo de Trnsito Brasileiro


       O Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997)
veio a lume aps 31 anos de vigncia do revogado Cdigo Nacional
de Trnsito. Seguindo a tradio, contm basicamente normas de
carter administrativo e penal, no dedicando nenhum captulo 
responsabilidade civil. Contudo, alguns artigos esparsos tratam dessa
questo, como o art. 1,  3, que assim dispe:
       "Os rgos e entidades competentes do Sistema Nacional de
Trnsito respondem, no mbito das respectivas competncias,
objetivamente, por danos causados aos cidados em virtude de ao,
omisso ou erro na execuo e manuteno de programas, projetos
e servios que garantam o exerccio do direito do trnsito seguro".
       Trata-se, na verdade, de transformao em lei de uma regra
que j era aplicada pela jurisprudncia. De h muito proclamavam
os tribunais que, nos servios pblicos ou de utilidade prtica
prestados diretamente pela administrao centralizada, responde a
entidade pblica prestadora pelos danos causados ao usurio ou a
terceiros, independentemente da prova de culpa de seus agentes ou
operadores, visto que a Constituio Federal estabelece a
responsabilidade objetiva do Poder Pblico, extensiva s pessoas
jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos (art. 37,
 6).
       Assim, respondem o DER, o DNER, o DERSA, ou o prprio
Poder Pblico, diretamente, conforme o caso, ou ainda as
empreiteiras contratadas para a execuo de obras ou manuteno
de rodovias, de forma objetiva, pelos danos decorrentes de acidentes
nas estradas de rodagem, causados por defeitos na pista, como
buracos, depresses, quedas de barreiras e de pedras, falta ou
deficincia de sinalizao. Se os defeitos decorrem de obras nas vias
pblicas urbanas, a responsabilidade  da Municipalidade 11.
       O fulcro da questo situa-se no nexo causal. Se ficar
demonstrado que a causa do sinistro foi a m prestao de servios,
ou a omisso do rgo encarregado de garantir o trnsito seguro, a
responsabilidade deste estar caracterizada.
        O dispositivo em estudo teve o mrito de explicitar a
responsabilidade do Poder Pblico e das entidades competentes do
Sistema Nacional de Trnsito, responsabilizando-as no s por ao
como especialmente por omisso ou erro na execuo e manuteno
de programas e projetos destinados a dar garantia de trnsito seguro.
Assim, se a causa do evento consistir, por exemplo, na execuo de
projetos mal elaborados, de curvas perigosas e que facilitam o
capotamento dos veculos por seu rebaixamento na parte externa,
poder o rgo que projetou e executou o servio ser
responsabilizado objetivamente.
        Na realidade, a meno expressa  responsabilidade tambm
por omisso das entidades que compem o Sistema Nacional de
Trnsito -- o que a Constituio Federal no faz -- no constitui
propriamente inovao, pois tem prevalecido na jurisprudncia a
corrente que sustenta ser objetiva a responsabilidade civil do Estado
pelos atos comissivos e, tambm, pelos que decorrem da omisso de
seus agentes.
        O fato de o Cdigo de Trnsito no se referir aos pressupostos
constantes do texto constitucional no significa que as regras agora
so mais abrangentes e que teria sido adotada a teoria do risco
integral, distanciando-se da teoria do risco administrativo, seguida
pela Carta Magna. Se assim fosse, as entidades do Trnsito, como
bem pondera Srgio Cavalieri Filho, "responderiam agora por
eventuais assaltos que ocorrem nos sinais, pelos furtos de veculos
estacionados nas ruas, pelas chuvas e temporais que nos
surpreendem na ida e volta para o trabalho e at pelos danos
causados por motoristas embriagados ou imprudentes. Essa
interpretao, em meu entender,  absolutamente descabida".
        Esta norma do Cdigo de Trnsito, aduz, "tem de ser
interpretada e aplicada em harmonia, em consonncia com a
Constituio, sob pena de se tornar inconstitucional. Com efeito, tendo
a Constituio, como j vimos, estabelecido como princpio geral a
responsabilidade objetiva para toda a Administrao Pblica, direta e
indireta, mas fundada no risco administrativo, com aquelas
limitaes ali previstas, lei ordinria alguma pode dilatar esses limites
para estabelecer responsabilidade objetiva integral em certas reas
dessa mesma Administrao Pblica" 12.
        Por fora do art. 291 e pargrafo nico do Cdigo de Trnsito
Brasileiro, pode haver composio de danos civis, sua homologao
em juzo, com fora de ttulo executivo, a ser executado no juzo
competente (como prev o art. 74 da Lei n. 9.099/95), nos crimes de
trnsito de leso corporal culposa, de embriaguez ao volante e de
participao em competio no autorizada.
        Outro dispositivo que tem relao com a responsabilidade civil
      o art. 297, inserido no captulo que trata dos crimes de trnsito e que
     assim dispe:
             "Art. 297. A penalidade de multa reparatria consiste no
     pagamento, mediante depsito judicial em favor da vtima, ou seus
     sucessores, de quantia calculada com base no disposto no  1 do art.
     49 do Cdigo Penal, sempre que houver prejuzo material resultante
     do crime.
              1 A multa reparatria no poder ser superior ao valor do
     prejuzo demonstrado no processo.
              2 Aplica-se  multa reparatria o disposto nos arts. 50 a 52
     do Cdigo Penal.
              3 Na indenizao civil do dano, o valor da multa reparatria
     ser descontado".
             Foi prevista a imposio da referida multa em quase todas as
     figuras penais previstas no aludido diploma, exceto no homicdio
     culposo e na leso corporal culposa.
             O Cdigo de Trnsito adotou o mesmo sistema do art. 116 do
     Estatuto da Criana e do Adolescente, que tambm criou uma multa
     reparatria do dano de carter penal. Aqui tambm o pagamento da
     multa representar a antecipao de uma parcela da indenizao a
     ser fixada na esfera cvel -- o que autoriza dizer que a indigitada
     penalidade tem duplo carter: sano criminal e ressarcimento civil.




1 Da responsabilidade civil automobilstica, p. 11, n. 4.
2 RT, 591/147.
3 Da responsabilidade civil, t. 1, p. 115, n. 44.
4 Responsabilidade civil nas atividades perigosas, in Responsabilidade civil:
doutrina e jurisprudncia, p. 95.
5 TJSP, RDCiv ., 3/304.
6 TJSP, RT, 510/126.
7 1 TACSP, JTACSP, Saraiva, 80/80.
8 RF, 161/249.
9 RT, 431/74.
10 1 TACSP, RT, 610/110.
11 RT, 582/117; JTACSP, 106/47.
12 A responsabilidade civil prevista no Cdigo de Trnsito Brasileiro  luz da
Constituio Federal, RT, 765/87.
                               Ttulo II
              AO DE REPARAO DE DANOS

1. A propositura da ao

        O fundamento, o pressuposto bsico da responsabilidade civil,
em acidentes de veculos,  a culpa. Por isso, na petio inicial, deve
o autor cuidar de descrever bem os fatos, para que se possa inferir
em que consistiu a conduta culposa do ru e para que seja possvel o
oferecimento de defesa. No  indispensvel a indicao da
modalidade de culpa que se atribui ao agente, mas  preciso
descrever os fatos e a sua conduta culposa. Confira-se:
        "Indenizao.  indispensvel que, no pedido de indenizao
decorrente de culpa, o autor, na inicial, exponha os fatos com
clareza, de forma a caracterizar a responsabilidade do ru. Do
contrrio,  evidente que esta no ter condies objetivas de ser
acolhida, sendo, assim, inepta a ao" 1.
        "A inicial deve fornecer elementos suficientes  parte
contrria para que esta possa responder, contestando a ao; e deve
fornecer elementos bastantes ao juiz, para que este tenha condies
de julgar a lide, cumprindo a prestao jurisdicional que lhe foi
solicitada pelo autor da ao. Mas, se assim , cumpre a este narrar
na inicial, com clareza e preciso, os fatos e os fundamentos
jurdicos de seu pedido. Carncia em 2 grau decretada, visto que
omissa a inicial quanto  descrio de culpa do preposto da r" 2.
       O importante, portanto,  que se descrevam os fatos, com
clareza e preciso, para que se possa verificar se a conduta do ru ou
de seu preposto foi culposa ou no e para que possa ele defender-se
amplamente.
       No se exige uma descrio excessivamente pormenorizada
dos fatos. J se entendeu no configurada a inpcia da inicial, arguida
pelo ru, por ter descrito, ainda que de forma sucinta, o fato
imputvel  parte adversa, proporcionando-lhe entendimento
suficiente para sua ampla defesa 3.

2. Apurao dos danos em execuo de sentena

        Preceitua o pargrafo nico do art. 459 do Cdigo de Processo
Civil: "Quando o autor tiver formulado pedido certo,  vedado ao juiz
proferir sentena ilquida".
        Nas aes de indenizao em geral, no entanto, salvo nas
decorrentes de acidentes de veculos (cf. CPC com redao da Lei n.
11.232, de 22-12-2005, art. 475-A,  2), no se aplica tal dispositivo,
porque a estimativa das perdas e danos, feita na inicial, no confere
certeza ao pedido: a obrigao do ru  de valor abstrato, que
depende de estimativas e de arbitramento judicial, este subentendido,
sempre, em aes desta natureza 4. Mas nada impede que o
arbitramento seja feito no prprio processo de conhecimento5.
        Estando provado o dano na fase do conhecimento, pode a
apurao do quantum ser relegada para a da execuo da sentena.
Se, no entanto, o autor no comprovar, na fase do conhecimento, que
sofreu prejuzo indenizvel ou que arcou com despesas decorrentes
do acidente, no poder pretender que a comprovao seja feita na
fase da execuo, porque nesta apura-se o quantum debeatur e no o
an debeatur.
        O Cdigo de Processo Civil, com redao dada pela Lei n.
11.232, de 22 de dezembro de 2005, que estabelece a fase de
cumprimento das sentenas no processo de conhecimento e revoga
dispositivos relativos  execuo fundada em ttulo judicial, dispe,
todavia, no art. 475-A,  2, que, "nos processos sob procedimento
comum sumrio, referidos no art. 275, inciso II, alneas `d' e `e' desta
Lei,  defesa a sentena ilquida, cumprindo ao juiz, se for o caso,
fixar de plano, a seu prudente critrio, o valor devido".
        Assim, nas aes "de ressarcimento por danos causados em
acidente de veculo de via terrestre" ( d) e "de cobrana de seguro,
relativamente aos danos causados em acidente de veculo" ( e ), a
sentena ser sempre lquida, abrangendo no s o an debeatur,
seno tambm o quantum debeatur.
        Inaplicvel a essas aes, portanto, a jurisprudncia anterior,
que permitia a apurao do montante dos prejuzos em execuo de
sentena, desde que comprovados no processo de conhecimento6.

3. Coisa julgada

        A coisa julgada se cinge ao dispositivo da sentena. Mas a
sentena que julgar total ou parcialmente a lide tem fora de lei nos
limites da lide e das questes decididas (CPC, art. 468).
        Como acentua Moacy r Amaral Santos, "o Cdigo vigente
cortou definitivamente a controvrsia, excluindo da eficcia da coisa
julgada as questes resolvidas na fundamentao" 7.
        Dispe, com efeito, o art. 469, I, do Cdigo de Processo Civil
que no fazem coisa julgada os motivos ou a fundamentao da
sentena. Assim, se a ao, julgada improcedente e com sentena
transitada em julgado, foi proposta com fundamento na culpa do
condutor do nibus ou de outro meio de transporte coletivo, inexiste
impedimento a que nova ao seja ajuizada, com base na
responsabilidade contratual do transportador, que independe de
demonstrao de culpa, sabido que  de resultado a obrigao por ele
assumida. No h falar, no caso, em impedimento decorrente da
coisa julgada.
        A hiptese j foi apreciada pelo extinto 1 Tribunal de Alada
Civil de So Paulo:
        "Coisa julgada. Inocorrncia. Procedimento sumrio anterior
entre as mesmas partes, em que a autora foi vencedora. Nova
demanda do ento ru, com pedido mais amplo, cuidando dos
mesmos fatos, porm com causa `petendi' e `petitum' diversos.
Inteligncia do art. 469, I e II, do CPC. Sentena mantida. Tema da
culpa objetiva da r que no fora enfrentado pelo julgador" 8.
        "Coisa julgada. Procedimento sumrio anterior entre as
mesmas partes. Ao fundada na culpa aquiliana do motorista de
coletivo julgada improcedente. Nova demanda cuidando dos
mesmos fatos, porm com `causa petendi' diversa: o inadimplemento
do contrato de adeso e a responsabilidade objetiva do transportador.
Inteligncia do art. 469, I e II, do CPC. Preliminar de coisa julgada
rejeitada" 9.
       Da mesma forma, se foi julgada improcedente ao de
reparao de danos ao fundamento de que o autor foi o culpado pelo
evento, no est o ru dispensado de produzir prova de culpa na ao
que contra ele vier a promover, para ressarcir-se dos prejuzos
tambm sofridos. Pois a questo da culpa  apreciada na
fundamentao da sentena e esta, como dito, no tem eficcia de
coisa julgada.
       Tambm j decidiu o extinto 1 Tribunal de Alada Civil de
So Paulo:
       "Coisa julgada. Responsabilidade civil. Acidente de trnsito.
Existncia de acordo homologado em ao anteriormente ajuizada.
Art. 301 do CPC. Extino do processo decretada. Sentena
mantida" 10.

4. Foro competente

        Dispe o art. 100, V, pargrafo nico, do Cdigo de Processo
Civil: "Nas aes de reparao do dano sofrido em razo de delito ou
acidente de veculos, ser competente o foro do domiclio do autor ou
do local do fato".
        O referido diploma legal veio atender aos reclamos gerais,
considerando o foro do lugar do acidente competente para a
propositura da ao de reparao de danos, concorrentemente com o
do domiclio do autor, e reconhecendo, assim, que a regra geral do
domiclio do ru no mais atendia s necessidades surgidas em
decorrncia do aumento considervel do trfego de veculos no Pas,
de grande extenso territorial -- o que obrigava a vtima a ajuizar
sua ao em comarcas distantes do seu domiclio e do local do fato.
        Segundo comentrios de Celso Agrcola Barbi, "a
competncia do foro do lugar do acidente ou delito para a ao de
reparao do dano por ele causado no  exclusiva. O pargrafo em
exame a considera concorrente com a do foro do domiclio do autor,
cabendo a este optar por um desses dois foros. Tratando-se de regra
criada em favor da vtima do delito ou acidente, pode ela abrir mo
dessa prerrogativa e, se lhe convier, ajuizar a ao no foro do
domiclio do ru. Como se v, h, na realidade, trs foros
concorrentes,  escolha do autor: o do lugar do fato, o do domiclio do
autor e o do domiclio do ru. E o ru no tem poder legal de se opor
a essa escolha" 11.
        Igualmente, preleciona Arruda Alvim: "... se o dano sobreveio
em virtude de acidente de veculos, estaremos diante de um caso de
competncia concorrente: a demanda poder ser ajuizada no
domiclio do autor (parte mais fraca, suposta e eventualmente com
razo no acidente, pois se abalou em acionar), ou no local onde
ocorreu o fato. O que informou tal critrio foi a comodidade do autor
(art. 100, V, pargrafo nico). Sem embargo do previsto, o autor
pode tambm, livremente, renunciar  regra do pargrafo nico do
art. 100 do CPC, propondo a demanda no domiclio do ru, no
advindo desse procedimento a incompetncia do juzo, pois dele
somente resulta benefcio para o ru" 12.
        Esse, tambm, o entendimento consagrado na jurisprudncia:
        "Nas aes de reparao de dano por acidente de veculo o
autor pode optar pelo foro de seu domiclio ou do local onde ocorreu
o fato, ou, ainda, pelo domiclio do ru, que  a regra geral" 13.
        Para a ao regressiva movida pela seguradora contra o
causador do dano ao segurado, desaparece, no entanto, a
competncia especial prevista no dispositivo legal mencionado e
prevalece a do domiclio do ru. A sub-rogao ocorre, assim,
somente no direito material e, no, no direito processual relativo 
competncia especial.
        Proclamou, com efeito, o Tribunal de Justia de So Paulo
que a sub-rogao, nesses casos, "s se opera com relao aos
direitos de ordem substantiva, no se estendendo, evidentemente, s
regras processuais de competncia de foro, e que dizem respeito
unicamente ao credor originrio" 14.
        Esse o entendimento acolhido tambm no extinto 1 Tribunal
de Alada Civil de So Paulo, assim justificado:
       "A propositura da ao de reparao de danos no foro do
domiclio da seguradora sub-rogada no pode obedecer ao disposto
no art. 100, pargrafo nico, do CPC, por subverter os objetivos
sociais da lei, no sendo razovel obrigar o ru a grandes
deslocamentos apenas para atender  convenincia da autora, em
detrimento da regra secularmente consagrada segundo a qual o ru
deve ser demandado no foro de seu domiclio" 15.
       Dispe o art. 101, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
n. 8.078/90) que a ao de responsabilidade civil do fornecedor ou
prestador de servios pode ser proposta no domiclio do autor,
"devendo ser aplicada cumulativamente a norma do art. 100, V, a,
do CPC" 16.
        Assim, se os autores deduzem sua pretenso em face do
Cdigo de Defesa do Consumidor, com ou sem razo, "podem
validamente optar pelo foro do domiclio do autor ante a permisso
do art. 101, inc. I, desse mesmo diploma legal" 17.

5. O procedimento sumrio


       O procedimento sumrio  o adequado para as causas de
reparao de danos decorrentes de acidentes de veculos, seja esse
dano de natureza pessoal ou material, bem como para as de
indenizao advinda do seguro obrigatrio de responsabilidade civil
(CPC, art. 275, II, d e e ).
       As "aes de indenizao decorrentes de danos em acidentes
de trnsito devem observar o rito sumrio ainda que o fato envolva
um s veculo, pois o que importa  a origem do dano, e no o
nmero de veculos envolvidos" 18.
       No mesmo sentido a lio de Wellington Moreira Pimentel, ao
afirmar que o dispositivo legal se refere a "qualquer veculo,
motorizado ou no. Se o dano decorre de acidente de trnsito, assim
entendido aquele em que esteja envolvido pelo menos um veculo, a
ao para obter o ressarcimento seguir o rito sumrio. Compreende,
pois, as colises de veculos, os atropelamentos, abalroamentos,
capotagens, enfim, qualquer tipo de acidente de veculo" 19.
       As aes de procedimento sumrio so consideradas dplices.
Por este motivo, no comportam reconveno; mas, na resposta, o
ru poder "formular pedido, em seu favor, desde que fundado nos
mesmos fatos referidos na inicial" (CPC, art. 278,  1). Por essa
razo, decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Derrogado o  2 do
art. 315 pelo  1 do art. 278 do CPC com a edio da Lei 9.245/95,
cabvel  apreciao de `pedido reconvencional' postulado, em ao
de rito sumrio, na contestao" 20. A doutrina, todavia, tem optado
pela expresso "pedido contraposto".
       No ser tomada em considerao a defesa escrita do ru
cujo advogado deixar de comparecer  audincia do procedimento
sumrio21.
        No procedimento sumrio, no  obrigatria a presena
pessoal das partes para a tentativa de conciliao22.
        No pode o juiz mudar o rito sumrio em ao ordinria, nem
sobrestar o feito sem justificao. A adoo, entretanto, do rito
ordinrio, quando previsto em lei o sumrio, no provoca a nulidade
do processo, por no acarretar qualquer prejuzo ao ru. Ao
contrrio: sendo observado o rito ordinrio, maior amplitude estar
sendo proporcionada  defesa (CPC, arts. 244 e 250, pargrafo
nico). Nesse sentido, decidiu-se:
        "Procedimento sumrio. Opo pelo rito ordinrio para
demandas enumeradas no art. 275 do CPC. Admissibilidade ante a
ausncia de lesividade. Recurso improvido" 23.
        O Supremo Tribunal Federal proclamou que a "ao de rito
sumrio processada como ordinria, pelo juiz, sem oposio das
partes, no acarreta nulidade do processo" 24.
        No V Encontro de Tribunais de Alada (ENTA) foi aprovada
por unanimidade a concluso n. 51, do seguinte teor: "O
procedimento no fica  escolha da parte, devendo o juiz determinar
a converso quando possvel. Contudo, em se tratando de causa na
qual o procedimento sumrio seria o adequado, no se deve decretar
a nulidade se foi observado o procedimento ordinrio (CPC, arts. 244
e 250, pargrafo nico)".
        Poder o lesado ajuizar, tambm, a ao de ressarcimento de
danos nos Juizados Especiais Cveis, que tm competncia, segundo
dispe a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, para:
        a) as causas cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio
mnimo;
        b) as enumeradas no art. 275, II, do Cdigo de Processo Civil,
dentre elas a de ressarcimento por danos causados em acidente de
veculo de via terrestre.
        Malgrado alguma divergncia existente a respeito do assunto,
 correto afirmar-se que a vtima pode optar pelo rito sumrio do art.
275 do Cdigo de Processo Civil ou pelo rito especial, simplificado e
sem formalismos, dos Juizados Especiais Cveis. Pode o interessado
optar entre o procedimento sumrio e o procedimento dos Juizados
Especiais Cveis, sendo que a opo pelo ltimo, quando o valor da
ao ultrapasse o limite de quarenta salrios mnimos, importar
renncia ao valor excedente a esse limite (Lei n. 9.099/95, art. 3, 
3).
        Confira-se a jurisprudncia:
        " Competncia. Ao reparatria de dano causado em
acidente de veculos. Vara Cvel e Juizado Especial Cvel. Art. 3, inc.
II, da Lei n. 9.099, de 26-9-1995.
        Ao autor  facultada a opo entre, de um lado, ajuizar a sua
demanda no juizado especial, desfrutando de uma via rpida,
econmica e desburocratizada, ou, de outro, no juzo comum,
utilizando ento o procedimento sumrio" 25.
        " Competncia. Autor que pode optar pelo procedimento
previsto na Lei 9.099/95 e o prprio da Justia Comum. Competncia
em razo do valor da causa, que  relativa para o menos e absoluta
para o mais. Incompetncia dos Juizados Especiais Cveis somente
para as aes que exacerbem 40 salrios mnimos, enquanto o juzo
comum poder conhecer dos feitos inferiores a este valor" 26.
        " Competncia. Valor da causa inferior a 20 salrios mnimos.
Competncia concorrente entre a Justia comum e os Juizados
Especiais Cveis. Hiptese em que caber ao autor da pretenso a
escolha do juzo que julgar a causa 27.

6. O procedimento sumrio e a interveno de terceiros

        O Cdigo de Processo Civil admitia a interveno de terceiros,
no antigo procedimento sumarssimo. Contudo, a Lei n. 9.245, de 26
de dezembro de 1995, que substituiu esse procedimento pelo sumrio,
no mais a admite. Todavia, a Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002,
abriu uma exceo permitindo a "interveno fundada em contrato
de seguro" (CPC, art. 280). Tal orientao visa dinamizar o referido
rito procedimental.
        Incabvel, pois, a denunciao da lide no procedimento
sumrio, salvo na hiptese mencionada. H deciso segundo a qual,
se o juiz entender que a denunciao da lide  indispensvel, poder
deferi-la, convertendo o procedimento em ordinrio28.
        O Superior Tribunal de Justia tambm decidiu que "
possvel o chamamento ao processo da seguradora da r (art. 101, II,
do CDC), empresa de transporte coletivo, na ao de
responsabilidade promovida pelo passageiro, vtima de acidente de
trnsito causado pelo motorista do coletivo, no se aplicando ao caso
a vedao do art. 280, I, do CDC" 29. Afirmou o relator, Min. Ruy
Rosado de Aguiar, que o art. 101, II, do estatuto consumerista
permite ao fornecedor de servios chamar ao processo o segurador,
     e que a "supervenincia de lei processual nova, vedando
     genericamente a interveno de terceiros no procedimento sumrio,
     no afastou a regra do Cdigo de Defesa do Consumidor, no mbito
     de sua incidncia especfica".
             A Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que trata dos
     Juizados Especiais Cveis, tambm no admite qualquer forma de
     interveno de terceiro nas aes que obedeam ao rito nela
     disciplinado.




1 RJTJSP, 21/254.
2 JTACSP, Revista dos Tribunais, 110/72.
3 1 TACSP, Ap. 439.216/90, 4 Cm. Esp., j. 25-7-1990, rel. Amauri Ielo.
4 RT, 611/133, RJTJSP, 50/158.
5 Theotonio Negro, 18. ed., nota 14 ao art. 459 do CPC; 1 TACSP, Ap. 315.791,
3 Cm., j. 15-2-1984, rel. Nelson Schiavi; 1 TACSP, Ap. 372.707-SP, 6 Cm.,
rel. Carlos R. Gonalves.
6 JTACSP, Revista dos Tribunais, 111/186; 1 TACSP, Ap. 329.959, 1 Cm., j. 18-
9-1984, Rel. Silveira Netto.
7 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 4, p. 446, n. 357.
8 JTACSP, Revista dos Tribunais, 102/139.
9 1 TACSP, Ap. 427.920-9-SP, 6 Cm., rel. Carlos R. Gonalves.
10 Ap. 429.977/90-SP, 1 Cm. Esp., j. 15-1-1990, rel. Queiroz Calas.
11 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 1, t. 2, p. 459, n. 598.
12 Manual de direito processual civil, 2. ed., 1986, v. 1, p. 165.
13 RT, 609/39; RJTJSP, 40/194, 49/189; 1 TACSP, AgI 372.698-SP, 6 Cm., rel.
Carlos R. Gonalves.
14 RT, 493/91.
15 RT, 594/114; JTACSP, Revista dos Tribunais, 100/183; AgI 355.139-SP, 6
Cm., rel. Augusto Marin.
16 TJSP, AgI 19.067-0, Cmara Especial, rel. Des. Rebouas de Carvalho, j. 25-
8-1994.
17 JTJ , Lex, 149/136.
18 RT, 641/181.
19 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 3, p. 74, n. 11.
20 RT, 768/181.
21 SIMP, concl. XVIII, RT, 482/271.
22 SIMP, concl. XXII, RT, 482/271.`
23 JTACSP, Revista dos Tribunais, 94/161.
24 JTACSP, Revista dos Tribunais, 94/161.
25 RSTJ , 113/284.
26 RT, 778/317.
27 RT, 780/267.
28 JTACSP, 172/9.
29 RSTJ , 116/305.
                              Ttulo III
          ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
                   AUTOMOBILSTICA

1. Atropelamento

        A imprudncia de motoristas apressados tem sido a causa de
inmeros atropelamentos de pedestres.
        Conforme lembra Wilson Melo da Silva, "contando com a
agilidade de transeuntes e para evitar a perda de tempo, limitam-se,
muitas das vezes, a simples buzinadas para afastar da pista algum
pedestre, olvidados de que se possa tratar de pessoa doente, surda,
distrada ou sem condies fsicas para as passadas mais rpidas ou
para a ginstica contorcionista, felina, miraculosa por vezes. A
obrigao do motorista, em casos que tais, no  valer-se apenas do
recurso da buzina, que, no raro, pode at resultar desastroso. Manda
a prudncia que, nessas circunstncias, alm da buzina, de curial
cautela seria, tambm, que a marcha do veculo fosse diminuda" 1.
        Nesse sentido a jurisprudncia:
        "Age com irrecusvel imprudncia o motorista que, vendo o
transeunte na via pblica, no diminui a marcha do seu veculo para
facilitar a passagem daquele, limitando-se a buzinar e acabando por
atropel-lo" 2.
        "Comete imprudncia manifesta o motorista que, vendo o
transeunte em via pblica desimpedida, no diminui a marcha para
facilitar a sua passagem e se limita a buzinar, acabando por atropelar
a vtima" 3.
       "Atropelamento -- Imprudncia do motorista.
       Age com manifesta imprudncia o piloto que, vislumbrando
um pedestre a atravessar displicentemente a via pblica, no adota
meios eficazes para evitar o atropelamento. Tais meios, a toda
evidncia, no se constituem no ato de desviar, fazendo zigue-zague,
ou acionar a buzina" 4.
        dever do motorista respeitar a preferncia do pedestre que
atravessa a rua pela faixa de segurana. Confira-se:
       "Atropelamento. Pedestre atingido quando atravessava a via
na faixa de segurana respectiva. Preferncia absoluta do pedestre.
Culpa por imprudncia reconhecida. Indenizatria procedente" 5.
       "Atropelamento com morte -- Evento ocorrido em via
urbana de grande movimento -- Existncia de local adequado para
travessia situado um pouco mais adiante -- Culpa exclusiva da vtima
demonstrada, no comprovada a velocidade excessiva do ru --
Indenizatria improcedente" 6.
       "Recurso especial. Delito de trnsito nas vias urbanas. Dever
de cautela do motorista. 1 --  normal e constante a presena de
pedestres nas vias urbanas comuns nas grandes cidades. Trata-se de
fato previsvel a exigir de motorista de coletivo, com viso
privilegiada, a necessria cautela. Se a vtima -- menor de 15 anos
de idade -- comeara a atravessar a pista sinalizada por semforo e
estando o veculo parado aguardando a sua vez, age
imprudentemente o motorista que movimenta a mquina antes que a
pedestre conclusse a travessia, provocando-lhe a morte. 2 --
Recurso especial conhecido e provido" 7.
       Quando a vtima de atropelamento  menor e est em
companhia dos pais, no se tem reconhecido a culpa concorrente por
fato imputvel a estes. Tem lugar, na hiptese, o entendimento
unanimemente aprovado no VIII Encontro Nacional de Tribunais de
Alada:
       "Quando a vtima de atropelamento, por carro ou por trem,
for criana e, embora com graves sequelas, sobrevive ao acidente,
desde que os autos revelem qualquer parcela de culpa do condutor do
veculo, no h como falar-se em concorrncia de culpas. A culpa
de terceiro, no caso culpa `in vigilando', dos pais da criana, no pode
se opor aos direitos desta".
       Nesse sentido deciso do 1 Tribunal de Alada Civil de So
Paulo:
       "Quando a vtima do atropelamento for criana, que
sobrevive ao acidente, no h como falar-se em concorrncia de
culpas, se os autos revelam alguma parcela de culpa do condutor do
veculo. A culpa de terceiro, no caso, culpa `in vigilando', dos pais da
criana, no pode opor-se aos direitos desta" 8.
       O Tribunal Regional Federal da 1 Regio, reconhecendo a
inexistncia de qualquer parcela de culpa do condutor do veculo,
decidiu:
       "Atropelamento. Morte da vtima. Agente pblico que
dirigindo em conformidade com as regras de trnsito se depara com
uma criana de tenra idade, que sozinha e repentinamente adentra
pista de rolamento. Verba indevida se a culpa foi exclusiva da me
da vtima, que incidiu em culpa in vigilando" 9.
       O Cdigo de Trnsito Brasileiro imps uma srie de cuidados
e regras a serem observados no s pelos condutores como tambm
pelos pedestres, nos arts. 68 a 71, devendo estes, para cruzar a pista
de rolamento, tomar precaues de segurana (art. 69), devidamente
especificadas, como certificarem-se, antes, "de que podem faz-lo
sem obstruir o trnsito de veculos".  de se destacar, tambm, o art.
70, que assim dispe:
        "Art. 70. Os pedestres que estiverem atravessando a via sobre
as faixas delimitadas para esse fim tero prioridade de passagem,
exceto nos locais com sinalizao semafrica, onde devero ser
respeitadas as disposies deste Cdigo.
        Pargrafo nico. Nos locais em que houver sinalizao
semafrica de controle de passagem ser dada preferncia aos
pedestres que no tenham concludo a travessia, mesmo em caso de
mudana do semforo liberando a passagem dos veculos".
        Por outro lado, no Captulo XV, sob o ttulo "Das Infraes", o
Cdigo de Trnsito Brasileiro prev a imposio de penas privativas
de liberdade, penas pecunirias e de interdio temporria de direitos
nos seguintes casos, que guardam relao com o assunto tratado
neste item:
        "Art. 214. Deixar de dar preferncia de passagem a pedestre
e a veculo no motorizado:
        I  que se encontre na faixa a ele destinada;
        II  que no haja concludo a travessia mesmo que ocorra
sinal verde para o veculo;
        III  portadores de deficincia fsica, crianas, idosos e
gestantes;
        IV  quando houver iniciado a travessia mesmo que no haja
sinalizao a ele destinada;
        V  que esteja atravessando a via transversal para onde se
dirige o veculo".
        Inovando, o Cdigo de Trnsito Brasileiro prev, tambm,
penalidade administrativa (multa pecuniria), nas hipteses
mencionadas no art. 254, que prescreve:
        "Art. 254.  proibido ao pedestre:
        I  permanecer ou andar nas pistas de rolamento, exceto para
cruz-las onde for permitido;
        II  cruzar pistas de rolamento nos viadutos, pontes, ou tneis,
salvo onde exista permisso;
        III  atravessar a via dentro das reas de cruzamento, salvo
quando houver sinalizao para esse fim;
        IV  utilizar-se da via em agrupamentos capazes de perturbar
o trnsito, ou para a prtica de qualquer folguedo, esporte, desfiles e
similares, salvo em casos especiais e com a devida licena da
autoridade competente;
        V  andar fora da faixa prpria, passarela, passagem area ou
subterrnea;
        VI  desobedecer  sinalizao de trnsito especfica".
2. Boletim de ocorrncia


        A jurisprudncia tem proclamado, reiteradamente, que o
boletim de ocorrncia, por ser elaborado por agente da autoridade,
goza da presuno de veracidade do que nele se contm.
        Essa presuno no  absoluta mas relativa, isto , juris
tantum. Cede lugar, pois, quando infirmada por outros elementos
constantes dos autos. Cumpre, pois, ao ru o nus de elidi-la,
produzindo prova em sentido contrrio.
        O boletim de ocorrncia  geralmente elaborado por policiais
que no presenciaram o evento e que se basearam em comentrios
ouvidos no local. Por isso mesmo o seu teor pode ser contrariado por
outras provas. s vezes, no entanto, torna-se prova de grande valor,
por descrever pormenorizadamente o local da ocorrncia, os
vestgios de frenagem deixados na pista, a posio dos veculos e
especialmente o stio da coliso, possibilitando uma concluso sobre
como ocorreu o acidente.
        Por isso, j se decidiu, com indiscutvel sapincia, que o
boletim de ocorrncia  mera pea informativa e que pode revestir-
se de importncia na ausncia de outras provas, ou no conflito de
provas. Entretanto, para que tal acontea, necessrio se torna que o
boletim de ocorrncia traga narrativa pormenorizada ou contenha
em seu ncleo um razovel punhado de informaes. Caso contrrio
(isto , ausncia de informaes de como teria ocorrido o sinistro), o
boletim de ocorrncia  pea de pequeno e parco valor 10.
        Assim tambm decidiu o Superior Tribunal de Justia, tendo
afirmado o eminente relator, Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que,
quando o policial comparece ao local do fato, e registra o que
observa, consignando os vestgios encontrados, a posio dos
veculos, a localizao dos danos etc., o boletim de ocorrncia passa
a gozar da presuno juris tantum de veracidade. O mesmo no
acontece quando quem elabora a referida pea recebe declaraes e
as registra, ou quando o policial comparece ao local e consigna no
boletim somente o que lhe foi referido pelos envolvidos ou
testemunhas. Nesses casos a presuno de veracidade  apenas de
que tais declaraes foram prestadas, mas no se estende ao
contedo delas11.
        Entende a jurisprudncia, de modo geral, que o boletim de
ocorrncia goza de presuno juris tantum de veracidade,
prevalecendo at que se prove o contrrio. Pode o ru, com meios
hbeis, desfaz-la se ou quando contiver elementos inverdicos" 12.
        E, ainda:
        "Prova. Documento pblico. Boletim de Ocorrncia. Valor
probante. O documento pblico, contendo declaraes de um
particular, faz certo, em princpio, que aquelas foram prestadas. No
se firma a presuno, entretanto, de que seu contedo corresponde 
verdade" 13.
        "O Boletim de Ocorrncia faz com que, em princpio, se
tenha como provado que as declaraes dele constantes foram
efetivamente prestadas, mas no que seu contedo corresponda 
verdade. O art. 364 do CPC no estabelece a presuno juris tantum
da veracidade das declaraes prestadas ao agente pblico, de modo
a inverter o nus da prova" 14.
        O mencionado Superior Tribunal de Justia bem resumiu a
questo no aresto seguinte:
        "Trs so as hipteses mais correntes: 1. Quando o escrivo
recebe declaraes e as registra, `tem-se como certo, em princpio,
que foram efetivamente prestadas; no, entretanto, que seu contedo
corresponda  verdade' (REsp 55.088-SP, 3 T., Rel. Min. Eduardo
Ribeiro); 2. Se o policial comparece ao local do fato, e registra o que
observa, ento h presuno de veracidade (`O boletim de
ocorrncia goza de presuno iuris tantum de veracidade,
prevalecendo at que se prove o contrrio' (REsp 4.365-RS, 3 T.,
Rel. Min. Waldemar Zveiter), e tal se d quando consigna os vestgios
encontrados, a posio dos veculos, a localizao dos danos etc.; 3. O
policial comparece ao local e consigna no boletim o que lhe foi
referido pelos envolvidos ou testemunhas, quando ento a presuno
de veracidade  de que tais declaraes foram prestadas, mas no se
estende ao contedo delas (`O documento pblico no faz prova dos
fatos simplesmente referidos pelo funcionrio' -- REsp 42.031-RJ, 4
T., Rel. Min. Fontes de Alencar). Em todos os casos, a presuno 
apenas relativa. Hiptese em que o boletim de ocorrncia foi
confirmado pelo testemunho do policial e por outras provas,
fundamentando o julgado. Recurso no conhecido" 15.

3. Coliso


3.1. Coliso com veculo estacionado irregularmente

        Tem-se entendido que o motorista que colide seu veculo
contra outro, estacionado, responde pelos danos causados, ainda que
comprovado o estacionamento irregular deste ltimo. O
estacionamento em local proibido no configura, por si s, culpa,
justificando apenas a aplicao de penalidade administrativa:
        " Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Veculo colidido
quando estava estacionado em local proibido. Culpa indubitvel do
motorista do veculo que veio a se chocar, alm do mais, alcoolizado.
Irrelevncia de transgresso de preceito regulamentar de trnsito
(estacionamento em lugar proibido), cujo motorista no concorreu
para o evento. Ao procedente" 16.
       " Acidente de trnsito. Veculo estacionado em local no
permitido. Circunstncia que no isenta de culpa o causador da
coliso, bem como a alegao de fato de terceiro que no tem sido
admitida pela jurisprudncia. Regressiva de seguradora procedente.
Recurso improvido" 17.
        muito comum nos grandes centros a formao de filas
duplas, principalmente em frente a colgios, restaurantes e clubes.
Embora constitua infrao administrativa, no configura, por si s,
culpa do condutor, se o veculo sofrer abalroamento. A menos que tal
fato tenha concorrido para a coliso, por praticado nas proximidades
de esquina ou de curva, ou por ter estreitado demasiadamente a rua,
por exemplo. Isto porque o fato de o veculo estar estacionado
irregularmente em fila dupla no autoriza os demais motoristas a
com ele colidirem, havendo meios de evitar a coliso. Veja-se:
       "O detalhe invocado pelo apelante, de que o carro estaria
parado em local proibido,  irrelevante, pois essa falta administrativa
no libera o ru da obrigao de indenizar, positivada sua culpa. Pelo
mesmo motivo, descabe falar em concorrncia de culpa" 18.
       "O fato de estar o veculo do autor estacionado
irregularmente, ou seja, na contramo de direo, no exclui a culpa
daquele, por se tratar de simples infrao administrativa. Alm disso,
se estivesse ele estacionado corretamente, isto , na posio
contrria, mesmo assim a coliso teria ocorrido" 19.

3.2. Coliso com veculo estacionado regularmente

       Presume-se a culpa de quem colide com veculo
regularmente estacionado. Veja-se:
       "O simples fato de o ru colidir com veculo estacionado j
faz presumir a sua culpa" 20.
          Trata-se de hiptese em que a culpa aparece visvel prima
facie .
        Como assinala Arnaldo Rizzardo, "certos fatos h que, pelas
circunstncias especiais como acontecem, basta prov-los para
chegar-se  evidncia da culpa.  o caso do acidente de trnsito em
que o automvel bate num poste, quando a nica explicao para
justificar o evento  o caso fortuito. Fora disto, a culpa do motorista 
incontestvel. A presuno, que  um meio de prova, revela, em tais
situaes, de modo incontroverso, a culpa do agente, que decorre,
necessria e exclusivamente, do fato em si.  a presuno natural da
culpa" 21.
        O mesmo acontece com a coliso com veculo regularmente
estacionado: basta provar o dano para que fique demonstrada a culpa
do seu autor.
         a chamada culpa in re ipsa, pela qual alguns fatos trazem
em si o estigma da imprudncia ou da negligncia, ou da impercia.
Uma vez demonstrados, surge a presuno do elemento subjetivo,
obrigando o autor do mal  reparao. A este incumbe a prova do
fortuito, se quiser livrar-se da condenao.
        Tem a jurisprudncia reconhecido, com efeito, a culpa
presumida do abalroador de veculo regularmente estacionado, na
mesma condio de culpa objetiva, cumprindo ao ru o nus de
elidi-la. Confira-se:
        "Presumida a culpa do condutor de veculo que abalroa outro
parado, nas modalidades de negligncia e impercia, o apelado no a
elidiu, razo pela qual tem obrigao de indenizar os danos causados.
Ainda que se demonstrasse o irregular estacionamento, a
circunstncia, por si, motivadora de penalidade administrativa, no 
suficiente para isentar a responsabilidade do outro motorista,
assentada em base diversa" 22.

3.3. Coliso em cruzamento no sinalizado

        Segundo o Cdigo de Trnsito Brasileiro, nos cruzamentos no
sinalizados tem preferncia o veculo que vem pela direita. Dispe,
com efeito, o aludido diploma:
        "Art. 29. O trnsito de veculos nas vias terrestres abertas 
circulao obedecer s seguintes normas:
        (...)
        III  quando veculos, transitando por fluxos que se cruzem, se
aproximarem de local no sinalizado, ter preferncia de passagem:
        a) no caso de apenas um fluxo se proveniente de rodovia,
aquele que estiver circulando por ela;
        b) no caso de rotatria, aquele que estiver circulando por ela;
        c ) nos demais casos, o que vier pela direita do condutor".
        Essa preferncia, contudo, no  absoluta. Depende da
chegada simultnea dos veculos no cruzamento. Isto no
acontecendo, tem preferncia o que chegou antes. Vejamos:
        "A prioridade de passagem do veculo da direita no 
absoluta, pois a ocorrncia de determinadas circunstncias poder
afast-la, para autorizar o reconhecimento da culpa" 23.
        "No sendo sinalizada a via preferencial, a preferncia s
pode ser exercitada pelo motorista com cautela" 24.
        s vezes, entretanto, o que vem pela esquerda, embora
chegando ao cruzamento simultaneamente com o que vem pela
direita, est em maior velocidade. Por isso, no instante da coliso, o
da esquerda j havia atravessado o eixo do cruzamento e o seu
motorista ir invocar, ento, a teoria do "eixo mdio", acolhida no
direito aliengena, mas no no Brasil.
        Confira-se:
        " Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Preferncia de
passagem nos cruzamentos no sinalizados. Teoria do `eixo mdio'
repelida no Direito Brasileiro. Prioridade do veculo que vem pela
direita" 25.
        " Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. `Teoria do eixo
mdio'. Teoria j abandonada. Desrespeito  preferncia de
passagem por veculo da Prefeitura (ambulncia). Cruzamento
sinalizado. Indenizatria procedente" 26.
        Dario Martins de Almeida, discorrendo sobre o direito de
prioridade de passagem, exps que, "fundamentalmente, o direito de
prioridade assenta numa medida de prudncia. Na impossibilidade de
duas viaturas poderem passar ao mesmo tempo sobre a mesma zona
de interseco ou de confluncia de duas vias ou estradas,
convencionou-se que o direito de passar `primeiro' fosse conferido,
em princpio, ao condutor que surge pela direita" 27.
        Tal preferncia, contudo, como j se afirmou, no  absoluta,
j que a aproximao de um cruzamento obriga o motorista a reduzir
fracamente o seu veculo e s efetuar a travessia quando estiver
certo de faz-lo sem riscos. Se essa cautela no for tomada e a
travessia realizada em velocidade incompatvel, poder, conforme o
caso, ocorrer a repartio ou concorrncia de culpas.
        Em princpio, a prioridade de passagem  do carro que
trafega pela direita. O que surge da esquerda somente pode ingressar
no cruzamento quando o motorista, aps deter seu veculo, sente-se
seguro de que poder efetuar a ultrapassagem sem qualquer
problema. Nesse sentido a jurisprudncia:
        "Quem procura cruzar com veculo numa via prioritria
dever faz-lo com redobradas cautelas, aps verificar da
possibilidade de passagem sem qualquer risco. Age, pois, com culpa
o motorista que, dirigindo um automvel, tenta transpor via prioritria
sem observar a preferncia, colidindo com o que a tem, sendo
irrelevante a velocidade deste" 28.
        "Tratando-se de coliso ocorrida no cruzamento no
sinalizado de duas vias, a prioridade de passagem  do carro que
trafega pela direita; no caso, o do ru. Tal prioridade de passagem
no ser considerada absoluta se, diante das circunstncias concretas,
se puder extrair ilao de culpa, calcada na prova, do motorista que
vem  direita de outro, inexistindo indicadora de preferncia" 29.

3.4. Coliso em cruzamento sinalizado

        O revogado Cdigo Nacional de Trnsito regulamentava a
circulao de veculos nos cruzamentos, estabelecendo a prioridade
de passagem dos que transitam por vias preferenciais, entendendo-se
como tais aquelas devidamente sinalizadas. Quem ingressa em
preferencial sem observar as devidas cautelas e corta a frente de
outro veculo, causando-lhe danos,  considerado culpado e
responsvel pelo pagamento da indenizao.
        O Cdigo de Trnsito Brasileiro no define via preferencial.
No entanto, ao regulamentar a circulao de veculos, considerou
infrao gravssima a prtica de se ingressar em cruzamento com
semforo vermelho ou de se avanar o sinal de parada obrigatria
(art. 208). E afirmou, ainda, no art. 215, que comete infrao grave o
condutor que deixa de dar preferncia de passagem:
        "I  em interseo no sinalizada:
        a) a veculo que estiver circulando por rodovia ou rotatria;
        b) a veculo que vier da direita;
        II  nas intersees com sinalizao de regulamentao de
"D a preferncia".
        A sinalizao, sob a forma de semforos, de placa "PARE"
ou "D a preferncia", deve ser respeitada. Na sua ausncia,
transitando os veculos por fluxos que se cruzem, deve ser observado
o disposto no art. 29, III, que assegura preferncia de passagem aos
veculos que circulam pela rodovia, no caso de apenas um dos fluxos
ser dela proveniente; aos que se encontrem circulando pela rotatria;
e aos que vm pela direita do condutor.
        Tem sido decidido:
        " Acidente de trnsito. Cruzamento dotado de sinalizao
semafrica. Veculos em sentidos opostos, trafegando pela mesma
via, pretendendo o autor ingressar  esquerda. Hiptese em que,
tendo ambas as partes sinalizao favorvel, deveria o autor ter
aguardado a passagem do carro do ru, que tinha preferncia de
passagem, fato este que no ocorreu, dando causa ao acidente.
Indenizatria improcedente" 30.
       " Indenizao. Coliso de veculos. Ingresso no cruzamento
com desrespeito  placa de sinalizao `pare' e  regra de
preferncia estabelecida no Cdigo de Trnsito. Invocada teoria do
`eixo mdio', que no  adotada no direito brasileiro" 31.
       " Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Inobservncia
da placa `Pare', avanando por cruzamento de via preferencial.
Indenizatria procedente, quer tambm quanto  desvalorizao do
veculo, admitida a incidncia da correo monetria" 32.
        de ressaltar que o direito de quem transita por via
preferencial no  considerado um bill de indenidade, que permita ao
motorista cometer abusos de velocidade. A "preferncia deve ser
exercida dentro dos limites de velocidade recomendada, de modo a
evitar possvel acidente ou, ento, reduzir a intensidade do dano" 33.
        Se, diante de circunstncias excepcionais, restar comprovado
que o excesso de velocidade constituiu-se na causa exclusiva da
coliso, a responsabilidade ser unicamente do condutor que estava
na preferencial e que abusou de seu direito de prioridade de
passagem. Se apenas concorreu eficientemente para o evento, as
culpas devem ser repartidas. Contudo, se a coliso ocorreu porque o
veculo que estava na preferencial teve sua frente cortada
repentinamente por quem nela ingressou sem as devidas cautelas,
pouco importa a velocidade vivaz daquele, este ltimo ser
responsabilizado totalmente. Veja-se:
        "Evidenciado que a invaso de via preferencial constituiu a
causa principal e preponderante do acidente, sobrepe-se ela a
qualquer infrao secundria que se pudesse atribuir ao motorista
que trafegava nessa preferencial" 34.
        Obra com inegvel imprudncia o motorista que, provindo de
rua secundria, ingressa com desateno em rua preferencial, onde
se pressupe maior trfego. Indispensvel que este, em tais
circunstncias, pare e descortine ambos os lados da via preferencial,
antes de prosseguir em sua marcha, no bastando a observncia de
preceitos cautelares, simples parada momentnea, ou reduo da
velocidade do carro.
        Assim, no pode o motorista que provm de rua secundria
transpor o cruzamento antes de verificar se est livre e desimpedida
a via preferencial. Por isso, tem-se decidido que, "por via de regra,
quem entra em via preferencial  que deve tomar as cautelas para
evitar coliso, no sendo obrigados os que por ela transitam de, em
cada esquina, diminurem a marcha dos seus veculos. Se assim
fosse, sem objetivo seria a sua preferncia e prejudicado resultaria o
escoamento do trfego nos grandes centros" 35.
       Algumas particularidades merecem ser lembradas:
       "Veculo do autor que transitava pela via preferencial quando
foi interceptado pelo do ru, proveniente de via secundria.
Irrelevncia de outro veculo que tambm transitava na preferencial
ter cedido sua preferncia. Culpa do ru caracterizada. Indenizatria
procedente" 36.
       "Coliso em cruzamento. Veculo proveniente de via
secundria, colhido j no fim da manobra de cruzamento. Culpa do
motorista do veculo da via principal reconhecida. Ao
improcedente" 37.
       Nos cruzamentos dotados de semforo a prova da culpa s
vezes se torna difcil, dada a rapidez com que ocorre a mudana,
acarretando dvidas, incertezas e mesmo engano das testemunhas.
Se a prova  contraditria, no informando com segurana qual dos
dois motoristas desobedeceu a sinalizao, outra soluo no resta
seno o reconhecimento da improcedncia da demanda (ou das
demandas, em caso de conexo). Confira-se:
       "Coliso em cruzamento dotado de semforo. Prova
contraditria no tocante  responsabilidade de ambos os condutores.
Indenizatria improcedente" 38.
       Se, no entanto, a prova do desrespeito ao sinal semafrico 
segura e conclusiva, impe-se a condenao do culpado  reparao
dos danos:
       "Danos em veculo decorrente de ingresso pelo ru em
cruzamento quando o sinal era desfavorvel e com velocidade
incompatvel com o local. Danos e nexo causal comprovados. Culpa
deste caracterizada. Indenizatria procedente" 39.
        "Coliso. Evento ocasionado por imprudente ingresso em
cruzamento quando o sinal era desfavorvel ao ru. Culpa exclusiva
reconhecida. Indenizatria procedente" 40.
        J se decidiu que, se a coliso em cruzamento dotado de
semforo teve por causa a existncia de defeito, desconhecido pelo
ru, no sinal semafrico, no se configura a sua culpa 41. Neste caso,
se o defeito decorrer de omisso da Administrao em tomar as
devidas providncias, o lesado poder voltar-se contra ela, para
pleitear a indenizao cabvel. Assim decidiu o Tribunal de Justia de
Santa Catarina:
        "Coliso de veculos em decorrncia de defeito de semforo,
sinalizando trnsito livre para direes opostas. Omisso da
Administrao em tomar as providncias necessrias ao
restabelecimento da segurana do trfego. Obrigao do Estado de
indenizar os danos do veculo do autor" 42.
3.5. Coliso e preferncia de fato

        Apesar de serem consideradas preferenciais as ruas
sinalizadas, algumas vezes so assim reputadas aquelas que recebem
um grande volume de trfego, em comparao com as vias
transversais. Veja-se:
        "A culpa da autora consistiu em ingressar em via
notoriamente principal (embora no sinalizada como preferencial),
sem a cautela devida, que  ditada por norma de prudncia e no de
lei, ensejando o abalroamento do outro veculo que j se achava em
meio ao cruzamento. (...) Pouco importa que o veculo da autora
proviesse da direita" 43.
        Em regra, preferencial  a via sinalizada como tal. Se existe
sinalizao, no pode ela ser ignorada para se reconhecer eventual
preferncia de fato a outra rua, ainda que mais movimentada. A
preferncia de fato somente pode ser admitida, e em circunstncias
excepcionais, em cruzamentos no sinalizados.
        J se decidiu, com efeito, que:
        "Via preferencial no  a rua mais larga; nem pelo fato de
uma denominar-se `avenida' e outra `rua' presumir-se- seja aquela
preferencial; a classificao como tal no  feita em consequncia
da denominao da via pblica. A preferncia das ruas 
demonstrada, em regra, pela sinalizao" 44.
        Destarte, via preferencial no  a artria pblica mais
importante, mais notria, mais larga, mais comprida, com mais
melhoramentos pblicos e sim singelamente aquela sinalizada como
tal. Tampouco  a que tem maior fluxo de trnsito ou melhor leito
carrovel (asfaltado).
        Nem se pode inferir preferncia do fato de uma das ruas ter
obstculo do tipo "tartaruga" ou valetas para escoamento de guas
pluviais e a outra no45.
        A sinalizao, pois,  imprescindvel nas vias preferenciais,
para caracterizar a prioridade legal de trnsito e distingui-las das vias
secundrias.
        Excepcionalmente, a jurisprudncia tem acolhido, em ruas
no sinalizadas, a alegao de que uma delas goza da preferncia de
fato, especialmente por receber um grande volume de trfego, em
comparao com as vias transversais, inclusive de coletivos.
        Tais alegaes devem ser acolhidas somente em
circunstncias especiais, isto , quando for bastante evidente e notria
a preferncia de fato, estabelecida em razo do desproporcional
volume de trnsito e da importncia viria, por diversos fatores, da
artria considerada principal.
        A razo dessa excepcionalidade est no fato de que h uma
preferncia estabelecida em lei, que  a do veculo que vem da
direita. E somente uma situao de fato muito evidente, bastante
consolidada e respeitada por todos, poderia derrogar, em cada caso
concreto, a norma legal.
        Contra a aceitao desmedida de tal alegao, escreveram
Rubens Camargo Mello e Zanon de Paula Barros:
        "Os condutores de veculos em intensos fluxos de trnsito ou,
em vias pblicas largas e extensas, consideram-se, em regra, com
direito  preferncia, deslembrados da preferncia do que vem pela
direita, onde no h sinalizao nos cruzamentos, sucedendo-se os
acidentes, no raro de consequncias trgicas. Desse mau vezo, tem-
se a `preferncia de fato' ou `preferncia psicolgica', tambm
repudiada pela jurisprudncia, em prestgio  `preferncia legal' (art.
13, IV, CNT e art. 38, IV, RCNT)".
        Deve prevalecer, sempre, ressaltaram, "o salutar princpio de
que o direito de prioridade nada  seno a obrigao feita a um dos
choferes de conceder a passagem a outro. Prevalecente  a famosa
e ainda insupervel regra da mo direita. Bem por isso, repudiadas
esto as teorias mundanas e audaciosas da `confiana' (`no vai
bater', `d tempo', `d para passar'), de que `quem chega antes, passa
antes' (s se for desta para outra vida...), da `preferncia psicolgica',
da `preferncia de fato', `por hbito' etc." 46.
        Assim, inexistem preferenciais por hbito, costume ou
consenso da populao local, pois, em caso contrrio, os motoristas
forasteiros no saberiam o que fazer nas ruas de cidades estranhas.
"S  via preferencial aquela, como tal, devidamente sinalizada, apta
a excluir a regra geral do art. 13, IV, do CNT" 47.

3.6. Coliso e sinal (semforo) amarelo

       Inmeros acidentes tm por causa o abuso de motoristas ao
procurarem aproveitar o sinal amarelo, nos cruzamentos dotados de
semforo.
       Como previa o Regulamento do Cdigo Nacional de Trnsito,
o uso da luz amarela "significa que os veculos devero deter-se, a
menos que j se encontrem na zona de cruzamento ou  distncia tal
que, ao se acender a luz amarelo-alaranjada, no possa deter-se sem
risco para a segurana do trnsito" (art. 71,  3).
       Esse fato do sinal amarelo parece no ter ainda sido bem
compreendido pelos motoristas, que admitem ser possvel o incio da
travessia em face dele.  que o sinal amarelo permite, quando muito,
completar a passagem, iniciada antes dele se abrir. Quando, no
entanto, o sinal amarelo abre, antes do veculo alcanar o ponto
inicial do cruzamento,  dever,  obrigao do motorista parar,
porque o amarelo significa ateno, alerta para a interrupo do
trfego, pela mudana do sinal.
         o que deixou assentado aresto do extinto 1 Tribunal de
Alada Civil de So Paulo, que assim concluiu:
        " sempre oportuno lembrar que, onde exista sinal
semafrico, o motorista s pode atravessar o cruzamento quando e
enquanto o sinal esteja no verde. E, iniciada a travessia, no verde, se
se abre o amarelo, ele pode complet-la. Mas, de maneira geral, os
motoristas imprudentes insistem a iniciar a travessia quando j aberto
o sinal amarelo, sabendo que no haver tempo suficiente para
superar o cruzamento, e, assim, evidenciando a demonstrao do
risco intencionalmente assumido, numa indiscutvel imprudncia, a
revelar sua culpa e consequente obrigao de reparar os danos
causados" 48.
        Reiteradamente assim tem sido decidido:
        "O sinal amarelo existe para que seja concluda a manobra
dos veculos que, tendo antes para si a luz verde, podem ter sua
segurana prejudicada pela necessidade de frenar bruscamente" 49.
        "As regras de experincia tm-nos ensinado que
normalmente nesses acidentes a culpa  do motorista que tinha a seu
favor o sinal amarelo, aps o verde, e que pretendendo aproveit-lo
invade o cruzamento com o sinal j vermelho.  o que ocorre
normalmente e que tambm aconteceu no caso dos autos, segundo a
prova produzida" 50.
        comum, nas grandes cidades, aps certo horrio da noite,
deixar-se o semforo apenas na cor amarela, com pisca alerta
intermitente, para facilitar o trnsito. O sinal amarelo piscando
intermitentemente      significa    advertncia,    no     havendo
preferencialidade a nenhum dos motoristas, devendo ambos diminuir
a velocidade e tomar as cautelas necessrias. Deixa de existir,
portanto, enquanto essa situao se mantiver, a preferncia de quem
demanda da direita. Veja-se a jurisprudncia:
       "Com a sinalizao amarelo-piscante so advertidas as
pessoas para acautelarem-se, face  ausncia de prioridades. Desta
forma, os motoristas, ao se aproximarem dos cruzamentos, devem
diminuir a velocidade e tomar as cautelas necessrias, antes de
adentrar no cruzamento. Comprovado o ingresso descuidado dos dois
motoristas, impe-se atribuir o evento  atuao culposa
recproca" 51.

3.7. Coliso mltipla (engavetamento)
       Em casos de colises mltiplas s vezes se torna difcil definir
a responsabilidade dos envolvidos.
       J se decidiu que, "em princpio, em caso de engavetamento
de veculos, o primeiro a colidir  o responsvel pelo evento" 52.
       Essa afirmao  vlida para hipteses como a ento
decidida, em que havia um congestionamento de trnsito na rodovia
e o preposto do ru, dirigindo sem ateno, colidiu com a traseira do
ltimo veculo parado, provocando sucessivas colises. Se o
proprietrio do primeiro veculo movesse ao contra o segundo, por
ter sido diretamente atingido por ele, o proprietrio deste poderia
defender-se alegando fato de terceiro equiparvel ao fortuito, por ter
sido um mero instrumento (ou projtil) da ao culposa e decisiva de
terceiro53.
        Em acidente envolvendo trs veculos, tendo o primeiro
estancado para realizar manobra  esquerda e o segundo parado logo
atrs, ocorrendo o engavetamento porque o terceiro motorista no
conseguiu deter o seu veculo a tempo, reconheceu-se a culpa
exclusiva deste ltimo, por no guardar distncia assecuratria na
corrente normal dos veculos, acabando por arremessar aquele que
dirigia contra os demais, dando causa ao engavetamento54.
        Em outro caso, envolvendo cinco carros, decidiu-se:
        "O automvel conduzido pela r vinha em ltimo lugar na fila
de veculos, os quais pararam normalmente  sua frente. No entanto,
a r no teve a necessria cautela ao se aproximar do veculo do
autor, que era o penltimo, e projetou o seu carro contra aquele,
provocando os sucessivos abalroamentos. Dvida no h de que foi a
r a nica causadora do engavetamento" 55.
        Outras vezes, no entanto, responsvel pela coliso mltipla  o
motorista do primeiro veculo, por efetuar manobra imprudente e
imprevisvel, provocando sucessivas colises. Como, por exemplo:
        "Coliso em rodovias. Abalroamento na parte traseira.
Veculo do ru (caminho) que, para ingressar em acesso secundrio
de terra, no sinaliza a manobra, ocasionando coliso mltipla.
Reconhecimento de seu condutor-proprietrio da preexistncia de
falha mecnica (ausncia de luzes traseiras). Circunstncia que
afasta a presuno de culpa do que colide na parte traseira" 56.
       Pode ocorrer, ainda, a hiptese de responsabilidade solidria,
envolvendo mais de um causador do evento. Veja-se:
       "Acidente de trnsito. Coliso mltipla. Veculo do autor que
fica prensado entre dois veculos. Primeiro ru que, perdendo o
controle de seu carro, fez com que o autor diminusse a marcha,
tendo o outro ru abalroado seu veculo na parte traseira. Culpa dos
rus reconhecida. Indenizatria procedente" 57.
3.8. Coliso na traseira

       O Regulamento do Cdigo Nacional de Trnsito (Dec. n.
62.127, de 16-1-1968) dispunha, no art. 175, III, que o motorista que
dirige seu veculo com ateno e prudncia indispensveis deve
sempre "guardar distncia de segurana entre o veculo que dirige e
o que segue imediatamente  sua frente".
       Por sua vez, o Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de
23-9-1997), ao tratar das "normas gerais de circulao e conduta",
prescreve:
       "Art. 29. O trnsito de veculos nas vias terrestres abertas 
circulao obedecer s seguintes normas:
       (...)
       II  o condutor dever guardar distncia de segurana lateral
e frontal entre o seu e os demais veculos, bem como em relao ao
bordo da pista, considerando-se, no momento, a velocidade e as
condies do local, da circulao, do veculo e as condies
climticas".
       A propsito, ensina Wilson Melo da Silva: "Imprudente e, pois,
culpado seria, ainda, o motorista que integrando a `corrente do
trfego' descura-se quanto  possibilidade de o veculo que lhe vai 
frente ter de parar de inopino, determinando uma coliso".
       E prossegue: "O motorista que segue com seu carro atrs de
outro veculo, prudentemente, deve manter uma razovel distncia
do mesmo, atento  necessidade de ter de parar de um momento
para o outro. Ele no v e no sabe, s vezes, o que se encontra na
dianteira do veculo em cujo rastro prossegue. Mandaria, por isso
mesmo, a prudncia, que tivesse cautela e ateno redobradas para
que no se deixasse colher de surpresa por alguma freada possvel do
veculo aps o qual ele desenvolve sua marcha".
       Mais adiante, enfatiza: "O motorista do veculo de trs, pelo
fato mesmo de sofrer uma obstruo parcial da visibilidade em
virtude do veculo que lhe segue  frente, nem sempre possui
condies para se aperceber da existncia, na pista onde trafegam,
de algum imprevisto obstculo, fato de que s toma cincia em face
da estacada sbita do veculo dianteiro".58
       Da por que entendem os tribunais, em regra, ser presumida a
culpa do motorista que com seu veculo colide na traseira de outro.
Seno, vejamos:
       "Tratando-se de acidente de trnsito, havendo coliso traseira,
h presuno de culpabilidade do motorista que bate atrs. A
alegao de culpa exclusiva de terceiro, equiparvel ao caso fortuito,
 inadmissvel, uma vez que o recorrente agiu com parcela de culpa,
caracterizada por no haver mantido distncia do veculo que
trafegava  sua frente. Tem direito, porm,  ao regressiva contra
o terceiro de quem partiu a manobra inicial e ensejadora da
coliso" 59.
      "Quem conduz atrs de outro, deve faz-lo com prudncia,
observando distncia e velocidade tais que, na emergncia de brusca
parada do primeiro, os veculos no colidam" 60.
         Entende-se, pois, previsvel a diminuio da velocidade do
veculo que vai  frente, bem como paradas bruscas, seja pelo
fechamento do semforo, seja pelo surgimento de algum repentino
obstculo. Em julgado isolado, entretanto, o Tribunal de Justia de
So Paulo abriu exceo, firmando a tese de uma frenagem
repentina, inesperada e imprevisvel do veculo da frente. Vejamos:
         "Normalmente, em colises de veculos, culpado  o
motorista que caminha atrs, pois a ele compete extrema ateno
com a corrente de trfego que lhe segue  frente. Mas a regra
comporta exceo, como a frenagem repentina, inesperada e
imprevisvel do veculo da frente" 61.
         Tal imprevisibilidade dificilmente se configura no trnsito das
grandes cidades, onde a todo momento se v o motorista obrigado a
frenagens rpidas, ditadas pela prpria contingncia do trfego. A
propsito, escreveu Geraldo de Faria Lemos Pinheiro:
         "Quando um veculo segue um outro, com a mesma
velocidade daquele que o precede, deve manter uma certa distncia
que consinta, por eventual parada brusca do veculo da frente, frenar
sem correr o risco de coliso com a parte posterior.  o acidente que
os italianos denominam `tamponamento'. Esta distncia  relacionada
com a inevitvel demora que leva o condutor para poder, por sua
vez, iniciar a freada, supondo-se que ambos os veculos, que
desenvolvem a mesma velocidade, possam parar dentro da mesma
distncia e no mesmo tempo" 62.
         Decidiu o extinto 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo:
         " Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Motorista que
no guardava a distncia de segurana ou no estava atento. Culpa
induvidosa. Indenizao devida" 63.
         "Acidente de trnsito. Veculo parado em rodovia por motivo
de defeito mecnico. Pisca-alerta acionado. Coliso em sua traseira
pelo caminho do ru. Possibilidade de evitar o acidente.
Indenizatria procedente" 64.
        certo, no entanto, que a presuno de culpa do motorista que
colide contra a traseira de outro veculo  relativa, admitindo prova
em sentido contrrio. Embora sejam raras as excees,
principalmente no trnsito das grandes cidades, em que o motorista
deve estar atento porque a todo momento se v obrigado a frenagens
rpidas, podem acontecer situaes em que culpado  o motorista da
frente: por exemplo, quando ultrapassa outro veculo e em seguida
freia bruscamente, sem motivo; ou, ainda, quando faz alguma
manobra em marcha  r, sem as devidas cautelas.
        Assim, j se decidiu:
        "Acidente de trnsito. Coliso em rodovia. Culpa de quem
colide por trs. Presuno relativa. Possibilidade de prova em
contrrio. Em coliso de veculos  relativa a presuno de que 
culpado o motorista cujo carro atinge o outro por trs" 65.
        "Coliso na traseira. Presuno de culpa em relao ao
motorista que bate com o seu veculo na traseira de outro. Tal
presuno no  absoluta; cede ante provas precisas no sentido da
responsabilidade do atingido" 66.
        Mas o nus da prova da culpa do motorista do veculo da
frente incumbe quele que colidiu a dianteira de seu veculo com a
traseira daquele (ou que sofreu a coliso provocada pela traseira do
outro contra a dianteira de seu veculo, no caso de marcha  r). No
se desincumbindo satisfatoriamente desse nus, ser considerado
responsvel pelo evento e condenado a reparar o dano causado.
Enfim, no elidida a presuno de culpa do que colide contra a
traseira de outro veculo, no se exonerar da responsabilidade pela
indenizao. Veja-se:
        "Nos casos de acidente de trnsito com abalroamento na
traseira presume-se a culpa do condutor do carro abalroador, visto
inobservar o dever de guardar distncia de segurana entre seu
automvel e o que segue imediatamente  frente" 67.
       "Acidente de trnsito. Engavetamento envolvendo trs
veculos. Motorista que no guarda distncia assecuratria na
corrente de trfego. Culpa exclusiva deste caracterizada. A
responsabilidade pelo evento danoso h de ser carreada unicamente
ao motorista do veculo que no guarda distncia assecuratria na
corrente normal de trfego, dando causa a abalroamento" 68.

4. Contramo de direo

       Observa Wilson Melo da Silva, com propriedade, que as
causas mais comuns, determinantes dos acidentes, contam-se s
dezenas. A impercia e, de maneira assinalada, a imprudncia so
monstros de muitas cabeas. As circunstncias ditariam sempre ao
motorista, em cada oportunidade, a maneira correta de agir. O
motorista prudente no deve cuidar apenas de si. Ele tem por
obrigao, ainda, observar tudo e todos que estejam  sua volta 69.
        Uma das causas mais comuns de acidentes automobilsticos 
a invaso da contramo de direo em local e momento
inadequados. Constitui falta grave e acarreta a obrigao de
indenizar.
        Ningum pode adivinhar se por trs do lombo de uma estrada
no vir, em direo contrria, um outro veculo que surja de
inopino, quando tempo j no haja para se evitar uma possvel e
perigosa coliso de veculos. A ultrapassagem quando a faixa do
centro da estrada for ainda contnua  ordinariamente causa comum
de acidentes, que se originam to somente da imprudncia, que  a
forma mais usual pela qual a culpa se patenteia 70.
        O ingresso na contramo s  permitido em locais que se
desenvolvem em reta (faixa descontnua) e em condies
favorveis, isto , havendo ampla visibilidade que possibilite a
ultrapassagem, ou qualquer outra manobra, na certeza de que
nenhum outro veculo se aproxima, em sentido contrrio, ou que
existe tempo suficiente para a sua execuo, sem riscos. Por isso,
no se admite que possa ser efetuada em curvas ou lombadas.
        Determina, com efeito, o Cdigo de Trnsito Brasileiro que a
circulao de veculos "far-se- pelo lado direito da via, admitindo-
se as excees devidamente sinalizadas" (art. 29, I), aduzindo que "a
ultrapassagem de outro veculo em movimento dever ser feita pela
esquerda, obedecida a sinalizao regulamentar e as demais normas
estabelecidas neste Cdigo, exceto quando o veculo a ser
ultrapassado estiver sinalizando o propsito de entrar  esquerda"
(art. 29, IX). Todo condutor dever, "antes de efetuar uma
ultrapassagem, certificar-se de que:
        (...)
        c ) a faixa de trnsito que vai tomar esteja livre numa extenso
suficiente para que sua manobra no ponha em perigo ou obstrua o
trnsito que venha em sentido contrrio" (inciso X).
        Dever ainda, segundo dispe o inciso XI, ao efetuar a
ultrapassagem, "retomar, aps a efetivao da manobra, a faixa de
trnsito de origem, acionando a luz indicadora de direo do veculo
ou fazendo gesto convencional de brao, adotando os cuidados
necessrios para no pr em perigo ou obstruir o trnsito dos veculos
que ultrapassou" (letra c ).
        Mais adiante, no art. 186, I, o aludido diploma tipifica a
irregular invaso da contramo de direo como infrao, nestes
termos:
        "Art. 186. Transitar pela contramo de direo em:
        I  vias com duplo sentido de circulao, exceto para
ultrapassar outro veculo e apenas pelo tempo necessrio, respeitada
a preferncia do veculo que transitar em sentido contrrio:
       Infrao -- grave;
       II  vias com sinalizao de regulamentao de sentido nico
de circulao:
       Infrao -- gravssima".
       Segundo a Conveno de Viena, adotada pelo Brasil, "todo
condutor dever, antes de efetuar uma ultrapassagem, certificar-se
de que: ... c ) a faixa de trnsito que vai tomar est livre numa
extenso suficiente para que, tendo em vista a diferena entre a
velocidade de seu veculo durante a manobra e a dos usurios da via
aos quais pretende ultrapassar, sua manobra no ponha em perigo ou
obstrua o trnsito que venha em sentido contrrio" (art. 11,  2).

5. Converso  esquerda e  direita

      Manobra que causa muito acidente  a converso  esquerda.
No basta que se faa um simples sinal luminoso no momento
mesmo da realizao da manobra.  indispensvel que se verifique
previamente a possibilidade de sua realizao. Vejamos:
      "Acidente de trnsito. Converso  esquerda. Verificao de
sua possibilidade, para tanto no bastando simples sinal luminoso, no
momento mesmo da realizao da manobra. Coliso de veculos,
numa avenida. Culpa do motorista que fez converso  esquerda,
quando outro veculo lhe passava  frente por esse mesmo lado" 71.
       Quem pretende convergir  esquerda deve posicionar-se com
antecedncia na faixa da esquerda, para no interceptar a frente dos
veculos que por ela transitam. Do mesmo modo deve posicionar-se
na faixa da direita, bem antes da esquina, quem pretende entrar para
esse lado.
       Dispunha, com efeito, o art. 83 do Cdigo Nacional de
Trnsito (correspondncia com o art. 175, XII, do Regulamento --
Dec. n. 62.127, de 16-1-1968):
       "Art. 83.  dever de todo condutor de veculo:
       (...)
       XII  Nas vias urbanas, deslocar com antecedncia o veculo
para a faixa mais  esquerda e mais  direita, dentro da respectiva
mo de direo, quando tiver de entrar para um desses lados".
       O preceito  de fcil entendimento, mas no  cumprido
quase de modo costumeiro, como comentam Geraldo de Faria
Lemos Pinheiro e Dorival Ribeiro: "O que se observa continuamente
nas vias urbanas  a `fechada' do veculo que pretende seguir em
frente pelo veculo do condutor despreparado, afoito, ignorante ou
imprudente e que delibera entrar para a direita ou para a
esquerda" 72.
        Preceitua o Cdigo de Trnsito Brasileiro:
        "Art. 35. Antes de iniciar qualquer manobra que implique um
deslocamento lateral, o condutor dever indicar seu propsito de
forma clara e com a devida antecedncia, por meio da luz
indicadora de direo de seu veculo, ou fazendo gesto convencional
de brao.
        Pargrafo nico. Entende-se por deslocamento lateral a
transposio de faixas, movimentos de converso  direita, 
esquerda e retornos.
        (...)
        Art. 37. Nas vias providas de acostamento, a converso 
esquerda e a operao de retorno devero ser feitas nos locais
apropriados e, onde estes no existirem, o condutor dever aguardar
no acostamento,  direita, para cruzar a pista com segurana.
        Art. 38. Antes de entrar  direita ou  esquerda, em outra via
ou em lotes lindeiros, o condutor dever:
        I  ao sair da via pelo lado direito, aproximar-se o mximo
possvel do bordo direito da pista e executar sua manobra no menor
espao possvel;
        II  ao sair da via pelo lado esquerdo, aproximar-se o mximo
possvel de seu eixo ou da linha divisria da pista, quando houver,
caso se trate de uma pista com circulao nos dois sentidos, ou do
bordo esquerdo, tratando-se de uma pista de um s sentido.
        Pargrafo nico. Durante a manobra de mudana de direo,
o condutor dever ceder passagem aos pedestres e ciclistas, aos
veculos que transitem em sentido contrrio pela pista da via da qual
vai sair, respeitadas as normas de preferncia de passagem".
        No somente as converses so feitas comumente sem as
devidas cautelas, como tambm as simples manobras de mudana
de faixas. Nos grandes centros  comum observar pessoas afoitas,
que vo "costurando" o trnsito, ultrapassando pela direita e pela
esquerda, imprudentemente.
        As ultrapassagens devem ser feitas pela esquerda, precedidas
do sinal regulamentar, retomando o condutor, em seguida, sua
posio correta na via, sem "fechar" o veculo ultrapassado e sem
colocar em risco os veculos que transitam na direo oposta. A
simples mudana de faixa deve ser feita somente em condies
favorveis, precedida do sinal regulamentar e de modo a no
interceptar a frente do veculo que transita na faixa em que se
pretende ingressar, nem a estreitar em demasia o espao entre os
veculos que por ela transitam. Age com imprudncia quem muda
repentinamente de faixa, interceptando a frente de algum veculo.
Alm do risco de sofrer uma coliso na traseira, e de provocar um
engavetamento, estar sujeito ainda a ser responsabilizado pelo
acidente.
       A preocupao de quem efetua uma converso  esquerda
no deve ser somente com os veculos que transitam no mesmo
sentido, mas tambm, e principalmente, com os que venham em
sentido contrrio.
       Consoante preleciona Adalberto Moraes Natividade, "o
condutor de um veculo, pretendendo virar  esquerda, num
cruzamento, entrada de veculo ou rua particular, ceder o direito de
passagem a qualquer veculo aproximando-se de uma direo
oposta, o qual esteja no cruzamento ou to perto dele que represente
risco imediato" 73.
       A situao no se modifica quando os veculos seguem em
sentidos opostos e existe semforo no cruzamento perpendicular com
outra via, ou seja, no  permitido a um deles convergir  esquerda,
exatamente no momento em que deveriam cruzar-se, estando o sinal
aberto.
       Decidiu o extinto 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, a
propsito:
       "Acidente de trnsito. Coliso de veculos em sentidos opostos.
Converso  esquerda com semforo amarelo. Preferncia de
passagem daquele que segue na mesma direo. Indenizao devida
pelo motorista do automvel que fez a converso" 74.
       Consta do referido aresto o seguinte trecho: "Ora, se os dois
carros esto na mesma rua, em sentidos opostos, ambos tm a
mesma permisso ou a mesma proibio de movimento frente ao
semforo, desde que, evidentemente, permaneam naquele sentido.
Esto subordinados  mesma regra. Se qualquer deles quiser mudar
de direo para atravessar esse fluxo (a hiptese  de converso 
esquerda), fica na situao do veculo que estivesse na rua
perpendicular e, portanto, fica subordinado  regra oposta. O mesmo
sinal amarelo que lhe permitia seguir em frente, agora o probe de
qualquer movimento. No pode cortar a corrente de trfego".
       Nas estradas, o motorista que pretende convergir  esquerda,
onde no houver local apropriado para a manobra, deve sair para o
acostamento da direita e ali aguardar oportunidade favorvel para
cruzar a pista.
       Age com manifesta imprudncia quem no respeita essa
regra elementar de prudncia e converge  esquerda, nas estradas,
sem sair, antes, para o acostamento da direita, vindo a colidir com
veculo que transitava no mesmo sentido e realizava manobra de
ultrapassagem, ou com veculo que transitava em direo oposta.

6. Faixa de pedestres
        A respeito das faixas de preferncia para a passagem de
pedestres, ordenava o art. 178, XI, do Regulamento do revogado
Cdigo Nacional de Trnsito:
        "Dar preferncia de passagem aos pedestres que estiverem
atravessando a via transversal na qual vai entrar, aos que ainda no
hajam concludo a travessia, quando houver mudana de sinal, e aos
que se encontrem nas faixas a eles destinadas, onde no houver
sinalizao".
        Observa-se que a preferncia deve ser concedida aos
pedestres no s quando o semforo lhes for favorvel, como
tambm quando houver mudana e a travessia ainda no estiver
concluda. A mesma preferncia deve ser observada nos locais no
dotados de semforos. Nestes, se o pedestre estiver atravessando a
rua pela faixa de segurana, o motorista  obrigado a parar o veculo
e aguardar que a pista fique livre.
        Trata-se de dispositivo importante e que, infelizmente, no 
respeitado por todos, no Brasil, constituindo-se mesmo tal desrespeito
causa de incontveis atropelamentos ocorridos nos grandes centros.
Tal fato j no ocorre nos pases europeus, que respeitam sempre o
pedestre. Em alguns pases, como por exemplo a Inglaterra, se o
pedestre colocar um dos ps na pista, para iniciar a travessia, todos os
veculos estancam imediatamente e aguardam a sua concluso.
        A faixa exclusiva de pedestres deve ser respeitada no s
pelos motoristas como tambm pelos pedestres.
        Devem os primeiros, quando do fechamento do semforo,
estancar os veculos antes da faixa, sem invadi-la. Aberto o sinal,
devem aguardar que os pedestres, que j a iniciaram, concluam a
travessia da via pblica. Como decidiu o colendo Superior Tribunal
de Justia:
        "Se a vtima -- menor de 15 anos de idade -- comeara a
atravessar a pista sinalizada por semforo e estando o veculo parado
aguardando a sua vez, age imprudentemente o motorista que
movimenta a mquina antes que a pedestre conclusse a travessia,
provocando-lhe a morte" 75.
        Tambm o extinto 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo
decidiu:
        "Atropelamento. Pedestre atingido quando atravessava a via
na faixa de segurana respectiva. Preferncia absoluta do pedestre.
Culpa por imprudncia reconhecida. Indenizatria procedente" 76.
        Os pedestres, por sua vez, no devem efetuar a travessia das
ruas ou avenidas fora da faixa de segurana. Constitui imprudncia
da vtima, a descaracterizar, muitas vezes, a culpa do motorista, ou a
configurar culpa concorrente, a travessia fora da aludida faixa, sem
as devidas cautelas.
        Decidiu, com efeito, o mencionado Tribunal que o acidente
ocorreu em virtude de "culpa exclusiva da vtima, que assumiu
completamente o risco da travessia da rua, sem tomar qualquer
cautela, fazendo-o fora da faixa de pedestres, prximo a cruzamento
onde se encontra localizado um farol".
        Neste ltimo caso ainda acrescia a circunstncia de existirem
placas, nas proximidades do evento, indicativas de que a travessia de
pedestres s podia ser feita pela faixa apropriada, sendo as pistas da
avenida separadas por canteiro central, onde se encontram piquetes
utilizados para o suporte de correntes obstaculizando a travessia de
pedestres fora da faixa apropriada, existente junto ao semforo77.
        A travessia pela faixa exclusiva deve ser feita, tambm, no
momento adequado, isto , quando o sinal estiver aberto para os
pedestres.
        J se decidiu, por isso, que "o simples fato de estar a vtima
sobre a faixa de pedestres absolutamente no significa que culpado
fora o motorista da r: desde o boletim de ocorrncia lavrado por
ocasio do acidente j se noticiava que o sinal no cruzamento estava
favorvel ao nibus, com a vtima saindo de trs de um coletivo que
trafegava em sentido inverso e tentando atravessar a rua correndo".
Conclui-se, assim, que, "no obstante o lamentvel ocorrido, os
elementos dos autos s conduziam ao decreto de improcedncia" 78.
        O Cdigo de Trnsito Brasileiro imps uma srie de cuidados
e regras a serem observados no s pelos condutores como tambm
pelos pedestres, nos arts. 68 a 71, devendo estes, para cruzar a pista
de rolamento, tomar precaues de segurana (art. 69), devidamente
especificadas, como certificarem-se, antes, "de que podem faz-lo
sem obstruir o trnsito de veculos".  de destacar, tambm, o art. 70,
que assim dispe:
        "Art. 70. Os pedestres que estiverem atravessando a via sobre
as faixas delimitadas para esse fim tero prioridade de passagem,
exceto nos locais com sinalizao semafrica, onde devero ser
respeitadas as disposies deste Cdigo.
        Pargrafo nico. Nos locais em que houver sinalizao
semafrica de controle de passagem ser dada preferncia aos
pedestres que no tenham concludo a travessia, mesmo em caso de
mudana do semforo liberando a passagem dos veculos".
        Por outro lado, no Captulo XV, sob o ttulo "Das Infraes", o
Cdigo de Trnsito Brasileiro prev a imposio de penas privativas
de liberdade, penas pecunirias e de interdio temporria de direitos
nos seguintes casos, que guardam relao com o assunto tratado
neste item:
        "Art. 214. Deixar de dar preferncia de passagem a pedestre
e a veculo no motorizado:
        I  que se encontre na faixa a ele destinada;
        II  que no haja concludo a travessia mesmo que ocorra
sinal verde para o veculo;
        III  portadores de deficincia fsica, crianas, idosos e
gestantes;
        IV  quando houver iniciado a travessia mesmo que no haja
sinalizao a ele destinada;
        V  que esteja atravessando a via transversal para onde se
dirige o veculo".
        Inovando, o Cdigo de Trnsito Brasileiro prev, tambm,
penalidade administrativa (multa pecuniria) nas hipteses
mencionadas no art. 254, que prescreve:
        "Art. 254.  proibido ao pedestre:
        I  permanecer ou andar nas pistas de rolamento, exceto para
cruz-las onde for permitido;
        II  cruzar pistas de rolamento nos viadutos, pontes, ou tneis,
salvo onde exista permisso;
        III  atravessar a via dentro das reas de cruzamento, salvo
quando houver sinalizao para esse fim;
        IV  utilizar-se da via em agrupamentos capazes de perturbar
o trnsito, ou para a prtica de qualquer folguedo, esporte, desfiles e
similares, salvo em casos especiais e com a devida licena da
autoridade competente;
        V  andar fora da faixa prpria, passarela, passagem area ou
subterrnea;
        VI  desobedecer  sinalizao de trnsito especfica".

7. Impercia


        Impercia  a inobservncia, por despreparo prtico ou
insuficincia de conhecimentos tcnicos, das cautelas especficas no
exerccio de uma arte, ofcio ou profisso. No  mais do que uma
forma especial de imprudncia ou de negligncia, pois a
voluntariedade se definiria no fato de saber o indivduo, ou dever
saber, do seu despreparo ou inexperincia e, assim mesmo, praticar
o ato em que so exigidos certos requisitos.
        Costuma-se dizer que o motorista habilitado no  imperito,
pois sabe como dirigir veculo, j que prestou exames para isso. Pode
ser um displicente, descuidado e, portanto, negligente, o que  outra
forma de culpa. Assim, os acidentes envolvendo motoristas
habilitados teriam como causa a imprudncia ou a negligncia
destes.
        Entretanto, tal afirmao constitui meia verdade, pois os
exames de habilitao, hoje em dia, limitam-se, na maioria das
vezes, a noes tericas sobre sinalizao de trnsito, baliza
(estacionamento na via pblica) e uma rpida pilotagem do veculo,
quase sempre com uma simples volta no quarteiro. No se exige
prtica de direo em estradas e em trnsito urbano movimentado.
Por essa razo, diariamente so presenciadas manobras que
demonstram evidente impercia de motoristas legalmente habilitados
(mas no de fato), principalmente no trnsito das grandes cidades,
muitas vezes com consequncias danosas a terceiros.
        Podem ser mencionados, como alguns exemplos de impercia
no trnsito, os seguintes casos concretos:
        -- manobra de convergncia  direita com veculo de grande
porte sem abrir suficientemente o ngulo da curva, ou abrindo-o em
demasia, atingindo veculo que estava na faixa contrria;
        -- motorista que, ao fazer a converso em uma esquina,
desgoverna, sobe na calada e fere gravemente a vtima;
        -- motorista que, devagar, no vence leve curva e,
desgovernado o veculo, bate em rvore no outro lado da rua;
        -- motorista que perde o controle do veculo e causa acidente,
ao efetuar banalssima manobra consistente em transpor valeta
existente em via pblica;
        -- motorista que, por impercia, sobe na calada e prensa a
vtima contra outro veculo que se encontrava estacionado;
        -- motorista que reage afoitamente diante de situao nova,
porm previsvel;
        -- incapacidade do motorista de manter a acelerao do
veculo -- o que  objetivo faclimo para motorista razoavelmente
hbil --, permitindo que o motor deixasse de funcionar sobre leito de
ferrovia e sendo colhido pelo trem.

8. Imprudncia


       A imprudncia dos motoristas , sem dvida, a maior causa
dos acidentes automobilsticos. Constitui omisso das cautelas que a
experincia comum de vida recomenda, na prtica de um ato ou no
uso de determinada coisa. Ou, como diz Manzini, " la omissione di
cautele che la comune esperienza della vita insegna di prendere
nell'adempimento di alcuni atti e nell'uso di certe cose" 79.
       Apresenta-se ela sob as mais diversas formas. Wilson Melo da
Silva menciona algumas delas:
       "-- Imprudente se consideraria o motorista que no tivesse
sabido prever o descuido ou a imprudncia alheia ( RF, 197:366).
       -- Age com imprudncia o motorista que imprime velocidade
ao veculo que conduz, em local de grande aglomerao humana e
atropela e mata um menor ( RF, 196:316).
        -- Age com imprudncia motorista que trafega em
velocidade excessiva  frente de hospitais, escolas, estaes de
embarque e desembarque ( RT, 323:376).
        -- Imprudente se mostra o motorista que dirige em
velocidade excessiva em logradouros estreitos ou onde haja grande
movimento de veculos ou de pedestres e sempre que o caminho no
esteja completamente livre ( RF, 195:316).
        -- Imprudente e, pois, culpado o motorista que, integrando a
corrente do trfego, descura-se quanto  possibilidade de o veculo
que lhe vai  frente ter de parar de inopino, determinando uma
coliso ( RT, 411:145, 575:118).
        -- Age com imprudncia motorista que cruza via preferencial
sem tomar as devidas cautelas, como parar  direita e aguardar que
a via fique desimpedida ( RT, 423:200, 411:326).
        -- Imprudente se mostra o motorista que no diminui a
marcha ao cruzar um veculo parado, porque detrs dele pode surgir
uma pessoa, fato que se verifica diariamente ( RT, 228:341).
        -- Age com imprudncia motorista que no diminui a
velocidade em dados locais e em determinadas circunstncias, como
em curvas fechadas e em locais onde o estado da pista no  bom,
por se encontrar escorregadia, molhada ou esburacada, ou em que a
visibilidade  dificultada em decorrncia de fumaa, neblina,
cerrao ou bruma baixa ( JTACSP, 21:325; RF, 135:247).
        -- Imprudncia irrecusvel do motorista que, vendo o
transeunte em via pblica desimpedida, no diminui a marcha em
seu veculo para facilitar a passagem daquele, limitando-se a buzinar
e acabando por atropel-lo ( RT, 256:367, 242:357).
        -- Age com manifesta imprudncia o motorista que efetua
manobra em marcha a r, sem observar as condies de trnsito,
pois tal manobra, mesmo em veculos de passeio, por si s 
perigosa, exigindo do motorista cautelas excepcionais. Com muito
maior razo, em se tratando de veculos de carga ( RT, 363:202).
        -- Imprudente se mostra o motorista que no cuida de seu
veculo, permitindo os desgastes das lonas das sapatas dos freios, ou
sua desregulagem, ou que no cuida da exata calibragem dos pneus,
do balanceamento das rodas do carro, das revises quanto aos
amortecedores etc. ( JTACSP, Revista dos Tribunais, 117:22).
        -- Age com imprudncia quem dirige em estado de
embriaguez ou quem no d luz baixa ao cruzar,  noite, com outro
veculo, provocando ofuscamento ( RT, 350:412).
        -- Age com imprudncia quem ultrapassa outro veculo, sem
observncia das cautelas legais e em ocasio desfavorvel ( RT,
347:343, 301:406)" 80.
      Imprudente ainda se mostra o motorista que abre a porta de
seu veculo, sem atentar ao movimento de veculos que se
aproximam, e d causa a coliso. Confira-se:
      " Acidente de trnsito. Motorista que abre a porta do
automvel, sem prestar ateno ao fluxo de veculos, vindo a atingir
motocicleta. Vtima que exercia labor remunerado. Lucros cessantes
devidos" 81.

9. Marcha  r

       A manobra em marcha  r deve ser feita, sempre, com
muita cautela, por ensejar evidentes riscos.
       Por essa razo, o Cdigo de Trnsito Brasileiro, em seu art.
194, estatui ser proibido a todo condutor de veculo "transitar em
marcha  r, salvo na distncia necessria a pequenas manobras e de
forma a no causar riscos  segurana".
       Ressaltam com propriedade Geraldo de Faria Lemos Pinheiro
e Dorival Ribeiro que os tribunais entendem que, para a hiptese,
deve-se observar "uma diligncia extraordinria, fazendo a manobra
em marcha lenta e dando toques regulamentares" 82.
       Em princpio, pois, no se concebe a marcha  r, salvo em
trechos curtos, para acomodar o veculo ou retroceder ante um
obstculo. Mais se evidencia a culpa, nesse tipo de manobra, quando
feita por mera comodidade do condutor, ou seja, para abreviar
caminho, ou em trechos longos, surpreendendo pedestres ou os
motoristas de outros veculos.
       Pode-se afirmar, sem erro, que a marcha  r constitui, por si
s, manobra perigosa e exige do motorista cautelas excepcionais. 
modo de marcha absolutamente anormal, que  empregada por
conta e risco do condutor.
       Segundo M. Arias-Paz, citado por Geraldo de Faria Lemos e
Dorival Ribeiro , "quando um veculo vai andar para trs, seu
condutor comprovar, olhando por ambos os lados, e ainda descendo,
se for mister, que no existe veculo parado nem outro obstculo que
o impea, e que tanto a velocidade dos que se acerquem por trs,
como a distncia a que se encontram, permitem fazer a manobra
sem risco de ser alcanado" 83.
       J est assente na jurisprudncia o entendimento de que a
manobra de marcha  r em veculos pesados deve ser executada
sempre com o auxlio de ajudante, porque o motorista no tem plena
viso do caminho a seguir. Realizar tal manobra sem a cautela
indicada constitui grave imprudncia, porque o motorista, sem ajuda,
no tem condies de prevenir acidente semelhante 84.
       No entanto, o fato de realizar a manobra com o auxlio ou
indicao de outra pessoa por si s no exime da responsabilidade o
motorista causador de algum acidente com dano a pessoas ou coisas.
       Com muito acerto declarou, a propsito, Antonio Cammarota
"que o condutor haja procedido contando com as indicaes que
faziam os que estavam a p no lugar, no  circunstncia que minore
a responsabilidade. Quem demanda indenizao das consequncias
de uma manobra que no foi executada com toda prudncia devida,
basta provar isto para que a sua ao prospere, sem que possa obstar
com a imprudncia ou o erro dos que tenham assistido o condutor na
manobra, porque este ltimo  to responsvel pelo fato da sua
prpria iniciativa como do que faz por indicao das pessoas em
quem deposita sua confiana ou para quem encomenda o
assessoramento indispensvel" 85.

10. nus da prova

         de lei que o nus da prova incumbe a quem a alega (CPC,
art. 333, I). Ao autor, pois, incumbe a prova, quanto ao fato
constitutivo do seu direito; e ao ru, quanto  existncia de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).
        A vontade concreta da lei s se afirma em prol de uma das
partes se demonstrado ficar que os fatos, de onde promanam os
efeitos jurdicos que pretende, so verdadeiros. A necessidade de
provar para vencer, diz Wilhelm Kisch, tem o nome de nus da
prova 86. Claro est que, no comprovados tais fatos, adviro para o
interessado, em lugar da vitria, a sucumbncia e o no
reconhecimento do direito pleiteado87.
        Assim, em coliso de veculos em esquina sinalizada, julgada
improcedente a ao por no provada a afirmao do autor sobre a
inobservncia do sinal pelo ru, proclamou-se: "Se o autor no
demonstra o fato constitutivo do direito invocado, o ru no pode ser
condenado por deduo, ilao ou presuno" 88.
        Os tribunais tm examinado com benignidade a prova de
culpa produzida pela vtima, extraindo-a de circunstncias do fato e
de outros elementos favorveis, como a posio em que os veculos
se imobilizaram, os sinais de frenagem, a localizao dos danos etc.
        Outro processo tcnico utilizado em prol da vtima foi o
estabelecimento de casos de presuno de culpa, como a dos pais,
dos patres, das estradas de ferro, dos que colidem contra a traseira
do veculo que lhe vai  frente, dentre outros, com inverso do nus
da prova. A vtima, nesses casos, no tem de provar a culpa subjetiva
do agente, que  presumida. O causador da leso, patrimonial ou
moral, ter de produzir prova de culpa da vtima ou de caso fortuito,
invertendo-se, assim, o nus da prova.
        Em matria de responsabilidade civil automobilstica, o
princpio de que ao autor incumbe a prova da culpa no 
propriamente derrogado, mas recebe uma significao especial, isto
, sofre uma atenuao progressiva.  que o acidente, em situao
normal, conduz a supor-se a culpa do ru. No se aplica, porm, tal
critrio em colises em cruzamentos, com recprocas imputaes de
culpa, sendo necessrio esclarecer qual dos dois motoristas no
respeitou a sinalizao ou o direito de preferncia do outro.
        Bem explcita a lio de Arnaldo Rizzardo: "Embora o art. 333
do Cdigo de Processo Civil estatua que o nus da prova incumbe `ao
autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito', entrementes, em
matria de acidente de trnsito, d-se um elastrio condizente com a
realidade vivida. Porque o encargo probatrio  singularmente
pesado, no raras vezes a vtima no tem como ver proclamado o
seu direito. Remonta desde o direito romano a presuno em
benefcio da vtima, fundada na `Lex Aquilia', segundo a qual basta a
culpa levssima para gerar a reparao".
        Alm disso, prossegue o autor citado, "a culpa aparece visvel
`a prima facie' em fatos evidentes. Revelado o dano, como quando o
veculo sai da estrada e atropela uma pessoa, no se questiona a
respeito da culpa.  a chamada culpa `in re ipsa', pela qual alguns
fatos trazem em si o estigma da imprudncia, ou da negligncia, ou
da impercia. Uma vez demonstrados, surge a presuno do
elemento subjetivo, obrigando o autor do mal  reparao" 89.
        Coerentes com esse posicionamento os arestos a seguir
transcritos:
        "Acidente de trnsito. Coliso com poste que caiu em cima do
filho menor do autor causando sua morte. Prova da culpa do
motorista. nus da prova pertencente ao ru. Aplicao da `Teoria
da Aparncia de Culpa'. Indenizatria procedente" 90.
        "Todas as vezes que as peculiaridades do fato, por sua
normalidade, probabilidade e verossimilhana, faam presumir a
culpa do ru, invertem-se os papis e a este compete provar a
inocorrncia de culpa de sua parte, para ilidir a presuno em favor
da vtima" 91.

11. Propriedade do veculo
        Algumas vezes, o veculo causador do dano est registrado em
nome de uma pessoa, mas j foi vendido a outrem, ou a quem o
dirigia por ocasio do evento. Tendo havido a tradio, no pode ser
responsabilizado aquele vendedor que tem o veculo registrado em
seu nome, porque o domnio das coisas mveis se transfere pela
tradio (CC, art. 1.267). Mas, no provada esta, prevalece o registro.
Confira-se:
        "O registro do veculo no Departamento de Trnsito vale
como presuno de propriedade, implicando a transferncia do
domnio, independentemente de tradio. Tal presuno, porm,
pode ser ilidida com prova da venda do veculo a terceiro,
acompanhada da sua tradio. Inocorrncia de ofensa  Smula n.
489" 92.
        "Na ao de reparao de danos causados em acidente de
veculos h ilegitimidade passiva ad causam se a propriedade do
carro foi transferida a outrem antes do evento danoso, mesmo que
estivesse ainda registrado em nome do vendedor no Detran, por
ocasio do acidente. A presuno de propriedade do automvel na
repartio competente  juris tantum" 93.
        A Smula 489 do Supremo Tribunal Federal dispe:
        "A compra e venda de automvel no prevalece contra
terceiros, de boa-f, se o contrato no foi registrado ou transcrito no
Registro de Ttulos e Documentos".
        Com base na referida Smula e no art. 129 da Lei dos
Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73), que sujeita, no item 7, a
registro, no Registro de Ttulos e Documentos, para surtir efeitos em
relao a terceiros, "as quitaes, recibos e contratos de compra e
venda de automveis...", algumas decises tm conferido a tal
registro presuno absoluta, responsabilizando sempre aquele cujo
nome nele figura, ainda que demonstrada a alienao por outros
meios de prova. Veja-se:
        " Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Veculo cuja
propriedade no foi trasladada junto ao Departamento de Trnsito ou
registrada no Registro de Ttulos e Documentos. Ineficcia da
compra e venda contra terceiros. Extino do processo afastada.
Voto vencido" 94.
        Ora, o registro determinado no art. 129 da Lei dos Registros
Pblicos s tem por fim fazer valer o contrato de compra e venda
contra terceiros, "o que vale dizer, fazer valer o direito e as
obrigaes que nele se contm. E nada mais, nem nada menos. Um
dos seus efeitos -- no campo do direito das obrigaes, est claro --
seria, p. ex., o da venda sucessiva do automvel, com a nulidade da
venda ulterior, quando j registrada a anterior. Ou vice-versa. Em tal
caso, o adquirente compra a non domino. Nenhum sentido teria o
registro se o vendedor pudesse fazer novas alienaes, locupletando-
se com o prejuzo alheio. Mas aqui, no caso concreto destes autos, o
campo  outro,  o da responsabilidade civil resultante do equilbrio
violado pelo dano. Tal responsabilidade pressupe necessariamente a
culpa" 95.
       Dentro dos postulados da responsabilidade civil, se todo dano 
indenizvel, est claro que deve ser reparado por quem a ele se liga
por um nexo de causalidade. Assim, no faz sentido responder por
um ato ilcito quem, pelas leis civis, no  mais proprietrio do
veculo.
       A propsito, ensina Wilson Melo da Silva: "Responsabilizar-se
algum pelos danos ocasionados por intermdio de um veculo s
pelo fato de se encontrar o mesmo registrado em seu nome nos
assentos da Inspetoria do Trnsito, seria, por vezes, simplista ou,
talvez, cmodo. No justo, em tese. Culpa pressupe, salvo as
excees legais mencionadas, fato prprio, vontade livre de querer,
discernimento. No seria a circunstncia de um s registro, no
traduzidor de uma verdade em dado instante, em uma repartio
pblica, que iria fixar a responsabilidade por um fato alheio 
vontade e  cincia do ex-dono do veculo, apenas porque a pessoa
que, dele, o adquiriu, no se deu pressa em fazer alterar, na
repartio do trnsito, o nome do antigo proprietrio, para o seu
prprio".
       E prossegue, adiante: "A transcrio de um ttulo de aquisio
s vale como conditio sine qua non da transferncia da propriedade,
entre ns, quando se trate da propriedade imobiliria. O veculo no 
um bem imvel. A transferncia de seu domnio, pois, teria como
pressuposto apenas o contrato vlido, concertado entre vendedor e
comprador, seguido da simples entrega da coisa do antigo ao novo
dono".
       Assim, conclui: "O registro que se faa no Cartrio de Ttulos
e Documentos do instrumento da avena na espcie teria finalidade
outra, qual apenas a de fazer valer erga omnes a verdade da
alienao que o instrumento materializaria, facilitando a prova da
propriedade na hiptese, por exemplo, de alguma penhora judicial ou
de dvidas quanto ao veculo subtrado a seu legtimo dono etc.
Nunca, porm, como elemento constitutivo, substancial, ontolgico,
de cristalizao do jus proprietatis do adquirente, direito esse que j
se efetivara pelo s fato da avena, pura e simples, seguida da
tradio da coisa" 96.
       Em consonncia com a melhor doutrina, acima exposta, a
jurisprudncia dominante:
       "Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Transferncia
da propriedade do veculo colidente ainda no registrada na
repartio competente. Diligncia no atribuda ao vendedor.
Impossibilidade de mant-lo integrado  lide. Deciso mantida" 97.
        Assim tambm tem entendido o Supremo Tribunal Federal,
como se pode verificar no primeiro acrdo transcrito nesta seo,
fazendo referncia  inocorrncia de ofensa  Smula 489, cujo
relator ainda enfatizou:
        "Na verdade,  de se admitir, nas presunes juris tantum, ser
proprietrio do veculo aquele em cujo nome est registrado no
Departamento de Trnsito. Ilidida, porm, esta presuno, com a
prova da venda e da tradio do veculo, no h como conceber sua
responsabilidade. Acresce que a mudana do nome no registro do
trnsito  providncia que cabe ao adquirente, e no tem sentido que
o vendedor seja responsabilizado por omisso de comprador" 98.
        Veja-se, por ltimo, deciso da 6 Cmara Civil do Tribunal
de Justia de So Paulo: "Mas, de qualquer forma, para valer contra
terceiros, a alienao deveria ser inscrita no Cartrio de Ttulos e
Documentos, at que se formalizasse a transferncia do certificado
de propriedade; ou, quando menos, deveria emergir de prova
documental insuscetvel de dvida" 99. A disjuntiva ou inserida no
acrdo indica alternatividade, isto , a prova documental
insuscetvel de dvida vale contra terceiros, na hiptese de alienao
do automvel.

12. Prova


12.1. Consideraes gerais

       Na responsabilidade civil aquiliana, o nus da prova, em
regra, cabe ao lesado, que tem de demonstrar no s a existncia do
dano como tambm a relao de causa e efeito entre o ato do agente
e os prejuzos por ele sofridos ( onus probandi incumbit ei qui dixit) .
       Se se tratar de responsabilidade objetiva pura (ou prpria), em
que o requisito "culpa"  totalmente prescindvel, basta essa prova.
       Nos casos em que se presume a culpa do causador do dano,
tambm o lesado est dispensado de produzir outras provas, alm das
j mencionadas. Nesses casos, inverte-se o nus da prova: se o ru
no provar a existncia de alguma excludente de sua
responsabilidade, ser considerado culpado, pois sua culpa 
presumida.
       O Cdigo Civil brasileiro filiou-se  teoria subjetiva, no art.
186, que erigiu o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigao
de reparar o dano. Entretanto, em outros dispositivos e mesmo em
leis esparsas, adotaram-se os princpios da responsabilidade objetiva,
da culpa presumida (arts. 936, 937 e 938, que tratam,
respectivamente, da responsabilidade presumida do dono do animal,
do dono do edifcio e do habitante da casa) e da responsabilidade
independentemente de culpa (arts. 927, pargrafo nico, 933 e 1.299,
que dizem respeito, respectivamente,  atividade potencialmente
perigosa;  responsabilidade dos pais, tutores, curadores e patres; e 
responsabilidade decorrente do direito de vizinhana).
        A par disso, temos o Cdigo Brasileiro de Aeronutica, a Lei
de Acidentes do Trabalho e outras leis especiais, em que se mostra
ntida a adoo, pelo legislador, da responsabilidade objetiva.
        Na responsabilidade objetiva, subsumem-se as teorias da
guarda da coisa inanimada e do exerccio da atividade perigosa, j
estudadas.
        Em matria de responsabilidade civil automobilstica, ainda
predomina a responsabilidade subjetiva, isto , a que exige que o
lesado, para vencer a demanda, prove a culpa ou dolo do ru. Numa
coliso entre dois veculos ocorrida em um cruzamento, por
exemplo, vencedor ser o que provar a culpa do outro (por
desrespeito  sinalizao ou direito de preferncia, por excesso de
velocidade etc.).
        Em alguns casos, no entanto, a jurisprudncia estabeleceu
algumas presunes de culpa, como a do motorista que colide contra
a traseira do que lhe vai  frente, ou invade a contramo de direo
ou via preferencial, ou, ainda, assume o volante em estado de
embriaguez.
        Havendo presuno de culpa, o lesado s tem o nus de
provar o dano e a relao de causalidade entre ele e a ao ou
omisso do agente. Inverte-se o nus da prova: ao ru incumbe o
nus de elidir a presuno de culpa que o desfavorece. Veja-se, a
propsito:
        "Presume-se que o motorista que vai pela via preferencial
no cometeu infrao de trnsito; cabe ao outro, em caso de coliso,
provar que aquele agiu com culpa" 100.
        Assim tambm deve ser nos casos em que a culpa aparece
visvel prima facie em fatos evidentes, como a perda da direo em
via pblica com o consequente atropelamento de pedestre sobre a
calada ou coliso com veculo estacionado (em que a nica
explicao para justificar o evento  o caso fortuito). Em casos como
esses, revelado o dano, no se questiona a respeito da culpa:  a
chamada culpa in re ipsa.
        Em matria de nus da prova (seja da existncia do dano, da
relao de causalidade entre o dano e a conduta do agente, e da
culpa)  de lembrar que, se o autor no demonstra o fato constitutivo
do direito invocado, o ru no pode ser condenado por deduo,
ilao ou presuno.
        Diz Chiovenda, no entanto, que, se forem provados pelo autor
os fatos constitutivos de seu direito, o ru, por seu lado, deve prover a
sua prova, que consiste em outro fato que elida os efeitos jurdicos
daqueles. Neste caso, ento, teremos a verdadeira prova do ru, a
prova da exceo no sentido amplo101.
        Tem     sido reconhecida, na            responsabilidade     civil
automobilstica aquiliana, a dificuldade s vezes intransponvel de ser
provada, pela vtima, a culpa subjetiva do causador do dano. Por essa
razo, a este, em muitos casos,  atribudo o nus da prova, para
livrar-se da obrigao de indenizar.
        Assinala, com efeito, Aguiar Dias que, em matria de
responsabilidade, o que se verifica " o progressivo abandono da
regra `actori incumbit probatio', no seu sentido absoluto, em favor da
frmula de que a prova incumbe a quem alega contra a
`normalidade', que  vlida tanto para a apurao de culpa como
para a verificao da causalidade.  noo de `normalidade' se
juntam as de `probabilidade' e de `verossimilhana' que, uma vez que
se apresentem em grau relevante, justificam a criao das
presunes de culpa" 102.
       O princpio de que ao autor incumbe a prova no 
propriamente derrogado, mas recebe uma significao especial, isto
, sofre uma atenuao progressiva.  que o acidente, em situao
normal, conduz a supor-se a culpa do ru.
       O referido princpio, como lembra ainda Aguiar Dias, passa a
ter "uma significao especial, que, por ateno a outra norma (`reus
in excipiendo fit actor'), vem a ser esta: aquele que alega um fato
contrrio  situao adquirida do adversrio  obrigado a
estabelecer-lhe a realidade. Ora, quando a situao normal,
adquirida,  a ausncia de culpa, o autor no pode escapar 
obrigao de provar toda vez que, fundadamente, consiga o ru
invoc-la. Mas, se, ao contrrio, pelas circunstncias peculiares 
causa, outra  a situao-modelo, isto , se a situao normal faa
crer na culpa do ru, j aqui se invertem os papis:  ao responsvel
que incumbe mostrar que, contra essa aparncia, que faz surgir a
presuno em favor da vtima, no ocorreu culpa de sua parte. Em
tais circunstncias, como  claro, a soluo depende
preponderantemente dos fatos da causa, revestindo de considervel
importncia o prudente arbtrio do juiz na sua apreciao" 103.

12.2. Espcies e valor das provas (testemunhal, documental e
pericial)
        Corretamente se tem afirmado que a prova testemunhal no
pode ser considerada, no quadro das provas existentes, como sendo a
prova ideal. Como pondera Arruda Alvim, certamente "a prova
documental supera-a de muito, pela preciso e pela certeza de que
ela se reveste, e  por isso preferida  testemunhal (art. 400, I; e,
ainda, arts. 402 e 366), o que, neste sentido, coloca-se como uma
`hierarquia' entre os meios de prova, pois que, ao nvel da lei, sendo
suscetvel o fato de prova documental, e, j estando assim provado, 
inadmissvel a prova testemunhal (art. 400, I), o que se passa,
tambm, com a confisso" 104.
        A preveno contra a prova testemunhal tem a sua razo de
ser.  que, embora verdadeiro o princpio de que as testemunhas
muito mais dizem a verdade do que mentem, e que o testemunho
encerra uma "presuno" de verdade, s vezes ocorre uma
consciente e deliberada disposio de falsear a verdade, malgrado a
fiscalizao do juiz.
        Alm disso, o testemunho poder ser inexato em razo das
deficincias do prprio homem, "quer no que tange  sua capacidade
de percepo e observao, quer pertinente  sua memria, quer,
finalmente, no que diz respeito  prpria incapacidade de reproduo
rigorosamente exata dos fatos por ele percebidos" 105.
        Os acidentes automobilsticos acontecem em frao de
segundo, e a possibilidade de engano das pessoas que so chamadas a
prestar depoimentos sobre fatos e situaes que tenham presenciado
 muito grande.
        A falibilidade do subsdio testemunhal se deve a diversos
fatores de natureza pessoal, como tambm extrnsecos, que podem
desviar a capacidade de observao da testemunha. Quase sempre a
sua ateno  despertada pelo impacto da coliso e tem sua ateno
voltada, inicialmente, para as consequncias de imediato resultantes,
ou seja, para as pessoas feridas e para a extenso dos danos, no se
preocupando com detalhes relevantes para a aferio da culpa,
como o estado da pista, a sinalizao, a velocidade dos veculos etc.
        Sobre esse problema, alertou Erich Dohring: " frequente que
o observador de um acontecimento emocionante, como, p. ex., um
acidente de automvel, no possa afirmar com certeza sobre
detalhes de importncia, mesmo quando estes se apresentam
bastante perceptivos. s vezes, poucos momentos antes, percebeu
que o desastre seria inevitvel e sua ateno ficou paralisada e
concentrada para com o choque iminente" 106.
        Muitas vezes, algumas testemunhas afirmam que o semforo
estava favorvel para o autor e outras dizem que estava aberto para o
ru, sem que nenhuma delas tenha a inteno de mentir.  que a
mudana de sinal ocorre com certa rapidez e nem todas olharam
para ele ao mesmo tempo, preocupadas algumas, em primeiro lugar,
em verificar as consequncias da coliso.
       Tem-se decidido que, nesses casos de provas conflitantes
sobre a situao do semforo (se favorvel ao autor ou ao ru) na
ocasio do evento, a soluo adequada  julgar a ao improcedente,
por no provada a culpa atribuda ao ru. Veja-se:
       "Esta Cmara teve a oportunidade de destacar a dificuldade
na prova de quem foi o responsvel pelo acidente ocorrido em
cruzamento sinalizado com semforo, porque as pessoas, s vezes
inconsciente ou involuntariamente, se confundem em razo da
mudana rpida do sinal. Por tais motivos, a prova da culpa deve ser
firme e segura, uma vez que a simples dvida gerada por
depoimentos conflitantes ou hesitantes conduzir  improcedncia,
como no caso dos autos" 107.
       Tal concluso somente se justifica, porm, quando se trata da
chamada dvida irremissvel, isto , inevitvel e inafastvel, que no
pode ser dirimida por outros elementos circunstanciais de prova,
como a posio dos veculos, os vestgios deixados na pista, a
localizao dos danos etc. Deve o juiz somente decidir-se pelo
pronunciamento do non liquet se, alm de mostrar-se conflitante a
prova testemunhal, no for possvel apurar o que realmente
aconteceu e qual das verses  a verdadeira mediante a anlise de
todos os elementos circunstanciais do evento.
       Devido  falibilidade da prova testemunhal, tem-se dado
preferncia, na responsabilidade civil automobilstica,  pericial. A
orientao predominante  no seguinte sentido:
       "Nas aes de cobrana por abalroamento por acidente de
trfego, a melhor prova  a oferecida pela percia tcnica feita pela
Polcia de Trnsito. Tal percia s pode ser desprezada com apoio em
prova robusta e insofismvel em contrrio. O laudo pericial continua
sendo o norteador das decises em delito de trnsito" 108.
       O boletim de ocorrncia, como j se viu ( retro, n. 2), goza de
presuno de veracidade do que nele se contm. Essa presuno no
 absoluta, mas relativa, isto , juris tantum. Cede lugar, pois, quando
infirmada por outros elementos constantes dos autos. Cumpre, pois,
ao ru o nus de elidi-la, produzindo prova em sentido contrrio.

13. Ultrapassagem


       Determina o Cdigo de Trnsito Brasileiro, no art. 29:
       "(...)
       IX  a ultrapassagem de outro veculo em movimento dever
ser feita pela esquerda, obedecida a sinalizao regulamentar e as
demais normas estabelecidas neste Cdigo, exceto quando o veculo
a ser ultrapassado estiver sinalizando o propsito de entrar 
esquerda;
        X  todo condutor dever, antes de efetuar uma
ultrapassagem, certificar-se de que:
        a) nenhum condutor que venha atrs haja comeado uma
manobra para ultrapass-lo;
        b) quem o precede na mesma faixa de trnsito no haja
indicado o propsito de ultrapassar um terceiro;
        c ) a faixa de trnsito que vai tomar esteja livre numa extenso
suficiente para que sua manobra no ponha em perigo ou obstrua o
trnsito que venha em sentido contrrio".
        A ultrapassagem pela direita, "exceto quando o veculo a ser
ultrapassado estiver sinalizando o propsito de entrar  esquerda",
constitui, pois, alm de infrao administrativa, manifesta
imprudncia, por surpreender os demais motoristas.
        A propsito, asseveram Geraldo de Faria Lemos Pinheiro e
Dorival Ribeiro que "a ultrapassagem pela direita atenta contra a
segurana do trnsito, pois o condutor que vai pela esquerda pode no
se acautelar com a aproximao de outro veculo e, mudando de
faixa, atingir aquele que vai ultrapass-lo de modo proibido. A
ultrapassagem pela direita, com utilizao do acostamento, 
infrao que se reveste de maior grau de periculosidade e  conduta
altamente reprovvel, sendo de se lamentar que o legislador, que se
preocupou com regras irrelevantes, no tenha criado um tipo
especial para esse procedimento, com pena bastante severa" 109.
        Segundo a Conveno de Viena, adotada pelo Brasil, "todo
condutor dever, antes de efetuar uma ultrapassagem, certificar-se
de que: a) nenhum condutor que venha atrs haja comeado uma
manobra para ultrapass-lo; b) quem o precede na mesma faixa de
trnsito no haja indicado o propsito de ultrapassar um terceiro; c ) a
faixa de trnsito que vai tomar est livre numa extenso suficiente
para que, tendo em vista a diferena entre a velocidade de seu
veculo durante a manobra e a dos usurios da via aos quais pretende
ultrapassar, sua manobra no ponha em perigo ou obstrua o trnsito
que venha em sentido contrrio" (art. 11,  20).
        Sendo a ultrapassagem manobra que requer ateno e a
adoo de redobradas cautelas, no so permitidas ultrapassagens
em lombadas ou em imediaes de esquinas, ou curvas das estradas
de longo percurso, como j decidiu o extinto 1 Tribunal de Alada
Civil de So Paulo:
        "No resta dvida de que a ultrapassagem de um veculo,
com ingresso na contramo de direo pelo carro ultrapassador, 
manobra permitida. Todavia, para ser realizada,  necessrio que as
      condies de trfego do local isso permitam. Ora, como  assente,
      no  vivel que tal manobra seja realizada nas imediaes de uma
      esquina, segundo o prprio apelante, em uma distncia de cerca de
      vinte metros da mesma" 110.




1 Da responsabilidade civil automobilstica, p. 383-384.
2 RT, 256/367.
3 RT, 242/357.
4 1 TACSP, Ap. 319.982, 4 Cm., j. 4-4-1984, rel. Barbosa Pereira.
5 1 TACSP, Ap. 431.331/90-SP, 3 Cm. Esp., j. 17-1-1990, rel. Mendes de
Freitas.
6 JTACSP, 169/244.
7 STJ, 5 T., REsp 2.759-RJ, rel. Min. Costa Lima, j. 18-6-1990, v. u., DJU, 6-8-
1990, p. 7347, Seo I, ementa.
8 RT, 678/113.
9 RT, 775/395.
10 1 TACSP, Ap. 330.532, 1 Cm., j. 2-10-1984, rel. Silveira Netto.
11 REsp 135.543-ES, DJU, 9-12-1997, p. 64715.
12 STJ, rel. Min. Waldemar Zweiter, RT, 671/193.
13 STJ, rel. Min. Nilson Naves, RT, 711/210.
14 STJ, rel. Min. Costa Leite, RT, 726/206.
15 STJ, REsp 135.543-ES, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 9-12-
1997, p. 64715.
16 JTACSP, 69/170.
17 JTACSP, 170/228.
18 1 TACSP, Ap. 332.917, 2 Cm., j. 31-10-1984, rel. lvaro Galhanone.
19 1 TACSP, Ap. 320.487, 3 Cm., j. 15-2-1984, rel. Sousa Lima.
20 1 TACSP, Ap. 320.474, 5 Cm., j. 22-2-1984, rel. Pinheiro Rodrigues.
21 A reparao nos acidentes de trnsito, p. 94.
22 1 TACSP, Ap. 325.858, 1 Cm., j. 29-5-1984, rel. Clio Filcomo. No mesmo
sentido: " Acidente de trnsito. Abalroamento de veculo regularmente
estacionado. Culpa presumida do abalroador, a mesma condio de culpa
objetiva. nus do ru em elidi-la. Inocorrncia. Ao procedente. Recurso
provido para esse fim" (1 TACSP, Ap. 441.037/90, Ja, 6 Cm. Esp., j. 24-7-
1990, rel. Mendona de Barros). " Acidente de trnsito. Evento ocasionado quando
o veculo do autor encontrava-se regularmente estacionado e foi abalroado pelo
de propriedade da r e dirigido pelo coautor na ocasio. Culpa in eligendo da
proprietria do veculo caracterizada pela m escolha da pessoa a quem entregou
o mesmo para ser vendido. Indenizatria procedente" ( JTACSP, 168/229).
23 RT, 462/238.
24 RT, 431/93.
25 RJTJSP, 40/101, 28/84, 47/131.
26 JTACSP, 76/2.
27 Manual de acidentes de viao, p. 406.
28 1 TACSP, Ap. 330.303, 2 Cm., j. 10-10-1984, rel. Bruno Netto.
29 1 TACSP, Ap. 325.781, 8 Cm., j. 5-6-1984, rel. Carlos de Carvalho. V.
ainda: "O fato de o automvel da esquerda simplesmente atingir o eixo de
cruzamento antes que o da direita, por si s, no elimina a disputa de cruzamento
nem afeta a preferncia legal inconteste do ltimo. Acolher a preferncia de
fato, como derrogadora da preferncia legal, constituiria verdadeiro prmio 
imprudncia, porque incentivaria o veculo da via secundria a forar passagem
nos cruzamentos a fim de atingir primeiro o eixo mdio, aumentando, com isso,
enormemente o risco de coliso nos cruzamentos" (TAMG, Ap. 16.422, Baro de
Cocais, rel. Humberto Theodoro Jnior).
30 JTACSP, 161/222.
31 RJTJSP, 28/84.
32 JTACSP, 70/75.
33 RT, 597/132; JTACSP, Revista dos Tribunais, 100/110.
34 RT, 570/221.
35 RT, 284/474; JTACSP, Revista dos Tribunais, 108/134.
36 1 TACSP, Ap. 433.406/90, Guarulhos, 1 Cm., j. 26-3-1990, rel. Guimares e
Souza.
37 1 TACSP, Ap. 431.975/90, Santos, 1 Cm., j. 12-3-1990, rel. Clio Filcomo.
38 JTACSP, Revista dos Tribunais, 108/169.
39 1 TACSP, Ap. 435.973/90-SP, 4 Cm. Esp., j. 11-7-1990, rel. Amauri Ielo.
40 JTACSP, Revista dos Tribunais, 111/92.
41 1 TACSP, Ap. 443.673/90, So Bernardo do Campo, 8 Cm., j. 23-8-1990,
rel. Pinheiro Franco.
42 RT, 636/161.
43 RJTJSP, 28/89. No mesmo sentido: JTACSP, 76/27.
44 RT, 422/182.
45 RT, 662/234.
46 Responsabilidade civil: coliso de veculos em cruzamento, RT, 662/233.v
47 Ac. 402.217, TACrimSP, rel. Rey naldo Ay rosa.
48 Ap. 327.490, 4 Cm., j. 27-6-1984, rel. Olavo Silveira.
49 RT, 611/116.
50 Ap. 333.104, 5 Cm., j. 7-11-1984, rel. Scarance Fernandes.
51 JTARS, 96/282.
52 RT, 508/90.
53 JTACSP, Revista dos Tribunais, 102/171.
54 RT, 607/117.
55 1 TACSP, Ap. 326.902, 6 Cm., j. 19-6-1984, rel. Ernani de Paiva. Veja-se,
ainda: "Acidente de trnsito. Coliso trplice. Abalroamento na parte traseira de
veculo, arremes-sando-o contra outro logo  sua frente. Culpa exclusiva do
motorista do veculo de trs. Ao procedente (1 TACSP, Ap. 426.038/90-SP, 3
Cm., j. 14-5-1990, rel. Ferraz Nogueira). "Acidente de trnsito. Ru que teve
seu veculo projetado para a frente em virtude de forte coliso na traseira
causada por veculo dirigido por terceiro. Indenizao no devida. Culpa de
terceiro que, equiparvel ao caso fortuito, exclui a responsabilidade do ru pelos
danos causados ao carro do autor. Situao de mero instrumento ou projtil da
ao culposa causadora do dano. Em acidente de trnsito com coliso mltipla de
veculos, no h como imputar qualquer grau de culpa ao ru causador direto do
dano que esteja em situao de mero instrumento ou projtil da ao culposa de
terceiro" ( RT, 646/120).
56 1 TACSP, Ap. 443.199/90, Jundia, 8 Cm. Esp., j. 11-7-1990, rel. Marcondes
Machado.
57 1 TACSP, Ap. 433.718/90-SP, 2 Cm., j. 28-3-1990, rel. Sena Rebouas.
58 Da responsabilidade , cit., p. 375-377.
59 1 TACSP, Ap. 851.968-2-SP, 9 Cm., j. 14-9-1999.
60 RT, 375/301.
61 RT, 363/196.
62 Cdigo Nacional de Trnsito, p. 211.
63 JTACSP, 68/102.
64 Ap. 443.089/90, Campinas, 1 Cm., j. 3-9-1990, rel. Ary Bauer.
65 RT, 575/168.
66 RJTJSP, 59/107.
67 RT, 611/129; JTACSP, Revista dos Tribunais, 100/43.
68 RT, 607/117.
69 Da responsabilidade , cit., p. 373.
70 Wilson Melo da Silva, Da responsabilidade , cit., p. 373.
71 RJTJSP, 45/122.
72 Doutrina, legislao e jurisprudncia do trnsito, p. 160.
73 Trnsito para Condutores e Pedestres, publicao do DER, set./91, p. 4, item
2.4.
74 RT, 611/115.
75 REsp 2.759-RJ, 5 T., j. 18-6-1990, rel. Min. Costa Lima, DJU, 6-8-1990, p.
7347, Seo I, ementa.
76 1 TACSP, Ap. 431.331/90-SP, 3 Cm. Esp., j. 17-1-1990, rel. Mendes de
Freitas.
77 Ap. 321.812, 7 Cm., j. 27-11-1984, rel. Rgis de Oliveira.
78 1 TACSP, Ap. 320.579, 1 Cm., j. 21-2-1984, rel. Pinto de Sampaio.
79 Diritto penale italiano, 1950.
80 Da responsabilidade , cit., p. 373 e s.
81 RT, 815/284.
82 Doutrina, cit., p. 232.
83 Doutrina, cit., p. 232.
84 JTACSP, Revista dos Tribunais, 118/133.
85 Responsabilidade extracontratual, v. 1, p. 302.
86 Elementos de derecho procesal civil, p. 205.
87 Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 379.
88 1 TACSP, Ap. 439.741-9, Ribeiro Preto, j. 10-9-1990, rel. Bruno Netto,
Boletim da AASP, n. 1.675, p. 27.
89 A reparao, cit., p. 95.
90 JTACSP, Revista dos Tribunais, 111/60.
91 RT, 427/106, 591/14.
92 STF, RTJ , 84/929.
93 RT, 562/217.
94 JTACSP, 70/32. No mesmo sentido: RT, 439/222.
95 RT, 562/218 e 219.
96 Da responsabilidade , cit. p. 450-451.
97 JTACSP, 70/67, 73/152.
98 STF, RTJ , 84/929-933.
99 RT, 522/91-92.
100 RT, 546/105.
101 Princpios de direito processual civil,  55.
102 Da responsabilidade civil, t. 1, p. 115, n. 44.
103 Da responsabilidade , cit., t. 1, p. 113-114, n. 43.
104 Manual de direito processual civil, v. 2, p. 340, n. 404.
105 Arruda Alvim, Manual, cit., v. 2, p. 340, n. 404.
106 La prueba, su prctica y apreciacin, Buenos Aires, p. 95.
107 1 TACSP, Ap. 319.350, 5 Cm. Cv., j. 7-12-1983, rel. Laerte Nordi.
108 RT, 623/153.
109 Doutrina, cit., p. 230.
110 Ap. 274.904, 1 Cm., j. 9-12-1980.
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